Hof Amsterdam, 17-11-2015, nr. 23-001779-15

De Raad van State heeft een prejudiciële beslissing verzocht over de volgende vragen:

1) Vormt een onderdaan van een derde land, die illegaal verblijft op het grondgebied van een lidstaat, een gevaar voor de openbare orde in de zin van artikel 7, lid 4, van richtlijn 2008/115, reeds omdat hij verdacht wordt van het plegen van een naar nationaal recht als misdrijf strafbaar gesteld feit of is daarvoor vereist dat hij door de strafrechter wegens het plegen van dit feit is veroordeeld en, in het laatste geval, dient die veroordeling dan onherroepelijk te zijn geworden?

2) Spelen bij de beoordeling of een onderdaan van een derde land, die illegaal op het grondgebied van een lidstaat verblijft, een gevaar vormt voor de openbare orde in de zin van artikel 7, lid 4, van richtlijn 2008/115 naast een verdenking of een veroordeling nog andere feiten en omstandigheden van het geval een rol, zoals de ernst en aard van het naar nationaal recht als misdrijf strafbaar gestelde feit, het tijdsverloop en de intentie van de betrokkene?

3) Spelen de feiten en omstandigheden van het geval die relevant zijn voor de beoordeling als bedoeld in de tweede vraag, nog een rol bij de in artikel 7, lid 4, van richtlijn 2008/115 geboden mogelijkheid om in het geval de betrokkene een gevaar vormt voor de openbare orde in de zin van dat artikellid te kunnen kiezen tussen enerzijds het afzien van het toekennen van een termijn voor vrijwillig vertrek en

anderzijds het toekennen van een termijn voor vrijwillig vertrek die korter is dan zeven dagen?

In de Vreemdelingencirculaire is vermeld dat als gevaar voor de openbare orde wordt aangemerkt iedere door de korpschef van de politie bevestigde verdenking of iedere veroordeling ter zake van een naar misdrijf strafbaar gesteld feit.

Het begrip “gevaar voor de openbare orde” is in artikel 3 van de Terugkeerrichtlijn noch elders gedefinieerd.

Een lidstaat dient het begrip gevaar voor de openbare orde in de zin van artikel 7, vierde lid, van de Terugkeerrichtlijn per geval te beoordelen teneinde na te gaan of de gedragingen van de betrokken derdelander een daadwerkelijk en actueel gevaar voor de openbare orde vormen. Wanneer een lidstaat daarbij steunt op een algemene praktijk of een vermoeden om vast te stellen dat sprake is van een dergelijk gevaar zonder dat naar behoren rekening wordt gehouden met de persoonlijke gedragingen van de derdelander en met het gevaar dat van die gedragingen uitgaat voor de openbare orde, gaat de lidstaat voorbij aan een individueel onderzoek van het betrokken geval en het evenredigheidsbeginsel. Daaruit volgt dat het enkele feit dat een derdelander wordt verdacht van het plegen van een naar nationaal recht als misdrijf strafbaar gesteld feit of daarvoor is veroordeeld, er op zichzelf geen rechtvaardiging voor kan vormen dat deze derdelander wordt beschouwd als een gevaar voor de openbare orde te zijn in de zin van artikel 7, vierde lid, van de Terugkeerrichtlijn.

Het begrip: “gevaar voor de openbare orde” als bedoeld in artikel 7, vierde lid, van de Terugkeerrichtlijn

veronderstelt hoe dan ook dat er, naast de verstoring die bij elke wetsovertreding plaatsvindt, sprake is van een werkelijke en actuele bedreiging die een fundamenteel belang van de samenleving aantast.

Daaruit volgt dat in het kader van een beoordeling van dat begrip alle feitelijke en juridische gegevens betreffende de situatie van de betrokken derdelander waardoor kan worden verduidelijkt of diens persoonlijke gedragingen een dergelijke bedreiging vormen, relevant zijn.

Een lidstaat mag niet automatisch, middels regelgeving of in de praktijk, afzien voor het toekennen van een termijn voor vrijwillig vertrek in het geval waarin de betrokkene een gevaar voor de openbare orde vormt. Voor een juiste gebruikmaking van artikel 7, vierde lid, van de Terugkeerrichtlijn geboden mogelijkheid dient per geval te worden nagegaan of het niet toekennen van een dergelijke termijn verenigbaar zou zijn met de grondrechten van de betrokkene.

Het HvJ-EU verklaart in het arrest van 11 juni 2015 voor recht:

1) Artikel 7, lid 4, van richtlijn 2008/115/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 2008 over gemeenschappelijke normen en procedures in de lidstaten voor de terugkeer van onderdanen van derde landen die illegaal op hun grondgebied verblijven, moet in die zin worden uitgelegd dat het zich verzet tegen een nationale praktijk volgens welke een illegaal op het grondgebied van een lidstaat verblijvende derdelander wordt geacht een gevaar voor de openbare orde te vormen in de zin van die bepaling, louter omdat hij wordt verdacht van het plegen van een naar nationaal recht als misdrijf strafbaar gesteld feit of daarvoor strafrechtelijk is veroordeeld.

2) Artikel 7, lid 4, van richtlijn 2008/115 moet in die zin worden uitgelegd dat in het geval van een illegaal op het grondgebied van een lidstaat verblijvende derdelander die wordt verdacht van het plegen van een naar nationaal recht als misdrijf strafbaar gesteld feit of daarvoor strafrechtelijk is veroordeeld, andere gegevens, zoals de aard en de ernst van dat feit, het tijdsverloop sinds dat feit werd gepleegd en de omstandigheid dat die derdelander het grondgebied van die lidstaat aan het verlaten was toen hij door de nationale autoriteiten werd aangehouden, van belang kunnen zijn bij de beoordeling of die derdelander een gevaar voor de openbare orde vormt in de zin van die bepaling. In het kader van die beoordeling is in voorkomend geval tevens elk gegeven relevant dat betrekking heeft op de gegrondheid van de verdenking van het aan de betrokken derdelander verweten misdrijf.

3) Artikel 7, lid 4, van richtlijn 2008/115 moet in die zin worden uitgelegd dat voor gebruikmaking van de bij deze bepaling geboden mogelijkheid om geen termijn voor vrijwillig vertrek toe te kennen wanneer de derdelander een gevaar voor de openbare orde vormt, de gegevens die reeds zijn onderzocht om vast te stellen dat dit gevaar bestaat, niet opnieuw hoeven te worden onderzocht. Elke regeling of praktijk van de lidstaat ter zake moet echter waarborgen dat per geval wordt nagegaan of het niet toekennen van een termijn voor vrijwillig vertrek verenigbaar is met de grondrechten van die derdelander.

B. Betekenis uitspraak HvJ-EU d.d. 11 juni 2015 voor de toetsing van artikel 11, tweede lid, Terugkeerrichtlijn

De uitspraak van het HvJ-EU van 11 juni 2015 heeft betrekking op (uitleg van) het bepaalde in artikel 7, vierde lid, van de Terugkeerrichtlijn.

Naar het oordeel van het hof (Gerechtshof Amsterdam) kan echter aan de uitleg van het begrip “openbare orde” in artikel 7, vierde lid, van de Terugkeerrichtlijn geen betekenis worden ontzegd bij de uitleg van het begrip “ernstige bedreiging van de openbare orde” in artikel 11, tweede lid, van de Terugkeerrichtlijn.

Immers bieden inhoud en strekking van de Terugkeerrichtlijn geen aanknopingspunt voor de conclusie dat bij de uitleg van het bepaalde in artikel 11, tweede lid, van de Terugkeerrichtlijn een ander, minder verstrekkend, niveau van rechtsbescherming dan het in de uitspraak HvJ-EU d.d. 11 juni 2015 in het kader van artikel 7, vierde lid, Terugkeerrichtlijn geschetste, leidend zou moeten zijn.

Het hof zal er daarom bij de beoordeling van de onder A2 en B tenlastegelegde feiten vanuit gaan dat de uitleg die het HvJ-EU in het arrest geeft aan artikel 7, vierde lid, Terugkeerrichtlijn richtinggevend is voor de uitleg van artikel 11 van deze richtlijn.

C. Inhoud van het inreisverbod

Aan de verdachte is bij besluit van de Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie d.d. 4 februari 2014 een inreisverbod opgelegd op grond van artikel 66a, eerste lid, aanhef en onder a, van de Vreemdelingenwet juncto artikel 66a, zevende lid, aanhef en onder c, van de Vreemdelingenwet.

Het inreisverbod is op grond van het bepaalde in artikel 66a, vierde lid, van de Vreemdelingenwet, juncto artikel 6.5a, vijfde lid, aanhef en onder a van het Vreemdelingenbesluit – voor zover van belang – opgelegd voor de duur van 10 jaar.

Hiertoe is door de Staatsecretaris, voor zover hier van belang, het volgende overwogen (waarbij onder betrokkene wordt verstaan: de verdachte):

“Volgens artikel 6.5 a, vijfde lid, onder a Vb kan een ernstige bedreiging voor de openbare orde of de openbare veiligheid blijken uit onder meer:

a. een veroordeling naar aanleiding van een geweldsdelict of Opiumdelict;

b. een veroordeling tot een vrijheidsstraf wegens een misdrijf waartegen een gevangenisstraf van meer dan zes jaren is bedreigd.

(…)

Vastgesteld wordt dat betrokkene een ernstige bedreiging vormt voor de openbare orde of de openbare veiligheid. Betrokkene heeft immers bij herhaling misdrijven gepleegd, waaronder een geweldsdelict. Voorts wordt nog opgemerkt dat betrokkene is gedagvaard voor een zedenmisdrijf.

In de zienswijze zijn met betrekking tot artikel 8 EVRM en 3 EVRM geen nieuwe feiten of omstandigheden naar voren gebracht. De overwegingen uit het voornemen hieromtrent dienen dan ook als herhaald en ingelast te worden beschouwd.

Volgens paragraaf A4/2.3 Vc legt de IND het inreisverbod op voor de maximale duur zoals die in de verschillende onderdelen van artikel 6.5a Vb is genoemd.

In artikel 6.5 Vb is al rekening gehouden met de ernst van de aanleiding om een inreisverbod uit te vaardigen. Aangezien door betrokkene geen nader onderbouwde individuele omstandigheden zijn aangevoerd, wordt volgens artikel 6.5a, lid 5, onder a, Vb de maximale duur van 10 jaar opgelegd.”

Verder is in dit besluit van de Staatssecretaris overwogen:

“5. Rechtsgevolgen van deze beschikking

Betrokkene moet het grondgebied van de EU, EER en Zwitserland onmiddellijk verlaten en kan worden uitgezet.”

D. Beoordeling van de rechtmatigheid van het inreisverbod

Het hof is van oordeel dat het toetsingskader dat is aangelegd bij de besluitvorming tot oplegging van het inreisverbod van 14 februari 2014 in het licht van de in de uitspraak van het HvJ-EU van 11 juni 2015 geformuleerde criteria, onvoldoende dragend is voor de conclusie dat in dit geval sprake is van een (ernstige) bedreiging van de openbare orde.

De enkele verwijzing naar de aard van twee misdrijven is daarvoor onvoldoende. Voor het overige wordt slechts gesproken van “misdrijven” die de verdachte “bij herhaling” gepleegd zou hebben, welke motivering eveneens tekortschiet.

Het vorenstaande brengt het hof tot het oordeel dat de motivering van het inreisverbod onvoldoende is in het licht van de Terugkeerrichtlijn en dat dit besluit derhalve niet rechtmatig kan worden geacht.

Naar aanleiding van hetgeen in dit verband is aangevoerd door de advocaat-generaal merkt het hof nog op dat het niet aan het hof is om in het kader van de onderhavige strafprocedure het betreffende gebrek te “helen”.

Dit brengt met zich dat de verdachte dient te worden vrijgesproken van het hem onder A2 en B tenlastegelegde.

Gezien het voorgaande bestaat er geen aanleiding meer nadere overwegingen te wijden aan de, ook door de advocaat-generaal onderkende, omstandigheid dat in het inreisverbod geen termijn voor vrijwillig vertrek is verleend zonder dat dit nader is gemotiveerd.

Bespreking van een gevoerd bewijsverweer

De raadsman heeft ten aanzien van het in de zaak A onder 1 tenlastegelegde aangevoerd dat er vrijspraak dient te volgen omdat er, kortgezegd, geen sprake is van diefstal met geweld.

Het hof verwerpt het verweer van de raadsman en overweegt als volgt.

De aangifte van de beveiliger van Albert Heijn wordt met betrekking tot de wegnemingshandelingen en de confrontatie die daarop volgde ondersteund door het proces-verbaal van bevindingen van verbalisant [verbalisant] die de bewakingsbeelden van Albert Heijn heeft bekeken en heeft gerelateerd wat er op de betreffende camerabeelden is waargenomen. Daarnaast wordt de lezing van de beveiliger bevestigd door getuige [getuige].

Gelet op de context waarin verdachtes handelen plaatsvond, te weten bij de aanhouding door de winkelbeveiliger ter zake verdenking van een zojuist gepleegde winkeldiefstal, en welke handelingen uit de bewijsmiddelen kunnen worden afgeleid, is het hof van oordeel dat deze moeten worden aangemerkt als geweld in de zin van artikel 312 van het Wetboek van Strafrecht.

Het betoog van de raadsman dat het geweld niet was gericht op het vergemakkelijken van de diefstal en de verdachte zich moest verweren tegen de wederrechtelijke aanranding door een beveiliger treft geen doel nu het hof uit de te bezigen bewijsmiddelen afleidt dat het handelen van de betreffende beveiliger niet als een wederrechtelijke aanval kan worden aangemerkt waartegen de verdachte zich noodzakelijkerwijs diende te verdedigen.

Ook naar de uiterlijke verschijningsvorm moet het handelen van de verdachte, te weten het duwen tegen [slachtoffer] en vervolgens slaande en zwaaiende bewegingen maken naar en tegen [slachtoffer], naar het oordeel van het hof worden aangemerkt als te zijn aangewend om zichzelf bij betrapping op heterdaad de vlucht mogelijk te maken en het bezit van het gestolene te verzekeren. In dit laatste ligt de toepassing van geweld met bijkomend oogmerk besloten.

Bewezenverklaring

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het in de zaak A met parketnummer 13-701036-15 onder 1 ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

hij op 7 januari 2015 te Amsterdam met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen een hoeveelheid goederen, bestaande uit o.a. tandpasta, douchegel en bier, toebehorende aan winkelbedrijf Albert Heijn (filiaal gelegen aan de [adres]), welke diefstal werd gevolgd van geweld tegen [slachtoffer], gepleegd met het oogmerk om bij betrapping op heterdaad aan zichzelf de vlucht mogelijk te maken en het bezit van het gestolene te verzekeren, welk geweld hierin bestond dat hij, verdachte (met kracht) meermalen tegen het lichaam van voornoemde [slachtoffer] heeft geduwd en met gebalde vuist een of meer slaande en zwaaiende bewegingen naar en tegen het lichaam van voornoemde [slachtoffer] heeft gemaakt.

Hetgeen in de zaak A met parketnummer 13-701036-15 onder 1 meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet hiervan worden vrijgesproken.

Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezen verklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat.

Bewijsmiddelen

Het hof neemt over de bewijsmiddelen zoals vermeld in het vonnis waarvan beroep, ten aanzien van het in zaak A onder 1 bewezen verklaarde, onder de nummers 1, 2, 3 en 4.

Strafbaarheid van het bewezen verklaarde

Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het in de zaak A met parketnummer 13-701036-15 onder 1 bewezen verklaarde uitsluit, zodat dit strafbaar is.

Het in de zaak A met parketnummer 13-701036-15 onder 1 bewezen verklaarde levert op:

diefstal, gevolgd van geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om, bij betrapping op

heterdaad, aan zichzelf hetzij de vlucht mogelijk te maken, hetzij het bezit van het gestolene te verzekeren.

Strafbaarheid van de verdachte

Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte ten aanzien van het in de zaak A met parketnummer 13-701036-15 onder 1 bewezen verklaarde uitsluit, zodat de verdachte strafbaar is.

Oplegging van straf of maatregel

De rechtbank Amsterdam heeft aan de verdachte voor het in eerste aanleg bewezen verklaarde de maatregel tot plaatsing in een inrichting voor stelselmatige daders opgelegd.

Tegen voormeld vonnis is door de verdachte hoger beroep ingesteld.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte zal worden veroordeeld tot dezelfde maatregel als door de rechter in eerste aanleg opgelegd.

Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en gelet op de persoon van de verdachte.

Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.

De verdachte heeft zich op de bewezenverklaarde wijze schuldig gemaakt aan een winkeldiefstal. Diefstal is een ergerlijk feit dat doorgaans overlast en schade veroorzaakt voor een winkelbedrijf. Daarnaast is door de verdachte geweld gebruikt tegen een winkelbeveiliger die hem op heterdaad betrapte. Dit geweld maakt dit feit veel ernstiger. Door een dergelijk handelen wordt immers de lichamelijke integriteit van deze medewerker aangetast en een voor hem en andere aanwezigen intimiderende situatie geschapen.

Blijkens een de verdachte betreffend Uittreksel Justitiële Documentatie van 15 oktober 2015 is de verdachte eerder voor soortgelijke strafbare feiten onherroepelijk veroordeeld.

Het hof acht, alles afwegende, een gevangenisstraf van na te melden duur passend en geboden.

In het voorgaande ligt besloten dat het hof in casu geen termen aanwezig acht om, als gevorderd door de advocaat-generaal, tot het opleggen van de maatregel tot plaatsing van de verdachte in een inrichting voor stelselmatige daders (ISD-maatregel) over te gaan.

Het hof overweegt hiertoe als volgt.

De advocaat-generaal heeft zijn vordering tot oplegging van de ISD-maatregel mede gebaseerd op het advies van de Reclassering d.d. 26 maart 2015. Dit advies strekt tot oplegging van de ISD-maatregel. De daaraan ten grondslag gelegde motivering heeft hoofdzakelijk en in de eerste plaats betrekking op verdachtes illegaal verblijf hier te lande. Dragende overwegingen in dit advies komen er in de kern op neer dat de ISD-maatregel moet worden opgelegd met als doel de verdachte te motiveren terug te keren naar zijn land van herkomst.

Een dergelijke doelstelling verdraagt zich naar het oordeel van het hof niet aanstonds met doel en strekking van de ISD-maatregel zoals neergelegd in artikel 38m van het Wetboek van Strafrecht.

Het zou een (naar het oordeel van het hof te) vergaande uitleg van (in het bijzonder het tweede lid van) deze bepaling vergen indien de in de wet voorziene doelstellingen “beveiliging van de maatschappij” en “beëindigen van recidive” – met name – zouden moeten worden bereikt door een strafrechtelijk gefaciliteerd vertrek uit Nederland.

Opleggen van een ISD-maatregel gericht op terugkeer naar het land van herkomst zou voorts tot gevolg hebben dat deze strafrechtelijke sanctie feitelijk als onderdeel van de terugkeerprocedure moet worden gezien hetgeen naar het oordeel van het hof op gespannen voet staat met:

Het hof acht het advies van de Reclassering van 26 maart 2015 dan ook, voor zover dit uitgaat van bovenstaande doelstelling, onvoldoende redengevend voor het aannemen van de wenselijkheid en noodzakelijkheid van de gevorderde maatregel.

Ook overigens kunnen hiervoor in de inhoud van dit advies onvoldoende concrete aanknopingspunten worden gevonden, zodat het hof niet meegaat in de eis van de advocaat-generaal.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

De op te leggen straf is gegrond op artikel 312 van het Wetboek van Strafrecht.

Dit wettelijk voorschrift wordt toegepast zoals geldend ten tijde van het bewezen verklaarde.

Vordering tenuitvoerlegging

Aan de orde is een vordering tot tenuitvoerlegging van de bij vonnis van de politierechter te Amsterdam van 7 april 2012 opgelegde voorwaardelijke geldboete van 100 euro, subsidiair 2 dagen hechtenis. Deze vordering is in hoger beroep opnieuw aan de orde. De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting bij het hof gevorderd om de vordering tenuitvoerlegging af te wijzen, evenals de rechtbank heeft gedaan, omdat het onverenigbaar is met het opleggen van de ISD-maatregel.

Op grond van hetgeen bij het onderzoek ter terechtzitting omtrent de persoon van de verdachte is gebleken, zal de vordering tot tenuitvoerlegging worden afgewezen.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Verklaart niet bewezen dat de verdachte het in de zaak A met parketnummer 13-701036-15 onder 2 en in de zaak B met parketnummer 13-703377-14 ten laste gelegde heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het in de zaak A met parketnummer 13-701036-15 onder 1 ten laste gelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart het in de zaak A met parketnummer 13-701036-15 onder 1 bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.

Veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 5 (vijf) maanden.

Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, of artikel 27a van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.

Wijst af de vordering van de officier van justitie in het arrondissement te Amsterdam van 13 januari 2015, strekkende tot tenuitvoerlegging van de bij vonnis van de politierechter te Amsterdam van 7 april 2012, parketnummer 13-850664-12, voorwaardelijk opgelegde geldboete van 100 euro, subsidiair 2 dagen hechtenis.

Heft op het bevel tot voorlopige hechtenis van de verdachte.

Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. E.N. van der Spoel, mr. F.M.D. Aardema en mr. M.W. Groenendijk, in tegenwoordigheid van mr. L.M. Schoutsen, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 17 november 2015.

=========================================================================

[....]