HR, 04-11-2014, nr. 12/05658

Deze richtlijn is van toepassing op illegaal op het grondgebied van een lidstaat verblijvende onderdanen van derde landen.

Het doel van de richtlijn, als ik het zo mag samenvatten, is het scheppen van (gemeenschappelijke) regels die te maken hebben met het (doen) verlaten van het grondgebied van de EU-landen van vreemdelingen uit derde landen die daar niet of niet langer mogen verblijven. Deze vreemdelingen moeten ‘terugkeren’, waarmee bedoeld wordt dat zij terugkeren naar hun eigen, derde land of naar een ander derde land waar zij kunnen verblijven.3.Het lijkt mij dan ook - althans in beginsel - zo te zijn dat, indien de (illegale) vreemdeling het grondgebied van een EU-land heeft verlaten en is ‘teruggekeerd’ de Terugkeerrichtlijn is ‘uitgewerkt’. De vragen die tot nu toe vooral speelden - en waarover de Hoge Raad zich bij gelegenheid van onder meer zijn arresten van 21 mei 2013 heeft uitgelaten - betreffen de vreemdelingen die juist niet zijn teruggekeerd, maar zich nog steeds illegaal op het Nederlandse grondgebied bevinden en waar de Terugkeerrichtlijn in ieder geval voor geldt. Voor die gevallen is het, bij strafoplegging ter zake van art. 197 Sr, relevant of alle stappen zijn doorlopen om zo’n terugkeer te bewerkstelligen. Eerst indien dat het geval is (en tevens mag worden aangenomen dat het niet-terugkeren niet buiten de schuld van de verdachte is gelegen4.), is strafoplegging aan de orde. In de gevallen waarin het ‘stappenplan’ nog niet volledig is doorlopen zou strafoplegging - in het bijzonder het opleggen van een vrijheidsstraf - in strijd komen met het uitgangspunt van de Terugkeerrichtlijn dat vreemdelingen ten aanzien van wie een terugkeerbesluit is genomen ook daadwerkelijk terugkeren naar een derde land. Dat aspect is niet langer aan de orde zodra de terugkeer is geëffectueerd. Gelet op het voorgaande acht ik het oordeel van het Hof dat destijds, in 2007, de stappen uit de Terugkeerrichtlijn waren doorlopen niet getuigen van een onjuiste rechtsopvatting en evenmin onbegrijpelijk.5.Uitgaande van die rechtsopvatting behoefde het Hof immers niet nog nader te motiveren welke stappen voorafgaande aan de uitzetting waren doorlopen.

Het middel roept niettemin nog enkele andere vragen op die wat mij betreft gelet op het belang van de materie bespreking behoeven. Zo vestigt het middel de aandacht op het tijdsverloop tussen de uitzetting van de verdachte en diens ongewenstverklaring. Volgens de steller van het middel is de verdachte op 27 februari 2007 uitgezet, terwijl de ongewenstverklaring pas daarna, op 7 maart 2007 tot stand is gekomen.6.Dat de steller van het middel het ‘stappenplan’ (zonder meer) koppelt aan de ongewenstverklaring lijkt mij echter een misvatting. In het onderhavige geval moet, zo lijkt mij, de ongewenstverklaring van 7 maart 2007 niet gelijkgesteld worden met het terugkeerbesluit in de zin van de Terugkeerrichtlijn. Wél valt volgens de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State7.- en naar aan te nemen valt ook volgens de Hoge Raad8.- de ongewenstverklaring gelijk te stellen met een inreisverbod, maar dat is iets anders. Het terugkeerbesluit is een beslissing die aan het inreisverbod logischerwijze voorafgaat, of op zijn best daarmee samenvalt.9.Een terugkeerbesluit is blijkens art. 3, vierde lid, van de Terugkeerrichtlijn ‘de administratieve of rechterlijke beslissing of handeling waarbij wordt vastgesteld dat het verblijf van een onderdaan van een derde land illegaal is of dit illegaal wordt verklaard en een terugkeerverplichting wordt opgelegd of vastgesteld’. Een blik op de in cassatie kenbare gegevens uit de vreemdelingenprocedures die door de verdachte zijn gevoerd – daarvan blijkt uit de door het Hof als bewijsmiddel gebezigde beschikking tot ongewenstverklaring – leert dat op 20 september 2006 verdachtes laatste aanvraag voor een verblijfsvergunning definitief was afgewezen. Op dat moment was vastgesteld dat het verblijf van verdachte in Nederland illegaal was en vanaf dat moment gold voor hem op grond van art. 61, eerste lid, Vreemdelingenwet 2000 de verplichting om Nederland te verlaten.10.Daarmee was dus ten aanzien van verdachte een terugkeerbesluit van kracht geworden. Die - in dit geval administratieve - beslissing valt immers onder de definitie zoals gegeven in art 3, vierde lid, Terugkeerrichtlijn. Zo oordeelt ook de hoogste bestuursrechter, zie ABRvS 21 maart 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BP9281.11.Daarmee was naar aangenomen moet worden de verwijdering van de verdachte, die kennelijk in februari 2007 nog steeds in Nederland verbleef in overeenstemming met de Vreemdelingenwet 2000,12.dus in beginsel rechtmatig. Dat aan de daadwerkelijke uitzetting van de verdachte een wezenlijk gebrek kleefde is niet aangevoerd. Ik vermeld dat, aangezien de Terugkeerrichtlijn in o.m. het aangehaalde art. 1 van de Richtlijn tevens als doel en strekking heeft het de eerbiediging van fundamentele rechten. Dat is met inbegrip van fundamentele rechten, gepaard gaande met feitelijke handelingen zoals de verwijdering van vreemdelingen (art. 8 Terugkeerrichtlijn). Daarbij valt bijvoorbeeld te denken aan het verbod op foltering en onmenselijke behandeling. Niet geheel uitgesloten lijkt mij dat een weliswaar rechtmatig genomen terugkeerbesluit, met andere woorden een besluit dat is genomen volgens een aan de Terugkeerrichtlijn tegemoetkomende procedure, met daarbij de mogelijkheid van beroep op de rechter enz., niettemin in gevallen van evidente schending van de mensenrechten bij de uitvoering van het besluit onrechtmatig zou kunnen worden genoemd. Maar daarvan moet dan wel blijken en het lijkt mij dat zulks ook in feitelijke aanleg bij de rechter zou moeten worden aangevoerd. In de onderhavige zaak blijkt daarvan niets. Kortom: de uitzetting van verdachte op enig moment in februari 2007 was, naar aangenomen moet worden, rechtmatig. Daarmee behoefde niet te worden gewacht totdat de ongewenstverklaring tot stand was gekomen.13.

Voorts en wellicht ook ambtshalve verdient nóg een vraag de aandacht. Die houdt verband met het tijdsverloop tussen het vertrek van de verdachte uit Nederland in 2007 en de constatering van het strafbare feit, er op neerkomend dat hij zich in strijd met zijn ongewenstverklaring weer in Nederland bevond, op 6 januari 2012. Op grond van art. 11, tweede lid, Terugkeerrichtlijn is de duur van een inreisverbod in beginsel gelimiteerd tot vijf jaar. Aan een ‘oude’ ongewenstverklaring – die zoals hierboven al bleek, met een inreisverbod gelijkgesteld kan worden – zou ook een beperking in de tijd moeten worden verbonden die zich verdraagt met de Terugkeerrichtlijn. Het Europese Hof van Justitie heeft zich in de zaak Filev/Osmani op 19 sept 2013 (C-297/12) daarover uitgesproken. In antwoord op prejudiciële vragen van Duitsland, die betrekking hadden op die temporele werking van ‘oude’ ongewenstverklaringen overwoog het Europese Hof:

“44 Hieruit volgt dat artikel 11, lid 2, van richtlijn 2008/115 eraan in de weg staat dat de gevolgen van inreisverboden voor onbepaalde tijd die zijn opgelegd vóór de datum waarop richtlijn 2008/115 van toepassing is geworden, zoals die in het hoofdgeding, langer worden gehandhaafd dan de in deze bepaling vastgestelde maximale duur, tenzij deze inreisverboden zijn uitgevaardigd tegen onderdanen van derde landen die een ernstige bedreiging vormen voor de openbare orde, de openbare veiligheid of de nationale veiligheid.

Bijgevolg dient op de eerste en de tweede vraag te worden geantwoord dat artikel 11, lid 2, van richtlijn 2008/115 aldus moet worden uitgelegd dat het eraan in de weg staat dat een inbreuk op een verbod om het grondgebied van een lidstaat binnen te komen en aldaar te verblijven, welk verbod is opgelegd meer dan vijf jaar vóór ofwel de datum waarop de betrokken onderdaan van een derde land opnieuw die lidstaat is binnengekomen, ofwel de datum waarop de nationale regeling tot omzetting van deze richtlijn in werking is getreden, tot een strafrechtelijke sanctie leidt, tenzij deze onderdaan een ernstige bedreiging vormt voor de openbare orde, de openbare veiligheid of de nationale veiligheid.”

De overgangsrechtelijke regel van het Europese Hof houdt in dat de mogelijkheid van strafrechtelijke handhaving van met een inreisverbod gelijk te stellen beslissing vanaf een gefixeerd moment beperkt wordt in de tijd. Daarmee wordt dus niet met terugwerkende kracht aan oude ongewenstverklaringen een projectieve einddatum verbonden, ook al maakt dat in de praktijk niet zoveel verschil. Toegepast op het geval dat thans in cassatie aan de orde is zou een strafoplegging die verband houdt met een inreisverbod of daarmee gelijk te stellen maatregel die dateert van meer dan vijf jaar voor de datum waarop de verdachte weer in Nederland is ‘ingereisd’ in strijd zijn met de Terugkeerrichtlijn. Welnu, uitgaande van de datum waarop de aanwezigheid van de verdachte in Nederland is gebleken, te weten 6 januari 2012, valt de datum van de ongewenstverklaring van de verdachte, zijnde 7 maart 2007, binnen die termijn van vijf jaar en aldus is volgens de redenering van het Europese Hof van Justitie de oplegging van een strafrechtelijke sanctie niet in strijd met art. 11, tweede lid, Terugkeerrichtlijn. Daarbij valt, wellicht ten overvloede, nog wel de volgende kanttekening te maken. De vraag is of het feit dat de verdachte reeds vóórdat tot ongewenstverklaring werd beslist is uitgezet niet tot een andere termijn zou moeten leiden. Zo gaat de Hoge Raad er in zijn arresten van 21 mei 201314.- zij het in veronderstellende zin - van uit dat de vijfjaarstermijn berekend wordt vanaf het moment waarop de vreemdeling het land daadwerkelijk heeft verlaten:

“3.3. Voor zover het middel berust op de opvatting dat de inwerkingtreding van de terugkeerrichtlijn of het verstrijken van de uiterste datum waarop de lidstaten voor implementatie van de richtlijn benodigde wettelijke bepalingen in werking dienden te laten treden, meebrengt dat een voordien uitgevaardigde ongewenstverklaring thans op enigerlei wijze gebonden moet worden geacht aan een bepaalde duur als bedoeld in art. 11, tweede lid, van de richtlijn met betrekking tot het opleggen van een inreisverbod, kan het evenmin tot cassatie leiden. Ook als zou moeten worden aangenomen dat die opvatting juist is, zou, aansluitend aan hetgeen in art. 66a, vierde lid, Vreemdelingenwet 2000 is bepaald ten aanzien van een inreisverbod, moeten worden aangenomen dat die duur wordt berekend met ingang van de datum waarop de vreemdeling Nederland daadwerkelijk heeft verlaten.

(…)”

Echter, in het merendeel van de gevallen waarover de Hoge Raad zich heeft uitgelaten lag de zaak anders, aangezien daarin de verdachte na zijn ongewenstverklaring juist niet het land had verlaten. Daarop is dus ook niet de thans aan de orde zijnde regel van het Europese Hof uit de zaak Filev/Osmani van toepassing. Die gaat over het geval waarin sprake is van het ‘opnieuw binnenkomen’ van de verdachte. Maar als ook in het onderhavige geval – aansluiting zoekend bij art. 66a, vierde lid, Vreemdelingenwet 2000 – teruggekeken zou worden naar de datum waarop de verdachte Nederland heeft verlaten, zou de vijfjaarstermijn evenmin zijn verstreken. Die berekening is in cassatie enigszins lastig te verrichten, aangezien het Hof omtrent de precieze datum van die uitzetting niet expliciet iets heeft vastgesteld. Wel heeft het Hof – het was al eerder aan de orde – de beschikking tot ongewenstverklaring voor het bewijs gebezigd en daaruit (p. 2 van de beschikking) kan worden afgeleid dat de verdachte, alvorens definitief tot die ongewenstverklaring werd besloten, in de gelegenheid is gesteld daaromtrent zijn zienswijze te geven en daartoe is hij gehoord door de korpschef van de politieregio Zuid-Holland Zuid op 7 februari 2007. In ieder geval toen was de verdachte kennelijk nog in Nederland. Nadien zal hij zijn uitgezet.15.Dat alles is ook gelegen binnen de termijn van vijf jaar voor de datum waarop de verdachte opnieuw Nederland is binnen gekomen. De termijnstelling die voortvloeit uit art. 11, tweede lid, Terugkeerrichtlijn levert dus geen grond op voor (ambtshalve) cassatie.

Het laatste punt waarop ik de aandacht wil vestigen is of niet, nadat de verdachte weer (illegaal) in Nederland werd aangetroffen, weer de procedure voor (hernieuwde) terugkeer naar een derde land in werking moest worden gezet en afgewikkeld, voordat tot oplegging van straf op grond van art. 197 Sr kon worden overgegaan. Een dergelijk stappenplan zou dan door de feitenrechter opnieuw in ogenschouw moeten worden genomen. Dat zou een onaantrekkelijke situatie opleveren:16.de daadwerkelijke handhaving van art. 197 Sr raakt dan helemaal buiten beeld. Naar het mij voorkomt is voor het zover inperken van de aansprakelijkheid op grond van art. 197 Sr echter geen aanleiding en zeker ook geen steun te vinden in de arresten van het Europese Hof van Justitie. Het Hof stelt in de zaak Achughbabian17.dat de Terugkeerrichtlijn ‘zich niet verzet tegen een dergelijke regeling [waarbij illegaal verblijf wordt tegengegaan met strafrechtelijke sanctie] voor zover deze toestaat dat een gevangenisstraf wordt opgelegd aan een onderdaan van een derde land op wie de bij die richtlijn ingestelde terugkeerprocedure is toegepast en die, zonder geldige reden om niet terug te keren, illegaal op dat grondgebied verblijft.’ Dat zelfde uitgangspunt - strafoplegging is niet uitgesloten - kan worden afgeleid uit de hierboven al aangehaalde zaak Filev/Osmani, maar nog specifieker: ook ten aanzien van de vreemdeling die na terugkeer opnieuw het land binnenkomt is strafoplegging mogelijk - zij het dan met de temporele beperkingen die voortvloeien uit art. 11, tweede lid, Terugkeerrichtlijn. Die strafbedreiging - en dus ook de strafoplegging - lijkt mij met name voor die gevallen, waarin de vreemdeling na het land te hebben verlaten het inreisverbod negeert, ook goed te verenigen met het doel van de Terugkeerrichtlijn, te weten het scheppen van een doeltreffend verwijderings- en terugkeerbeleid.

Het middel is tevergeefs voorgesteld.

Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG