HR (Parket), 22-12-2023, nr. 23/02519

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 23/02519

Zitting 22 december 2023

CONCLUSIE

G.R.B. van Peursem

In de zaak 23/02519

[werknemer]

verzoeker tot cassatie,

adv. mr. A.H. Vermeulen

tegen

Kwik-Fit Nederland B.V.

verweerster in cassatie,

adv. mr. S.F. Sagel

Partijen worden hierna verkort aangeduid als [werknemer] of werknemer, respectievelijk Kwik-Fit of werkgever.

Deze zaak gaat over een werknemer die op staande voet is ontslagen omdat hij op de werkvloer met een collega heeft gevochten. In cassatie spelen twee kwesties: 1) de mededelingseis en 2) of sprake is van een dringende reden in de zin van art. 7:677 lid 1 BW. Vanwege bedoelde vechtpartij met een andere werknemer op een maandag is werknemer meteen dezelfde dag geschorst. Hij is daar de woensdag daarop over gehoord door werkgever en twee dagen later telefonisch op staande voet ontslagen, waarin hem is gezegd: ‘je weet wel waarom, wij hebben het daar woensdag over gehad’. Dit ontslag is bij brief van donderdag de week daarop bevestigd.

Is de mededeling hier onverwijld gedaan? De kantonrechter oordeelde dat niet aan de formele vereisten voor ontslag op staande voet was voldaan. Het hof daarentegen oordeelde dat de uitlating tijdens het telefoongesprek kan worden aangemerkt als een voldoende duidelijke en onverwijlde mededeling, omdat in de gegeven omstandigheden werknemer redelijkerwijs heeft begrepen wat de reden voor het ontslag op staande voet was. Het moet werknemer volgens het hof vanwege zijn onmiddellijke schorsing en het horen door werkgever twee dagen nadien over het incident zelfs op grond van de volgens hem beperkte uitlatingen in het telefoongesprek aanstonds duidelijk zijn geweest dat het incident op 17 mei 2021 de reden was voor het ontslag op staande voet.In cassatie wordt daar volgens mij tevergeefs tegen opgekomen.

Ook de klachten die het oordeel aanvechten dat zich hier een dringende reden heeft voorgedaan die het ontslag op staande voet rechtvaardigde, zijn wat mij betreft tevergeefs.

1. Feiten en procesverloop1.

1.1 Werknemer is op 21 september 2009 in dienst getreden bij werkgever. De laatste functie die hij vervulde was die van monteur tegen een salaris van € 2.025,15 bruto per maand, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag en een bonus.

1.2 Op maandagochtend 17 mei 2021 heeft zich op de werkvloer een incident (een vechtpartij) voorgedaan tussen werknemer en een collega. Omdat zich op de werkvloer een beveiligingscamera bevindt, zijn er van dit incident camerabeelden beschikbaar.

1.3 Werknemer heeft diezelfde dag beide werknemers geschorst.

1.4 Op 19 mei 2021 heeft er een gesprek plaatsgevonden tussen werknemer en werkgever over het incident van 17 mei 2021.

1.5 Werknemer is op 21 mei 2021 telefonisch op staande voet ontslagen naar aanleiding van het incident op 17 mei 2021.

1.6 Bij brief van 27 mei 2021 heeft werkgever het volgende aan werknemer geschreven:

“Hierbij bevestigen wij dat u, aansluitend op uw schorsing van maandag 17 mei 2021, op vrijdag 21 mei 2021 op staande voet bent ontslagen. Dit heeft uw Regio Sales Manager, [betrokkene 1] , u op vrijdag 21 mei telefonisch meegedeeld.

Tot dit ontslag is, na overleg met de Directie en afweging van alle omstandigheden besloten, omdat vast is komen te staan dat u ernstig misbruik heeft gemaakt van het vertrouwen dat wij in u gesteld hebben. Dit heeft u veroorzaakt doordat u zich schuldig heeft gemaakt aan het mishandelen, het grovelijk beledigen en het op ernstige wijze bedreigen van uw collega, [betrokkene 2] .

Op maandagochtend 17 mei 2021 heeft er – tijdens het werk in het filiaal – tussen u en uw collega [betrokkene 2] , aansluitend op een verbale scheldpartij over en weer, een vechtpartij plaatsgevonden. Uw leidinggevende [betrokkene 3] , Senior Manager, heeft u uit elkaar getrokken en, na overleg met zijn leidinggevende, [betrokkene 1] , geschorst.

Op 19 mei 2021 heeft u een gesprek gehad, in het kader van hoor en wederhoor, met [betrokkene 1] en [betrokkene 4] , HR Specialist. In dit gesprek hebben we u gevraagd wat er zich op maandagochtend 17 mei 2021 volgens u heeft plaatsgevonden. U vertelde dat u die ochtend croissants had gehaald voor uw collega's en uzelf. Uw collega [betrokkene 2] zou bij het uitdelen van deze croissants zijn overgeslagen. Volgens u was [betrokkene 2] daar ontstemd over. Zo ontstemd dat hij u herhaaldelijk uitmaakte voor 'kanker koelie’. U reageerde daarop door te zeggen: 'je vader'. Waarop [betrokkene 2] volgens u reageerde met: 'je moeder, je kanker moeder'.

Daarop bent u, volgens uw zeggen, op [betrokkene 2] afgestapt om hem aan te spreken en te vragen om zich te gedragen en te stoppen. Voor zover u zich het nog kon herinneren, vertelde u: 'Heb ik dat alleen met woorden gedaan en voordat ik het wist lag ik op de grond. Ik was gevallen en toen is hij boven op mij gesprongen'. [betrokkene 3] heeft u en [betrokkene 2] vervolgens uit elkaar gehaald. U bent toen uw wonden gaan verzorgen. Volgens u heeft [betrokkene 2] u geschopt, geslagen en gekrabd.

U vertelde ons vervolgens dat u op 20 mei 2021 een afspraak had gemaakt bij de politie om aangifte tegen [betrokkene 2] te doen van mishandeling.

Vervolgens heeft [betrokkene 1] u verteld dat uit de beveiligingscamerabeelden een ander beeld naar voren komt. De beelden laten zien dat er over en weer wordt "gesproken”. Op een gegeven moment draait u zich om en stapt u driftig af op [betrokkene 2] . Bij [betrokkene 2] aangekomen haalt u direct met u rechtervuist uit naar [betrokkene 2] . Hierop slaat [betrokkene 2] gelijktijdig terug. [betrokkene 2] en u slaan vervolgens een tiental seconden op elkaar in met een ongekende agressie. Daarna volgt een worsteling waarbij u beiden op de grond belandt. Dit gebeurt achter een auto en daardoor buiten het beeld van de beveiligingscamera. Daama zien we dat [betrokkene 3] door een collega over de vechtpartij wordt gewaarschuwd en haast hij zich om u uit elkaar te halen.

Uit de gesprekken met uw collega’s die getuigen waren van deze onacceptabele vechtpartij houdt het echter hier niet op. Het schelden en wederzijds bedreigen blijft doorgaan. Volgens de verklaringen van uw collega's heeft u nog geroepen: ‘ik neuk je moeder. Ik kom je thuis opzoeken en ik pakje nog wel’.

Het gedrag en het handelen van [betrokkene 2] kwalificeert u als mishandeling en daarvoor heeft u een afspraak gemaakt bij de politie om aangifte te doen. Echter blijkt duidelijk uit de beveiligingscamerabeelden dat u zich ook schuldig maakt aan wat u [betrokkene 2] verwijt. KwikFit is zeer geschrokken van de explosie van agressie en voor haar is het duidelijk dat uw gedrag en handelen grensoverschrijdend en volstrekt onacceptabel is.

Gezien de genoemde feiten die ieder voor zich, althans in onderling verband, reden geven voor ontslag op staande voet, kunnen wij niets anders, dan concluderen dat u op grove wijze misbruik heeft gemaakt van ons vertrouwen. Dit vertrouwen is onherstelbaar geschaad. Wij zien ons dan ook genoodzaakt tot het nemen van bovenstaande maatregel en stellen u hierbij aansprakelijk voor alle schade, die wij door uw toedoen hebben geleden of nog zullen lijden. (...)”

1.7 Ook de andere werknemer betrokken bij de vechtpartij is naar aanleiding van het incident op staande voet ontslagen.

1.8 In deze procedure heeft werknemer zich op het standpunt gesteld dat het ontslag op staande voet niet onverwijld is gegeven (dat is vanaf de appelfase geen geschilpunt meer), dat aan hem niet onverwijld mededeling is gedaan van de reden voor het ontslag en dat er geen sprake is van een dringende reden. Hij heeft de kantonrechter van de rechtbank Den Haag, na wijziging van zijn verzoek, verzocht om werkgever te veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding op grond van art. 7:681 lid 1 BW, een vergoeding wegens onregelmatige opzegging en een transitievergoeding. Verder heeft hij verzocht werkgever te veroordelen tot betaling van vakantietoeslag over de periode 1 juni 2020 tot en met 21 mei 2021 en een eventueel nog verschuldigde bonus. Tot slot heeft werknemer verzocht om werkgever – op straffe van verbeurte van een dwangsom – te veroordelen tot het verstrekken van een eindafrekening.

1.9 Werkgever heeft de verzoeken van werknemer weersproken (behoudens het verzoek tot betaling van de vakantietoeslag). Zij heeft bij wijze van zelfstandig verzoek de kantonrechter verzocht om toekenning van een gefixeerde schadevergoeding van € 2.603,76 netto.

1.10 Bij tussenbeschikking van 3 november 20212.heeft de kantonrechter geoordeeld dat het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is gegeven op de grond dat werkgever niet heeft voldaan aan de voorwaarde dat zij de dringende redenen onverwijld en kenbaar heeft meegedeeld aan werknemer. Verder heeft de kantonrechter werkgever opgedragen feiten en omstandigheden te bewijzen die de conclusie rechtvaardigen dat werknemer een ernstig verwijt kan worden gemaakt van de vechtpartij tussen hem en zijn collega op 17 mei 2021. Werkgever heeft hierop te kennen gegeven niet tot bewijslevering te zullen overgaan.

1.11 Bij eindbeschikking van 21 februari 20223.heeft de kantonrechter geoordeeld dat werkgever het opgedragen bewijs niet heeft geleverd en is zij veroordeeld tot betaling aan werknemer van € 7.186,38 bruto wegens onregelmatige opzegging vermeerderd met rente, € 8.709,86 bruto aan transitievergoeding, € 12.000,- bruto aan billijke vergoeding en € 1.859,23 bruto aan vakantietoeslag, onder afwijzing van de overige verzoeken van werknemer. Ook het zelfstandige verzoek van werkgever is afgewezen.

1.12 Werkgever heeft hoger beroep aangetekend tegen de tussen- en eindbeschikking met conclusie tot vernietiging van beide beschikkingen. Zij heeft het hof verzocht de verzoeken van werknemer af te wijzen en hem alsnog te veroordelen tot een gefixeerde schadevergoeding van € 2.603,76 netto.

1.13 Werknemer heeft in hoger beroep verweer gevoerd en geconcludeerd tot bekrachtiging van de beide beschikkingen.

1.14 Het hof heeft in de bestreden beschikking van 4 april 2023 de tussen- en eindbeschikking van de kantonrechter vernietigd, voor zover de kantonrechter daarbij aan werknemer vergoeding had toegekend ter zake van onregelmatige opzegging, transitievergoeding en billijke vergoeding en voor zover het zelfstandig verzoek van werkgever was afgewezen. In appel is materieel omgekeerd geoordeeld, zodat de vergoedingsverzoeken van werknemer zijn afgewezen en van werkgever toegewezen.

1.15 Het hof heeft daartoe onder 1. met als kopje: ‘De zaak in het kort’ aangeven dat in appel twee vragen aan de orde zijn: 1) heeft werkgever onverwijld aan werknemer de reden meegedeeld voor het ontslag op staande voet? en 2) is er sprake van een dringende reden die het ontslag op staande voet rechtvaardigt? Daartoe is in de bestreden beschikking het volgende overwogen:

“Is de reden voor het ontslag op staande voet onverwijld meegedeeld?

4.3 Met de grieven 5, 10 en 11 heeft Kwik-Fit aangevoerd dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat de reden van het ontslag op staande voet niet onverwijld is meegedeeld. Volgens Kwik-Fit is [werknemer] tijdens het telefoongesprek van 21 mei 2021 op staande voet ontslagen en begreep hij uitstekend wat de reden voor het ontslag was, namelijk het incident dat zich op 17 mei 2021 had voorgedaan. Dat Kwik-Fit pas op 27 mei 2021 een ontslagbrief heeft gestuurd, waarin het ontslag is bevestigd, betekent nog niet dat de reden daarvoor niet onverwijld is gegeven.

4.4 [werknemer] heeft niet betwist dat hij op vrijdag 21 mei 2021 op staande voet is ontslagen. Hij voert echter aan dat ook onverwijld en schriftelijk moet worden meegedeeld wat de reden voor het ontslag op staande voet was. Aldus zou hij in de gelegenheid zijn gesteld om zijn standpunt met betrekking tot het ontslag te bepalen. In dit geval hield het gesprek op 21 mei 2021 tussen [betrokkene 1] en [werknemer] niet veel meer in dan: "ik heb slecht nieuws. Je bent ontslagen, je weet wel waarom, wij hebben het daar woensdag over gehad.” De schriftelijke bevestiging, waarin de reden voor het ontslag op staande voet stond toegelicht, volgde echter pas op 27 mei 2021.

4.5 Art. 7:677 BW bepaalt dat ieder der partijen bevoegd is de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen om een dringende reden, onder onverwijlde mededeling van die reden aan de wederpartij. Partijen zijn het erover eens dat de telefonische opzegging van 21 mei 2021 een onverwijlde opzegging inhield, maar twisten over de vraag of Kwik-Fit ook onverwijld aan [werknemer] heeft meegedeeld wat de reden was voor de opzegging. Verder twisten partijen over de vraag of deze mededeling schriftelijk had moeten plaatsvinden.

4.6 Het hof neemt bij wijze van veronderstelling aan dat [betrokkene 1] tijdens het telefoongesprek van vrijdag 21 mei 2021 over de reden voor het ontslag niet meer heeft gezegd dan "je weet wel waarom, wij hebben het daar woensdag over gehad.” Kwik-Fit heeft overigens aangevoerd dat [betrokkene 1] veel meer dan dat heeft gezegd en [betrokkene 1] heeft in een schriftelijke verklaring (productie 18 in hoger beroep) en tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep toegelicht wat hij heeft gezegd en dat hij in dit soort situaties altijd een voorgeschreven script volgt.

4.7 Naar het oordeel van het hof moet in de gegeven omstandigheden worden aangenomen dat [werknemer] op 21 mei 2021 redelijkerwijs heeft begrepen wat de reden voor het ontslag op staande voet was. Immers, na de vechtpartij op maandag 17 mei 2021 is hij ogenblikkelijk geschorst. Vervolgens is hij op woensdag 19 mei 2021 op kantoor geweest voor een gesprek over het incident. Het moet [werknemer] dus zelfs op grond van de volgens hem beperkte uitlatingen van [betrokkene 1] aanstonds duidelijk zijn geweest dat het incident op 17 mei 2021 de reden voor het ontslag op staande voet was. Op basis hiervan moet hij in voldoende mate in staat zijn geweest zijn standpunt met betrekking tot de opzegging te bepalen. Dat [werknemer] goed begrepen heeft dat en waarom hij op staande voet was ontslagen, volgt ook uit het feit dat hij zich vrijwel direct tot een advocaat heeft gewend, die - voorafgaand aan de ontslagbrief van 27 mei 2021 - een aanvraag voor gefinancierde rechtshulp heeft ingediend, waarin melding wordt gemaakt van het incident van 17 mei 2021 als aanleiding voor het ontslag.

4.8 De wet vereist niet dat de onverwijlde mededeling over de reden voor het ontslag op staande voet schriftelijk wordt gegeven. Met een onverwijlde schriftelijke mededeling wordt uiteraard wel voorkomen dat er discussie kan ontstaan over de vraag of de reden voor het ontslag op staande voet onverwijld aan de werknemer is gemeld. Zoals hiervoor al is overwogen, kon er in dit geval echter redelijkerwijs geen misverstand over bestaan wat de aanleiding voor het ontslag op staande voet was. In de ontslagbrief van 27 mei 2021 bevestigt Kwik-Fit dat het incident op 17 mei 2021 de aanleiding is geweest voor het ontslag en beschrijft zij de gebeurtenissen meer in detail dan [betrokkene 1] tijdens het telefoongesprek van 19 mei 2021 heeft gedaan, maar in deze brief worden geen wezenlijk nieuwe elementen toegevoegd aan de ontslaggrond die hem op grond van de gesprekken op 19 en 21 mei 2021 al bekend waren.

4.9 Tot slot verdient nog opmerking dat de ontslagbrief – die voor de advocaat van [werknemer] van belang was in het kader van de behartiging van de belangen van [werknemer] – dateert van zes dagen na het ontslag op staande voet. [werknemer] heeft onvoldoende onderbouwd dat hij door deze handelwijze is geschaad, te meer nu in deze zes dagen ook een Pinksterweekend zat.

4.10 Kortom, het oordeel van de kantonrechter dat er geen onverwijlde mededeling heeft plaatsvonden van de reden voor het ontslag op staande voet, kan niet in stand blijven. Het hof zal hieronder dan ook beoordelen of er sprake is van een dringende reden voor het ontslag op staande voet. Onder meer de grieven 7, 14, 16, 17, 18 en 19 zien op de vraag wat er tijdens het incident op 17 mei 2021 is voorgevallen en of dit als dringende reden kan worden gekwalificeerd.

Is sprake van een dringende reden?

4.11 [werknemer] heeft niet betwist dat hij op maandag 17 mei 2021 op de werkvloer heeft gevochten met [betrokkene 2] . Dat deze vechtpartij heeft plaatsgevonden, is overigens ook goed zichtbaar op de overgelegde beeldopname die door de beveiligingscamera ter plaatse is gemaakt. [werknemer] heeft in deze procedure erover geklaagd dat Kwik-Fit de camerabeelden aanvankelijk niet aan hem ter beschikking wilde stellen en dat hij daardoor is benadeeld. Meer in het bijzonder had volgens [werknemer] deze procedure kunnen worden voorkomen als hij de beelden eerder (bijvoorbeeld tijdens het gesprek van 19 mei 2021) had kunnen bekijken. [werknemer] heeft echter onvoldoende toegelicht waarom hij is benadeeld doordat hij deze beelden pas later heeft kunnen bekijken omdat onduidelijk is gebleven wat hij anders had gedaan indien hij de beelden wel eerder had gezien.

4.12 Kwik-Fit heeft het incident in de ontslagbrief als volgt omschreven:

“De beelden laten zien dat er over en weer wordt ‘gesproken”. Op een gegeven moment draait u zich om en stapt u driftig af op [betrokkene 2] . Bij [betrokkene 2] aangekomen haalt u direct met u rechtervuist uit naar [betrokkene 2] . Hierop slaat [betrokkene 2] gelijktijdig terug. [betrokkene 2] en u slaan vervolgens een tiental seconden op elkaar in met een ongekende agressie. Daarna volgt een worsteling waarbij u beiden op de grond belandt. Dit gebeurt achter een auto en daardoor buiten het beeld van de beveiligingscamera. Daarna zien we dat [betrokkene 3] door een collega over de vechtpartij wordt gewaarschuwd en haast hij zich om u uit elkaar te halen.”

4.13 Naar het oordeel van het hof, dat de videobeelden heeft bekeken, geeft Kwik-Fit in de ontslagbrief een grotendeels accurate samenvatting van het incident. Op twee punten lijkt de samenvatting niet helemaal juist. Anders dan in de ontslagbrief wordt beschreven, heeft het hof op de beelden niet gezien dat [werknemer] uithaalt met zijn rechtervuist. Het lijkt veeleer een uithaal met een vlakke hand te zijn geweest. Het gevecht dat daarop ontstaat, is slechts een paar seconden (dus geen 'tiental seconden’) zichtbaar, waarna [werknemer] en [betrokkene 2] achter een auto op de grond belanden, waardoor zij buiten het beeld van de camera terecht komen. Deze discrepanties doen er echter niet aan af dat het incident in de kern op een juiste manier wordt omschreven in de brief.

4.14 [werknemer] heeft naar aanleiding van de beeldopnames aangevoerd dat hij op een bepaald moment in de worsteling zijn rechterarm wegtrekt van [betrokkene 2] en dat [betrokkene 2] vervolgens een elleboogstoot tegen het gezicht van [werknemer] heeft gegeven. Verder is [werknemer] van mening dat hij de vuistslagen van [betrokkene 2] niet met eenzelfde soort vuistslagen beantwoordt. Hij is veeleer bezig met het afweren van de vuistslagen van [betrokkene 2] en probeert zich daartegen te verdedigen.

4.15 Het hof overweegt hierover als volgt. Op de camerabeelden is te zien dat [betrokkene 2] in het gevecht met [werknemer] de overhand heeft. Het is dus niet uitgesloten dat [werknemer] zich op een gegeven moment voornamelijk heeft verdedigd tegen de klappen die hij van [betrokkene 2] kreeg, al valt dat niet met zekerheid te zeggen omdat de camerabeelden slechts de eerste secondes van de vechtpartij laten zien. Dit alles neemt niet weg dat [werknemer] degene is geweest die (driftig) op [betrokkene 2] is afgestapt en direct naar hem heeft uitgehaald. Het initiatief voor de confrontatie lag dus bij [werknemer] .

4.16 Verder heeft Kwik-Fit aan het ontslag op staande voet ten grondslag gelegd dat na de vechtpartij het schelden en beledigen over en weer is doorgegaan. Ter onderbouwing hiervan heeft zij een aantal schriftelijke verklaringen overgelegd van collega's van [werknemer] en [betrokkene 2] .

a) In de schriftelijke verklaring van 21 mei 2021 van [betrokkene 3] (leidinggevende van [werknemer] en [betrokkene 2] ) staat:

“Hierbij verklaar ik, [betrokkene 3] , dat ik aan het eind van de ochtend van maandag 17 mei jongstleden door één van mijn medewerkers de werkplaats werd ingeroepen omdat er een vechtpartij tussen twee andere medewerkers bezig was.

In de werkplaats aangekomen trof ik [betrokkene 2] bovenop [werknemer] . [betrokkene 2] was op dat moment nog op het gezicht van [werknemer] aan het inslaan. Ik heb toen beide heren uit elkaar getrokken. Na het uit elkaar halen van [betrokkene 2] en [werknemer] heb ik het volgende horen roepen. [betrokkene 2] naar [werknemer] , ik draai je hoofd eraf. [werknemer] naar [betrokkene 2] . ik kom je opzoeken, ik pak je wel.

Na overleg met mijn leidinggevende heb ik beide geschorst en naar huis gestuurd. Voor dit incident heb ik [betrokkene 2] aan het begin van de ochtend nog gesproken. Ik heb bij hem aangegeven dat zijn collega's bij mij hadden aangegeven dat zijn houding en gedrag demotiverend was voor de stagelopers. [betrokkene 2] gaf aan dat dat niet zo was.”

b) In een schriftelijke verklaring van 21 mei 2021 van [betrokkene 5] (APK Keurmeester bij Kwik-Fit) staat:

‘‘Hierbij verklaar ik, [betrokkene 5] , dat aan het eind van de ochtend van maandag 17 mei jongstleden [betrokkene 6] de receptie in riep, waar ik en [betrokkene 3] aanwezig waren. Vechten! Vechten!

[betrokkene 3] liep meteen de werkplaats in en ik heb nog een telefoongesprek in de wacht gelegd, hierna liep ik ook de werkplaats in. Het eerste wat ik zag was dat [betrokkene 3] . [betrokkene 2] en [werknemer] omhoogkwamen achter een auto vandaan. [betrokkene 2] had [werknemer] om zijn nek vast.

Beiden liepen te schelden. [betrokkene 2] riep kanker koelie (dit werd al de hele morgen geroepen) en [betrokkene 2] riep ‘ik ga je nek eraf draaien’.

[werknemer] riep, ik ga je thuis opzoeken. [werknemer] heeft eerder die ochtend naar [betrokkene 2] geroepen ‘ga lekker naar huis als je toch niet werkt en ga de verzekering lekker oplichten’.”

c) De schriftelijke verklaring van 21 mei 2021 van [betrokkene 6] luidt als volgt:

"Hierbij verklaar ik, [betrokkene 6] , dat aan het eind van de ochtend van maandag 17 mei jongstleden [betrokkene 2] en [werknemer] met elkaar aan het vechten waren. Toen het begon heb ik direct de filiaal manager [betrokkene 3] gewaarschuwd. Hij heeft ze uit elkaar gehaald.

Voor het vechten waren [betrokkene 2] en [werknemer] al naar elkaar over en weer aan het schelden. Wat ik nog weet is dat [betrokkene 2] riep, ‘je moeder’. Waarop [werknemer] reageerde met ‘ik neuk je moeder’.

[werknemer] riep na het vechten nog, ‘zie watje gedaan hebt’. [betrokkene 2] riep terug ‘kom maar dan krijg je nog veel meer’.”

4.17 Uit deze verklaringen volgt dat zowel [werknemer] als [betrokkene 2] na de vechtpartij over en weer zijn blijven schelden en elkaar bedreigingen hebben toegevoegd. Dat [werknemer] , zoals hij aanvoert, op dat moment door emoties was overmand, vormt daarvoor wellicht een verklaring, maar zijn gedrag kan daarmee niet worden goedgepraat.

4.18 [werknemer] heeft verder in zijn inleidende verzoekschrift over de aanleiding voor de confrontatie aangevoerd dat het al langer niet boterde tussen [betrokkene 2] en [werknemer] . Ook de collega's vonden het gedrag van [betrokkene 2] irritant. Zo zou het geregeld zijn yoorgekomen dat [betrokkene 2] [werknemer] beledigde, uitschold en uitlachte. Ook zou [betrokkene 2] oncollegiaal gedrag hebben vertoond. Volgens [werknemer] is er zowel door hemzelf als door andere collega's geregeld bij de leidinggevende geklaagd over [betrokkene 2] , maar heeft dat nergens toe geleid. Ook op 17 mei 2021 heeft een collega aan het begin van de ochtend bij de leidinggevende geklaagd over [betrokkene 2] , waarna deze op het matje werd geroepen. [betrokkene 2] verkeerde in de veronderstelling dat [werknemer] degene was die die ochtend over hem had geklaagd. Hij heeft vervolgens de nodige scheldwoorden richting [werknemer] gebruikt. Aanvankelijk heeft [werknemer] daarop niet gereageerd, maar toen [betrokkene 2] de moeder van [werknemer] in de scheldtirade betrok, knapte er iets. [werknemer] is vervolgens in een vlaag van verstandsverbijstering op [betrokkene 2] afgestapt. Hij kan zich niet volledig herinneren wat er is gebeurd. Hij weet dat hij op [betrokkene 2] is afgestapt en dat hij hem wellicht een duw heeft gegeven en dat hij vervolgens op de grond lag.

4.19 De stellingen van [werknemer] suggereren dat het [betrokkene 2] is geweest die aanhoudend aan het schelden was, terwijl [werknemer] zich steeds heeft ingehouden, maar dat strookt niet met de verklaring van [betrokkene 6] . [betrokkene 6] maakt juist melding van het feit dat [werknemer] en [betrokkene 2] voorafgaand aan de vechtpartij over en weer aan het schelden waren. Bovendien, ook als juist is dat [betrokkene 2] degene is geweest die [werknemer] met woorden heeft uitgedaagd terwijl [werknemer] zich stil hield, dan blijft het feit dat het [werknemer] is geweest die de fysieke confrontatie heeft gezocht.

4.20 Verder geldt dat het weliswaar juist is dat, zoals [werknemer] aanvoert, [betrokkene 2] op 17 mei 2021 –voorafgaand aan het incident – vanwege klachten over hem bij de filiaalmanager is geroepen, maar Kwik-Fit heeft in eerste aanleg – onbestreden – aangevoerd dat datzelfde geldt voor [werknemer] : ook hij is die dag bij de filiaalmanager geroepen omdat [betrokkene 2] had geklaagd over alle scheldwoorden die [werknemer] [betrokkene 2] toeriep. [werknemer] heeft dat niet betwist.

4.21 [werknemer] heeft verder nog aangevoerd dat bij Kwik-Fit sprake was van een onveilige werkomgeving. Volgens [werknemer] had het incident kunnen worden voorkomen als Kwik-Fit eerder had ingegrepen naar aanleiding van klachten over het gedrag van [betrokkene 2] . In de eerste helft van mei 2021 is er veelvuldig en herhaaldelijk geklaagd over het gedrag van [betrokkene 2] , door zowel [werknemer] als door andere collega's. Kwik-Fit had [betrokkene 2] indringend moeten aanspreken op zijn gedrag waardoor [betrokkene 2] zijn gedrag zou hebben moeten aanpassen. Kwik-Fit dient immers zorg te dragen voor een veilige werkomgeving, aldus [werknemer] .

4.22 Kwik-Fit heeft betwist dat er veelvuldig werd geklaagd over het gedrag van [betrokkene 2] . Naar het oordeel van het hof heeft [werknemer] tegenover deze betwisting zijn stelling dat er veelvuldig werd geklaagd over [betrokkene 2] onvoldoende concreet toegelicht, zodat geen aanknopingspunt bestaat om te kunnen aannemen dat er bij Kwik-Fit een onveilige werksfeer bestond als gevolg van het gedrag van [betrokkene 2] .

4.23 Op grond van het vorenstaande komt het hof tot de volgende conclusie. Naar het oordeel van het hof kan [werknemer] een ernstig verwijt worden gemaakt van de vechtpartij met [betrokkene 2] , omdat het initiatief daarvoor bij [werknemer] was gelegen. [werknemer] had de confrontatie niet moeten opzoeken en heeft door zijn handelwijze het vertrouwen van Kwik-Fit in hem ernstig geschaad. Verder acht het hof het aannemelijk dat [werknemer] en [betrokkene 2] , zowel voorafgaand aan de vechtpartij als daarna over en weer naar elkaar hebben gescholden, waarbij mogelijk ook bedreigingen zijn geuit. Voor [werknemer] geldt dat de gedragingen na de vechtpartij niet wijzen op enige vorm van zelfreflectie. Dit alles rechtvaardigt de conclusie dat de gedragingen van [werknemer] een dringende reden vormden die ten gevolge hebben dat van Kwik-Fit redelijkerwijze niet kon worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.”

1.16 Werknemer heeft tegen de beschikking van het hof tijdig cassatieberoep ingesteld. Werkgever heeft een verweerschrift ingediend dat strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

2. Inleiding4.

2.1 Ingevolge art. 7:677 lid 1 BW is elk van de partijen bevoegd de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen om een dringende reden, onder onverwijlde mededeling van die reden aan de wederpartij. Het tweede lid bepaalt dat de partij die door opzet of schuld aan de wederpartij zo’n dringende opzegreden heeft gegeven aan de wederpartij een vergoeding verschuldigd is, indien de wederpartij wegens die dringende reden heeft opgezegd5..

2.2 In het algemeen geldt dat opzegging wegens dringende reden, ook bekend als ontslag op staande voet, een ingrijpende maatregel is die alleen mag worden genomen wanneer voortzetting van de arbeidsovereenkomst niet meer kan worden verlangd. Daarom behoeven de meeste voor opzegging geldende bepalingen, zoals de opzegtermijn en de opzegverboden, in dat geval niet in acht te worden genomen. Een geldig ontslag op staande voet kan ook niet meer kennelijk onredelijk zijn. Als door een werkgever ontslag op staande voet wordt verleend, zijn de gevolgen voor een werknemer groot: een dringende reden leidt tot verwijtbare werkloosheid, waardoor doorgaans geen recht op een WW-uitkering bestaat en ook overigens geen aanspraak op enige vergoeding6.. Aan de opzegging door de werkgever wegens dringende reden worden om die reden strenge eisen gesteld7.. Een ontslag op staande voet is slechts rechtsgeldig indien 1) sprake is van een dringende reden, 2) de arbeidsovereenkomst om die reden ‘onverwijld’ is opgezegd8.en 3) van die dringende reden ‘onverwijld mededeling’ is gedaan9.. Deze voorwaarde wordt ook wel de ‘mededelingseis’ genoemd. Voor de werkgever geldt verder als vereiste dat deze 4) rekening houdt met de persoonlijke omstandigheden van de werknemer10.. In deze zaak staan de eerste en de derde voorwaarde centraal.

Dringende reden

2.3 Ter uitwerking van de voorwaarde dringende reden is in art. 7:678 lid 1 BW bepaald dat voor de werkgever als dringende redenen worden beschouwd ‘zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die ten gevolge hebben dat van de werkgever redelijkerwijze niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren’. Lid 2 bevat een (niet-limitatieve) opsomming van mogelijke dringende redenen. Daar is onder e) onder meer als voorbeeld gegeven het geval waarin een werknemer de werkgever of zijn medewerknemers mishandelt, grovelijk beledigt of op ernstige wijze bedreigt.

2.4 Bij de beoordeling of van een dringende reden sprake is, moeten volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad de omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking genomen worden. Daarbij behoren in de eerste plaats de aard en de ernst van hetgeen de werkgever als dringende reden aanmerkt in de beschouwing te worden betrokken. Verder kunnen onder meer de aard van de dienstbetrekking, de duur daarvan en de wijze waarop de werknemer die dienstbetrekking heeft vervuld, alsmede de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals zijn leeftijd en de gevolgen die een ontslag op staande voet voor hem zouden hebben, van belang zijn11..

Mededelingseis

2.5 In de rechtspraak van de Hoge Raad is de strekking van het mededelingsvereiste als volgt omschreven12.:

“Het vereiste dat de dringende reden onverwijld wordt medegedeeld strekt ertoe te waarborgen dat voor de wederpartij onmiddellijk duidelijk is welke eigenschappen of gedragingen de ander hebben genoopt tot het beëindigen van de dienstbetrekking. De wederpartij moet zich immers na de mededeling erover kunnen beraden of hij de opgegeven reden als juist erkent en als dringend aanvaardt. De betreffende mededeling behoeft weliswaar niet steeds met zoveel woorden te worden gedaan en kan ook in een of meer gedragingen besloten liggen, doch ook dan blijft vereist dat daaruit voor de wederpartij aanstonds duidelijk is welke, door de ander als dringend aangemerkte, reden door deze aan de beëindiging van de dienstbetrekking ten grondslag wordt gelegd, althans dat daaromtrent bij de wederpartij, gelet op de omstandigheden van het geval, in redelijkheid geen enkele twijfel kan bestaan. Voor zover de rechtbank beslissend heeft geacht of de werknemer heeft ‘kunnen en moeten begrijpen’ wat de ontslagreden was, heeft zij derhalve een onjuiste maatstaf gehanteerd. (…)”

2.6 Ik verwijs ook naar hetgeen is vooropgesteld in het Autocentrum Zuid Nederland-arrest uit 201613.:

“3.5.2 In geval van opzegging van een arbeidsovereenkomst om een dringende reden dient die reden onverwijld aan de wederpartij te worden meegedeeld (art. 7:677 lid 1 BW). De strekking hiervan is dat voor de wederpartij onmiddellijk duidelijk behoort te zijn welke eigenschappen of gedragingen de ander hebben genoopt tot het beëindigen van de dienstbetrekking. De wederpartij moet zich immers na de mededeling kunnen beraden of zij de opgegeven reden(en) als juist erkent en als dringend aanvaardt (vgl. HR 23 april 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0939, NJ 1993/504; HR 26 april 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2052, NJ 1996/609; HR 7 november 2014, ECLI:NL:HR:2014:3126, NJ 2014/498). De werkgever die een werknemer aldus heeft ontslagen, dient in geval van betwisting van de dringende reden door de werknemer, te stellen en zo nodig te bewijzen dat de door de werkgever meegedeelde ontslaggrond zich heeft voorgedaan en is aan te merken als dringende reden (vgl. HR 26 januari 2001, ECLI:NL:HR:2001:AA9664; HR 24 april 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH0387; HR 7 november 2014, ECLI:NL:HR:2014:3126, NJ 2014/498).

3.5.3 Een ontslaggrond behoeft niet onder alle omstandigheden aan de wederpartij te worden meegedeeld. Mededeling kan achterwege blijven in het uitzonderlijke geval dat het voor de werknemer aanstonds duidelijk is welke dringende reden tot de opzegging heeft geleid, althans dat daaromtrent bij de werknemer, gelet op de omstandigheden van het geval, in redelijkheid geen enkele twijfel kan bestaan (zie de hiervoor in 3.5.2 vermelde arresten van 23 april 1993 en 26 april 1996).

3.5.4 Reeds uit de hiervoor in 3.5.2 en 3.5.3 vermelde rechtspraak, in samenhang bezien, volgt dat aan de letterlijke tekst van een ontslagbrief niet steeds doorslaggevende betekenis toekomt voor het antwoord op de vraag welke dringende reden aan de wederpartij is meegedeeld, en dat het uiteindelijk erom gaat of voor de werknemer aanstonds duidelijk is welke dringende reden tot de opzegging heeft geleid. Ook een in een ontslagbrief vermelde opzeggingsgrond dient mede te worden uitgelegd in het licht van de omstandigheden van het geval.”

2.7 De ratio van de mededelingseis bij ontslag op staande voet van een werknemer is zodoende dat de werknemer tot een standpuntbepaling over het ontslag kan komen. De werknemer moet weten met welke ontslaggrond hij of zij in een eventuele procedure wordt geconfronteerd14.. De onverwijlde mededelingseis strekt ertoe dat voor de wederpartij onmiddellijk duidelijk wordt welke eigenschappen of gedragingen de ander hebben genoopt tot het beëindigen van de dienstbetrekking15.. De wederpartij moet zich na deze mededeling er namelijk over kunnen beraden of zij de opgegeven reden als juist erkent en als dringend aanvaardt16..

2.8 Of het de werknemer onmiddellijk duidelijk is welke dringende reden tot de opzegging heeft geleid, is afhankelijk van alle omstandigheden van het geval17.. Daarbij is te denken aan de inhoud van de ontslagbrief, de (aard van de) functie van de werknemer (een leidinggevende is niet hetzelfde als een kwetsbare medewerker in een ondersteunende functie), de aard van de verweten feiten en het inzicht dat van iemand met de betrokken functie ter zake van dergelijke feiten mag worden verwacht18., alsmede wat in aanloop naar het ontslag is voorgevallen en gecommuniceerd19.. De mededeling hoeft niet steeds met zoveel woorden te zijn gedaan, maar kan ook besloten liggen in gedragingen waarover bij de wederpartij geen enkele twijfel kan bestaan. Ook als voor de werknemer direct duidelijk is welke dringende reden ten grondslag ligt aan het ontslag, hoeft deze niet te worden meegedeeld20.. Het oordeel of voor de werknemer onmiddellijk duidelijk is waarom hij op staande voet werd ontslagen, is sterk verweven met waarderingen van feitelijke aard, waar in cassatie alleen motiveringscontrole op mogelijk is21.. Er kan spanning zijn tussen enerzijds de noodzaak na het ontstaan van een dringende reden de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen en onverwijld aan de werknemer mee te delen en anderzijds de noodzaak voor de werkgever in de aanloop naar zo’n ingrijpende maatregel zorgvuldig te werk te gaan.

2.9 De werkgever die de werknemer op staande voet heeft ontslagen, moet bij betwisting van de dringende reden door de werknemer stellen en zo nodig bewijzen dat de door hem meegedeelde ontslaggrond zich heeft voorgedaan en dat die grond is aan te merken als dringende reden22.. De meegedeelde reden ‘fixeert’ de ontslagreden die in een eventuele procedure aan de orde kan komen en bepaalt daarmee de bewijslast van de werkgever23..

Het cassatiemiddel bestaat na een inleiding uit vier onderdelen met subonderdelen en een veegklacht. Onderdelen 1 en 2 gaan over de mededelingseis en onderdelen 3 en 4 over de vraag of zich hier een dringende reden voordeed. Als eerder gememoreerd is niet langer geschilpunt dat het ontslag onverwijld is gegeven24..

Mededelingseis

Onderdeel 1 bestaat uit twee subonderdelen en is gericht tegen het oordeel in rov. 4.3-4.10 dat de reden voor het ontslag op staande voet onverwijld is meegedeeld. Subonderdeel 1.1 (i) richt hier een rechtsklacht tegen nu niet kenbaar zou zijn gemaakt welke van de grieven V, X en XI van werkgever in dit verband doel zouden treffen.

Dit kan niet tot cassatie leiden. In de eerste plaats bij gebrek aan belang, omdat de klacht niet afdoet aan het inhoudelijke oordeel dat het hof geeft over de mededelingseis en bij slagen zodoende niet tot een gunstiger oordeel voor werknemer zou kunnen leiden (zo ookvws werkgever 31). Verder is grievenuitleg voorbehouden aan het hof als feitenrechter. Uit onder meer rov. 4.3 volgt dat het hof de grieven V, X en XI aldus heeft uitgelegd dat die opkomen tegen het oordeel dat de reden van het ontslag op staande voet niet onverwijld is meegedeeld. Deze grievenuitleg, waartegen geen kenbare (motiverings)klacht is gericht, is niet onbegrijpelijk. De grieven V, X en XI zijn gericht tegen rov. 5.6 van de tussenbeschikking waarin is geoordeeld dat de dringende redenen niet onverwijld en kenbaar zijn meegedeeld aan werknemer, omdat het incident op 17 mei 2021 plaatsvond en pas bij brief van 27 mei 2021 de exacte ontslaggronden zijn vermeld, zonder dat werkgever een deugdelijke en dragende verklaring geeft waarom dat 10 dagen heeft moeten duren. Het is duidelijk dat werknemer met grief V onder het kopje ‘Onjuist en onvolledig geschetst tijdspad’, grief X met als kopje ‘Ten onrechte schending van het onverwijldheidsvereiste aangenomen’ en grief XI onder het kopje ‘Duidelijke uiteenzetting van hetgeen heeft plaatsgevonden in de periode 17 mei tot datum ontslag op staande voet en de datum van de brief’ is opgekomen tegen deze volgens werkgever te beperkte focus op het incident van 17 mei 2021 en de brief van 27 mei 2021 met het daaruit voorvloeiende oordeel dat niet aan het onverwijldheidsvereiste is voldaan. In die grieven voerde werkgever aan dat zich in de tussentijd andere relevante feiten hebben voorgedaan die de conclusie rechtvaardigen dat niet pas bij brief van 27 mei 2021 de gronden voor het ontslag zijn medegedeeld, maar dat dat al in het telefoongesprek van 21 mei 2021 is gebeurd. In het hofoordeel uit rov. 4.10 dat het oordeel in eerste aanleg over de onverwijlde mededeling hier niet in stand kan blijven, ligt besloten dat alle in rov. 4.3 genoemde grieven V, X en XI slagen (in gelijke zin vws werkgever 30). De rechtsklacht faalt dan ook in de tweede plaats bij gebrek aan feitelijke grondslag.

Subonderdeel 1.1 (ii) behelst de rechtsklacht dat is miskend dat de ratio van de mededelingseis niet alleen betrekking heeft op het enkele kennen van de aanleiding, maar ook op alle omstandigheden die van belang zijn voor de vraag of de aanleiding kwalificeert als een dringende reden, zodat het hof (i) ten onrechte in het midden heeft gelaten of sprake was van een onverwijlde mededeling van de reden, en (ii) ten onrechte voorbij is gegaan aan het in dat verband door werknemer gestelde25..

Ook dit zie ik geen doel treffen. In rov. 4.5-4.8 heeft het hof beoordeeld of de reden voor het ontslag op staande voet voldoende duidelijk en onverwijld is medegedeeld. Dat is zo volgens rov. 4.10, zodat de klacht onder (i) van subonderdeel 1.1 (ii) al strandt op gemis aan feitelijke grondslag: het hof heeft evident niet in het midden gelaten of sprake was van een onverwijlde mededeling van de reden, want dat is juist precies wat het hof hier heeft beoordeeld. De uitlating tijdens het telefoongesprek ‘je weet wel waarom, wij hebben het daar woensdag over gehad’ is volgens het hof een voldoende duidelijke en onverwijlde mededeling, omdat in de gegeven omstandigheden werknemer redelijkerwijs heeft begrepen wat de reden voor het ontslag op staande voet was, te weten het incident op 17 mei 2021. Dat moet werknemer volgens het hof aanstonds duidelijk zijn geweest en op basis daarvan moet hij volgens het hof in voldoende mate in staat zijn geweest zijn standpunt te bepalen met betrekking tot de opzegging (lees: aan de ratio van de mededelingseis is voldaan naar het oordeel van het hof).

Deze rechtsklacht miskent verder dat de vraag of voldaan is aan de mededelingseis moet worden onderscheiden van de vraag of sprake is van een dringende reden die het ontslag op staande voet kan dragen. Die twee vragen onderscheidt het hof ook netjes, anders dan deze rechtsklacht, onder de betreffende kopjes Is de reden voor het ontslag op staande voet onverwijld medegedeeld? boven rov. 4.3-4.10, respectievelijk Is sprake van een dringende reden? boven rov. 4.11 e.v. De klacht geeft zodoende zelf blijk van een onjuiste rechtsopvatting (ook zo vws werkgever 34). Ook de klacht onder (ii) van subonderdeel 1.1 (i) is tevergeefs, nu de omstandigheden voor de kwalificatievraag of sprake is van een dringende reden niet spelen bij de beoordeling of voldaan is aan de mededelingseis en dat volgt al helemaal niet uit de ratio voor de mededelingseis.

Subonderdeel 1.2 gaat ervan uit dat het hof tot uitgangspunt heeft genomen dat van een mededeling van de reden (feitelijk) geen sprake is geweest en dat mededeling niet nodig was, onder verwijzing naar rov. 4.6-4.8. De situaties waarin de reden voor een ontslag op staande voet helemaal niet behoeft te worden meegedeeld zijn echter blijkens de literatuur hoogst uitzonderlijk en het hof motiveert niet waarom zich hier zo’n uitzondering zou voordoen26.. Uit rov. 4.3-4.9 kan niet meer worden afgeleid dan dat werknemer in algemene zin wist dat zijn ontslag iets te maken had met de vechtpartij, onder verwijzing naar rov. 4.8.

Dit uitgangspunt is niet juist, zodat de klacht al faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft niet geoordeeld dat de reden niet is medegedeeld, zoals hiervoor besproken volgt uit rov. 4.6-4.8 juist dat volgens het hof de reden is meegedeeld in het telefoongesprek van 21 mei 2021 onder verwijzing naar het onderhoud met werknemer twee dagen eerder, hetgeen werknemer duidelijk heeft gemaakt dat de vechtpartij van 17 mei 2021 de reden was voor zijn ontslag op staande voet. Het in de klacht bedoelde ‘uitzonderlijke geval’ doet zich volgens het hof dan ook helemaal niet voor (zo ook vws werkgever 37).

Subonderdeel 1.3 klaagt dat het rechtens onjuist dan wel onbegrijpelijk is dat het hof (i) eerst heeft geoordeeld dat de inhoud van de ontslagbrief niet ter zake doet voor de vraag of de reden aan werknemer is medegedeeld, vervolgens (ii) in rov. 4.12-4.17 de ontslagbrief uitvoerig heeft behandeld, (iii) heeft overwogen dat werkgever ook de scheldpartijen na de vechtpartij aan het ontslag ten grondslag heeft gelegd ten aanzien waarvan niet blijkt hoe werknemer dat had moeten opmaken uit ‘en je weet wel waarom’ en (iv) in rov. 4.9 heeft overwogen dat de ontslagbrief voor de advocaat van werknemer van belang was in het kader van de behartiging van de belangen van werknemer. Het is onbegrijpelijk waarom het voor werknemer niet, maar voor de advocaat wel van belang was om kennis te nemen van de ontslagbrief. Op 21 mei 2021 kon werknemer zijn advocaat immers niet meer vertellen dan dat hij betrokken was geweest bij een vechtpartij.

Deze klachten kunnen evenmin doel treffen. Het hof heeft in rov. 4.8 overwogen dat werkgever in de brief bevestigt dat het incident op 17 mei 2021 de aanleiding is geweest voor het ontslag en zij de gebeurtenissen meer in detail beschrijft dan [betrokkene 1] tijdens het telefoongesprek27.heeft gedaan en dat in deze brief geen wezenlijk nieuwe elementen worden toegevoegd aan de ontslaggrond die werknemer op grond van de gesprekken op 19 en 21 mei 2021 al bekend waren.

Tegen de feitelijke vaststelling dat in de brief geen wezenlijke elementen zijn toegevoegd is geen motiveringsklacht gericht en dus moet als vaststaand worden aangenomen dat ook het gescheld dat in de brief als ontslaggrond wordt genoemd onderdeel uitmaakte van de mondeling medegedeelde ontslaggrond. Dat is ook niet onbegrijpelijk nu het hof spreekt over ‘het incident op 17 mei 2021’; daarmee is aangeduid dat de mondelinge medegedeelde reden niet alleen zag op de vechtpartij in eigenlijke, fysieke, zin, maar ook op de daarmee gepaard gaande scheldpartijen. Het ging in die zin om het geheel aan gedragingen bestaande uit vechten gepaard met schelden en het uiten van verwensingen. Daar ketst de klacht onder (iii) al op af. Het lijkt ook nogal een zijdelingse kwestie, nu in de ontslagbrief staat dat de genoemde feiten ‘ieder voor zich althans in onderling verband’ reden geven voor ontslag op staande voet. Ook als alleen de vechtpartij in enge fysieke zin zonder de daarmee gepaard gaande scheldpartijen als meegedeelde ontslaggrond zou mogen gelden heeft het hof dit zo kunnen doen.

Nu ervan moet worden uitgegaan dat de mondeling gegeven reden niet wezenlijk verschilt met de inhoud van de ontslagbrief, is niet rechtens onjuist of onbegrijpelijk dat het hof de inhoud van de brief heeft betrokken bij de beoordeling van een dringende reden. Dat er geen materieel verschil is tussen de mondelinge medegedeelde reden (waarmee volgens het hof is voldaan aan de mededelingseis) en de ter bevestiging daarvan verstuurde brief maakt dat het hof de ontslagbrief kon betrekken bij zijn beoordeling van de vraag of de feiten die als reden zijn genoemd ook als dringende reden kwalificeren. De klachten onder (i) en (ii) lopen daar op stuk.

Voor de klacht onder (iv) heeft te gelden dat in rov. 4.9 is overwogen dat de ontslagbrief voor de advocaat van werknemer van belang was in het kader van de behartiging van de belangen van zijn cliënt. Dat doet niet af aan het oordeel dat al op 21 mei 2021 voor werknemer zelf duidelijk moet zijn geweest dat het incident op 17 mei 2021 de reden voor het ontslag op staande voet was. Dat was voor werknemer aanstonds duidelijk en voor zijn advocaat, die niet bij het incident, noch bij de gevoerde gesprekken op 19 en 21 mei 2021 aanwezig is geweest, was het praktisch om dat in de brief te kunnen nalezen, zo moet deze passage in de juiste context worden begrepen en dat is niet onbegrijpelijk. De klacht is in zoverre gericht tegen een overweging ten overvloede die niet dragend is voor het oordeel dat aan de mededelingseis is voldaan (in gelijke zin vws werkgever 43) en daar stuit de klacht op af. Het hof is daarnaast in rov. 4.9 nagegaan of werknemer verder nog geschaad is in zijn belangen doordat de advocaat de brief pas enkele dagen later kon inzien. Dat is naar het hof oordeelt niet zo. De passage dat werknemer niet is geschaad in zijn belangen ligt dus niet ten grondslag aan het oordeel dat aan de mededelingseis is voldaan. Onderdeel 1.3 kan niet tot cassatie leiden. Onderdeel 1 faalt integraal.

Onderdeel 2 klaagt verder over de passage in rov. 4.9 dat werknemer onvoldoende heeft onderbouwd dat hij in zijn belangen is geschaad doordat de ontslagbrief dateert van zes dagen na het ontslag op staande voet. Dat is onbegrijpelijk, omdat voor de vraag of de ontslagbrief onverwijld is verzonden niet relevant is of werknemer in zijn belangen is geschaad door het tijdsverloop van zes dagen na het ontslag. De onverwijldheidseis veronderstelt belang van de werknemer zodat niet valt in te zien waarom dat belang door hem moet worden gesteld en de term ‘onverwijld’ heeft betrekking op tijdsverloop en niet op belangen. Ook lijkt de klacht aan te voeren dat het hof had moeten motiveren waarom een tijdsverloop van tien dagen tussen het incident en het mededelen van de reden bij brief nog als ‘onverwijld’ kan worden beschouwd28..

Deze klacht bouwt voort op die onder 1.3 (iv) en kan om dezelfde reden niet tot cassatie leiden. Het hof is op grond van de overwegingen in rov. 4.5-4.8 al tot het oordeel gekomen dat met de mondelinge mededeling van de dringende reden in het telefoongesprek van 21 mei 2021, gelet op wat er op 17 en 19 mei 2021 is voorgevallen, is voldaan aan de mededelingseis en de aangevallen passage uit rov. 4.9 ligt daar niet aan ten grondslag. Het is voor dat oordeel ten overvloede, zodat geen belang bestaat bij deze klacht.

Ook gaat deze klacht er ten onrechte van uit dat de vraag voorlag of de ontslagbrief onverwijld is verzonden. Het ging er om of de reden van het ontslag onverwijld is medegedeeld. De klacht gaat er net als de kantonrechter van uit dat de reden voor het ontslag op staande voet pas bij brief van 27 mei 2021 is meegedeeld, maar dat beoordeelt het hof als gezegd anders. In zoverre mist de klacht feitelijke grondslag (in gelijke zin vws werkgever 46). Onderdeel 2 faalt zodoende ook.

Dringende reden

Onderdeel 3 valt uiteen in drie subonderdelen (subonderdeel 3.3. is per abuis genummerd 3, zie ook vws werkgever 49) en is gericht tegen het oordeel in rov. 4.23 dat de gedragingen van werknemer een dringende reden vormden. Als ik het goed begrijp29.klaagt werknemer in subonderdelen 3.1 en 3.2 dat het hof in rov. 4.23 heeft miskend dat de kantonrechter in het kader van de billijke vergoeding en transitievergoeding aan werkgever heeft opgedragen bewijs te leveren van feiten en omstandigheden die de conclusie rechtvaardigen dat werknemer een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Het hof mocht in rov. 4.23 niet oordelen dat werknemer ernstig verwijtbaar heeft gehandeld omdat de kantonrechter heeft geoordeeld dat werkgever niet was geslaagd in het haar opgedragen bewijs dat werknemer ernstig verwijtbaar heeft gehandeld30.en werkgever daar niet tegen is opgekomen in appel. Werkgever heeft immers niet geklaagd over het oordeel van de kantonrechter dat het bewijs niet was geleverd, maar slechts gegriefd over de verdeling van de bewijslast31.en het oordeel dat werkgever niet had voldaan aan de bewijsopdracht32., wat zonder meer juist is omdat werkgever heeft afgezien van het leveren van nader bewijs. Bij gebreke van een gegronde grief tegen het oordeel dat werkgever niet was geslaagd in het aan haar opgedragen bewijs dat werknemer ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, staat dat oordeel volgens werknemer vast.

Ik merk vooraf op dat de klacht is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 4.23 dat sprake is van een dringende reden, onder meer omdat werknemer een ernstig verwijt kan worden gemaakt. In cassatie zijn geen klachten gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 4.24 dat werknemer geen aanspraak kan maken op een billijke vergoeding, op een vergoeding wegens onregelmatige opzegging of een transitievergoeding.

De kantonrechter heeft in rov. 5.6 van de tussenbeschikking geoordeeld dat het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is omdat niet aan de mededelingseis is voldaan. Daarna is in rov. 5.11 en 5.12 beoordeeld of werknemer een transitievergoeding of billijke vergoeding moet worden toegekend in het kader waarvan onder meer is beoordeeld in hoeverre werknemer of werkgever een verwijt valt te maken van het voorval dat heeft geleid tot het ontslag. Volgens rov. 5.12 is het in beginsel aan werkgever om haar stelling dat werknemer ernstig verwijtbaar heeft gehandeld te bewijzen. De door werkgever overgelegde stukken, waaronder de verklaringen van de medewerkers en leidinggevende en de opname van de beveiligingscamera werden daartoe onvoldoende geoordeeld, omdat werknemer de inhoud van de verklaringen en beelden gemotiveerd had weersproken en hij werkgever een zelfstandig verwijt maakt, namelijk het niet zorgen voor een veilige werkomgeving. Omdat de stellingen van partijen haaks op elkaar stonden over de uitleg van de beelden van de beveiligingscamera en de verklaringen van collega’s, kon volgens de kantonrechter geen oordeel worden gegeven over de verwijtbaarheid. Werkgever is vervolgens tot bewijs toegelaten dat werknemer een ernstig verwijt kan worden gemaakt van de vechtpartij.

In hoger beroep is het hof tot een ander oordeel gekomen over de mededelingseis, daaraan is volgens het hof wel voldaan. Vervolgens heeft het hof getoetst of sprake was van een dringende reden. Daar was de kantonrechter niet aan toegekomen omdat zij al bleef steken bij het niet voldaan zijn aan de mededelingseis.

De toets of sprake is van een dringende reden voor ontslag op staande voet verschilt van die of geen aanspraak bestaat op een transitievergoeding wegens ernstig verwijtbaar handelen van werknemer. Bij de beoordeling van de dringende reden voor ontslag op staande voet zijn bepaalde omstandigheden van belang die geen rol spelen bij de beoordeling van ernstig verwijtbaar handelen33.. Daarnaast geldt voor een dringende reden niet altijd de eis van verwijtbaarheid34.. Maar verwijtbaarheid kan bij een ontslag op staande voet wegens een vechtpartij natuurlijk wel een rol spelen bij de beoordeling of een dringende reden voorligt35..

Het hof heeft in de concluderende rov. 4.23 bij de afronding van het onderzoek of hier sprake was van een dringende reden – aan die toets was de kantonrechter niet toegekomen vanwege haar oordeel dat de mededelingseis niet was nagekomen door werkgever, waarover het hof anders oordeelt, zodat het hof vanwege de devolutieve werking van het appel aan de vraag toekwam of er een dringende rede voorlag voor het ontslag op staande voet – geoordeeld dat werknemer een ernstig verwijt kan worden gemaakt van de vechtpartij met zijn collega, omdat het initiatief daarvoor bij werknemer heeft gelegen. Dat heeft het hof zonder nadere bewijslevering kunnen doen. Uit rov. 4.15, 4.17 en rov. 4.19 volgt dat het hof over de inhoud van de verklaringen en de beelden van de beveiligingscamera heeft geoordeeld dat wat door werknemer is aangevoerd niet wegneemt dat het initiatief voor de confrontatie bij hem lag, zijn gedrag niet kan worden goedgepraat met zijn stelling dat hij was overmand door emoties, en dat ook wanneer juist is dat de andere werknemer met wie is gevochten werknemer verbaal heeft uitgedaagd terwijl werknemer zich stil hield, dat niet wegneemt dat werknemer als eerste de fysieke confrontatie heeft gezocht. Dat initiatief bij werknemer tot de fysieke vechtpartij was voor het hof zodoende voldoende om ernstige verwijtbaarheid aan te nemen en daarvoor was geen bewijslevering geïndiceerd. Ook anders dan de kantonrechter heeft het hof vervolgens in rov. 4.22 geoordeeld dat er geen aanknopingspunten bestaan om te kunnen aannemen dat er bij werkgever een onveilige werksfeer bestond als gevolg van het gedrag van die collega met wie is gevochten door werknemer. Werkgever heeft namelijk betwist dat er veelvuldig werd geklaagd over het gedrag van die collega en naar het oordeel van het hof heeft werknemer tegenover die betwisting zijn stelling dat er veelvuldig over die collega werd geklaagd onvoldoende concreet toegelicht. Ook daar is dan geen ruimte voor bewijslevering, omdat dit in de fase van stellen en betwisten blijft steken.

Als gezegd bracht de devolutieve werking van het hoger beroep mee dat het hof was gehouden de dringende reden te beoordelen na het nemen van de horde van de mededelingseis (waar de ontslag op staande voet zaak in eerste aanleg op stuk liep voor werkgever) en het hof kon in dat kader een zelfstandig oordeel geven over de aard en de ernst van de verweten gedraging en daarbij de mate van verwijtbaarheid van de werknemer in zijn beoordeling betrekken. Het is verder niet onbegrijpelijk dat het hof de door werkgever aangevoerde grieven aldus heeft uitgelegd dat zij is opgekomen tegen het oordeel dat zij geen bewijs heeft geleverd van het feit dat werknemer ernstig verwijtbaar heeft gehandeld (in gelijke zin vws werkgever 48)36.. Grievenuitleg is als gezegd aan de feitenrechter voorbehouden. De klachten stuiten hier op af.

Subonderdeel 3.3 (in het cassatiemiddel staat abusievelijk 3) klaagt erover dat het hof in zijn beoordeling heeft betrokken dat door werkgever is aangevoerd dat zij arbeidsvoorschriften hanteert waarin bepalingen over een veilige werksfeer zijn opgenomen en zij ter zake een zero-tolerance beleid hanteert37.. Het hof heeft hiermee miskend dat dit niet meebrengt dat er een aanleiding is voor ontslag op staande voet, omdat daarvoor eerst moet worden bewezen dat de feiten waarop de beleidsregel ziet zich hebben voorgedaan. Het hof heeft volgens werknemer niet aangegeven in welke van de 27 grieven werkgever dit argument heeft aangevoerd en dus ook niet dat die grief slaagt.

Deze klacht voldoet niet aan de daaraan te stellen eisen, omdat niet duidelijk wordt gemaakt (en evenmin evident is) tegen welke rechtsoverweging deze rechtsklacht opkomt (art. 407 Rv, evenzo vws werkgever 50). Ik heb in de rov. 4.11-4.23 ook niet kunnen terugvinden dat de met deze rechtsklacht bestreden notie van het zero-tolerance beleid een rol heeft gespeeld in de oordeelsvorming van het hof over de aanwezigheid van een dringende reden.

Onderdeel 4 bevat een rechtsklacht tegen rov. 4.23 waarin het hof heeft overwogen dat de gedragingen van werknemer na de vechtpartij niet wijzen op enige vorm van zelfreflectie. Werknemer voert aan dat het hof hiermee ‘een geheel zelf verzonnen component’ aan de motivering heeft toegevoegd. Werkgever heeft dat niet aangevoerd en niet in de ontslagbrief vermeld. Het hof is dus buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden en ook buiten het kader van de in de ontslagbrief vermelde gronden.

Er is hier geen sprake van een door het hof ‘zelf verzonnen component’, omdat werkgever er in feitelijke instanties op gewezen heeft dat werknemer mede ernstig verwijtbaar heeft gehandeld door geen zelfreflectie te tonen38.. Het hof is dus niet buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden door dit aspect in de beoordeling te betrekken. De klacht mist in zoverre feitelijke grondslag en ik zou het hierbij kunnen laten.

Voor zover de klacht is dat het hof met het betrekken van het zelfreflectie-aspect heeft miskend dat bij de beoordeling van de dringende reden alleen rekening mag worden gehouden met feiten en omstandigheden die in de ontslagbrief zijn vermeld, waarin dit aspect niet voorkomt, is de klacht evenmin terecht voorgesteld.

Hoewel dit gebrek aan zelfreflectie door de werkgever niet als ontslaggrond was medegedeeld, kon het hof dit toch in zijn beoordeling betrekken of zich hier een dringende reden heeft voorgedaan. Bij dat laatste moeten volgens vaste rechtspraak de omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking genomen worden, zo is hiervoor besproken. Daarbij behoren de aard en de ernst van hetgeen de werkgever als dringende reden aanmerkt in de beschouwing te worden betrokken. In dat kader is relevant in welke mate werknemer enig verwijt kan worden gemaakt. Door het gebrek aan zelfreflectie in zijn beoordeling te betrekken heeft het hof in weerwil van de klacht niet de ontslaggronden uitgebreid. Het hof heeft dit punt meegewogen bij de kwalificatievraag of de opgegeven ontslaggrond als dringende reden kan worden aangemerkt. Dat oordeel is niet onjuist. Onderdeel 4 faalt.

Onderdeel 5 bevat een veegklacht en behoeft geen afzonderlijke bespreking.

Ik concludeer tot verwerping van het cassatieberoep en geef de Hoge Raad in overweging dat te doen met toepassing van art. 81 lid 1 RO.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G