HR, 10-05-2019, nr. 18/01906

18/01906 mr. G.R.B. van Peursem

22 maart 2019 Conclusie

in de zaak van:

[werkgever] B.V.,

(hierna: [werkgever] of werkgever),

verzoekster tot cassatie,

adv. mr. H.W.J. Alt

tegen

[werkneemster] ,

(hierna: [werkneemster] of werknemer),

verweerster in cassatie,

adv. mr. J.A.M.A. Sluysmans

Dit is een arbeidszaak naar oud recht, met name over de ketenregeling van art. 7:668a BW, zoals die gold voor 1 juli 2015.

Partijen hebben per 1 mei 2011 een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van een jaar gesloten met daarin de bepaling dat bij goed functioneren de arbeidsverhouding na een jaar zou worden voortgezet voor onbepaalde tijd. Complicatie daarbij is de partijafspraak dat werknemer al op 21 april 2011 zou starten met haar werkzaamheden voor [werkgever] , zodat zij in mei 2011 al enkele dagen verlof kon opnemen, hoewel zij nog geen vakantiedagen had opgebouwd bij [werkgever] . Zij is voor de gewerkte dagen in april 2011 niet separaat met loon in geld betaald en de genoten verlofdagen uit mei 2011 (evenveel als de in april 2011 gewerkte dagen) zijn niet van haar vakantiesaldo afgegaan. De arbeidsovereenkomst is na het eerste jaar verlengd en werknemer heeft tot 20 april 2014 werkzaamheden voor [werkgever] verricht. [werkgever] heeft werknemer bij brief van 18 april 2014 bericht dat haar verlengde arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van rechtswege eindigde per 20 april 2014. Werknemer meende dat inmiddels sprake was een vast dienstverband. In het aldus ontstane dispuut heeft de kantonrechter de arbeidsovereenkomst vervolgens voorwaardelijk ontbonden per 1 juli 2014, onder toekenning van een vergoeding aan werknemer.

Werknemer heeft een loonvordering c.a. ingesteld voor de periode van 21 april 2014 tot 1 juli 2014. Het hof heeft – anders dan de rechtbank – voor recht verklaard dat vanaf 21 april 2014 sprake was van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd en de loonvordering c.a. van [werkneemster] tot 1 juli 2014 toegewezen.

In cassatie wordt dat oordeel door werkgever bestreden. De cassatiepoging is volgens mij tevergeefs.

1. Feiten1. en procesverloop

1.1 Partijen hebben op 1 mei 2011 een arbeidsovereenkomst gesloten. In artikel 1 van deze overeenkomst staat onder meer vermeld:

“Werknemer treedt voor bepaalde tijd in dienst van werkgever. Het dienstverband vangt aan op 1 mei 2011 en eindigt van rechtswege en zonder dat daartoe opzegging vereist is, op 30 april 2012. Bij goed functioneren wordt de arbeidsovereenkomst na 1 jaar omgezet in een overeenkomst voor onbepaalde tijd (…)”

1.2 Partijen hebben afgesproken dat [werkneemster] haar werkzaamheden al op 21 april 2011 zou aanvangen, omdat zij in mei 2011 al een aantal dagen vrij wilde zijn terwijl zij dan nog geen vakantiedagen bij [werkgever] zou hebben opgebouwd. Het aantal dagen dat [werkneemster] in april 2011 heeft gewerkt komt overeen met het aantal dagen dat zij in mei 2011 vrij heeft gehad. Voor de dagen die [werkneemster] in mei 2011 vrij heeft gehad zijn geen vakantiedagen in mindering gebracht op het vakantiedagensaldo van [werkneemster] .

1.3 [werkneemster] was bij [werkgever] werkzaam als [… ] . [werkneemster] ontving laatstelijk een salaris van € 2.549,67 bruto per maand, exclusief 8% vakantietoeslag en overige emolumenten.

1.4 Na het verstrijken van de overeengekomen periode van een jaar is de arbeidsovereenkomst tussen partijen voortgezet.

1.5 In mei 2012 heeft [werkneemster] op haar verzoek ten behoeve van het krijgen van een financiering een werkgeversverklaring van [werkgever] ontvangen waarin is verklaard dat er tussen partijen een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd bestaat.

1.6 Op de loonstroken van [werkneemster] stond een einddatum vermeld. [werkneemster] heeft [werkgever] verzocht om dat aan te passen in die zin dat ook uit de loonstroken zou blijken dat tussen partijen een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd bestond. [werkgever] heeft dat geweigerd.

1.7 Op 18 april 2014 heeft [werkgever] per (ongedateerde) brief aan [werkneemster] bericht:

“(…) Hierbij bevestig ik hetgeen wij reeds mondeling hebben besproken, namelijk het einde van uw arbeidsovereenkomst.

Nu u feitelijk op 21 april 2011 in dienst bent getreden bij [werkgever] B.V., eindigt de verlengde arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd op 20 april 2014. (…)

Over de maand april 2014 ontvangt u een bedrag gelijk aan een volledig maandsalaris waarvan 20/30 het reguliere salaris tot en met 20 april 2014 betreft en het restant 10/30 geldt als “aanvullende vergoeding". Los hiervan worden uw resterende vakantiedagen uitbetaald (...)”

1.8 [werkgever] heeft na 20 april 2014 geen loon meer aan [werkneemster] voldaan.

1.9 Bij beschikking van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 20 juni 2014 is de arbeidsovereenkomst tussen partijen voorwaardelijk ontbonden per 1 juli 2014.

1.10 In deze procedure vordert [werkneemster] een verklaring voor recht dat tussen partijen op 21 april 2014 sprake was van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd en dat de arbeidsovereenkomst per die datum niet van rechtswege is beëindigd. Daarnaast vordert [werkneemster] betaling van het loon over de periode van 21 april 2014 tot 1 juli 2014, vermeerderd met diverse nevenvorderingen.

1.11 De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 18 februari 2015 als volgt overwogen2.. Primair stelt [werkneemster] dat de arbeidsovereenkomst per 1 mei 2012 is omgezet naar een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd (rov. 3.4). Vaststaat dat de arbeidsovereenkomst is voortgezet op 1 mei 2012. Gelet op de tekst van de arbeidsovereenkomst dient er daarbij in beginsel van te worden uitgegaan dat de arbeidsovereenkomst toen is omgezet naar een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd en dat sprake was van goed functioneren. [werkgever] voert aan dat [werkneemster] niet goed functioneerde en dat partijen om die reden hebben afgesproken de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd voort te zetten. Dit is door [werkneemster] betwist. [werkgever] wordt in de gelegenheid gesteld bewijs te leveren op dit punt (rov. 3.7).

Subsidiair stelt [werkneemster] dat sprake is van vier elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd, zodat de laatste overeenkomst van rechtswege is aangegaan voor onbepaalde tijd. De eerste van deze arbeidsovereenkomsten betreft de overeenkomst van 21 april 2011 tot 1 mei 2011 (rov. 3.10). Vaststaat dat partijen een arbeidsovereenkomst met ingangsdatum van 1 mei 2011 zijn overeengekomen en dat [werkneemster] , ter compensatie van in mei 2011 op te nemen maar nog niet opgebouwd verlof, in april 2011 een aantal dagen zou werken. Over de in april 2011 gewerkte dagen heeft [werkgever] geen loon aan [werkneemster] voldaan, zodat niet aan de essentialia van een arbeidsovereenkomst is voldaan. De afspraak over de periode 21 april 2011 tot 1 mei 2011 moet daarom worden gezien als een onderdeel van de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst per 1 mei 2011 en niet als een op zichzelf staande arbeidsovereenkomst (rov. 3.11).

1.12 Bij eindvonnis van 16 december 20153.heeft de rechtbank geoordeeld dat gelet op de getuigenverklaringen van de zijde van [werkgever] voldoende is komen vast te staan dat het functioneren van [werkneemster] binnen [werkgever] te wensen overliet (rov. 2.3). Eveneens is voldoende vast komen te staan dat tussen [werkgever] en [werkneemster] vóór het verstrijken van het eerste jaar van de arbeidsrelatie een gesprek heeft plaatsgevonden waarin haar functioneren is besproken en dat daarin is besproken dat de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd zou worden voortgezet (rov. 2.5). De rechtbank heeft de vorderingen van [werkneemster] vervolgens afgewezen.

1.13 Bij arrest van 6 februari 2018 heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd en voor recht verklaard dat tussen partijen vanaf 21 april 2014 sprake was van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Voor zover in cassatie van belang heeft het hof hiertoe overwogen:

“6.5. [werkgever] heeft in haar memorie van antwoord als primair verweer aangevoerd dat zij van mening is dat de raadsheer-commissaris tijdens de comparitie na aanbrengen buiten de rechtsstrijd van partijen is getreden en dat [werkneemster] als gevolg daarvan in de memorie van grieven een nieuwe grondslag heeft aangevoerd voor haar vordering, namelijk dat er voor de arbeid in de periode 21 april 2011 tot 1 mei 2011 is betaald door middel van verrekening met vrije dagen opgenomen in mei 2011 en dat de periode waarover een arbeidsrelatie tussen partijen heeft bestaan de driejaarstermijn van artikel 7:688a [lees: 668a, A-G] lid 1 sub a BW overschrijdt, waardoor per 21 april 2014 een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is ontstaan. [werkgever] verzoekt het hof deze nieuwe grondslag buiten beschouwing te laten.

6.6. Het hof overweegt naar aanleiding van het primaire verweer van [werkgever] als volgt. [werkneemster] heeft haar vordering mede gegrond op de voor 1 juli 2015 geldende ketenregeling van artikel 7:668a BW. In eerste aanleg heeft zij aangevoerd dat er sprake is van vier elkaar opeenvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd. In de memorie van grieven heeft zij tevens aangevoerd dat de driejaarstermijn is overschreden. Voor zover hier sprake is van een nieuwe grondslag van de vordering, is deze door [werkneemster] tijdig aangevoerd in de memorie van grieven en daarmee deel uit gaan maken van de rechtsstrijd tussen partijen. Dit geldt ook indien deze grondslag is ingegeven door de raadsheer-commissaris zoals [werkgever] stelt.

6.7. De eerste grief van [werkneemster] richt zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat er niet aan de essentialia van een arbeidsovereenkomst is voldaan in de periode van 21 april 2011 tot en met 30 april 2011, omdat [werkgever] geen loon aan [werkneemster] heeft betaald voor de in april 2011 gewerkte dagen.

Deze grief slaagt. Naar door de bestuurder van [werkgever] ter gelegenheid van de comparitie na aanbrengen in hoger beroep is erkend, is [werkneemster] op 21 april 2011 met haar werk [… ] begonnen. Tussen partijen staat vast dat [werkneemster] in mei 2011 evenveel dagen vrij heeft gehad, als zij in april heeft gewerkt, zonder dat daarvoor door [werkgever] vakantiedagen in mindering zijn gebracht op het vakantiedagensaldo van [werkneemster] . Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat het verschuldigde loon voor de gewerkte dagen in april 2011 is betaald door verrekening met onbetaalde verlofdagen in mei 2011.

Dit betekent dat er in de periode van 21 april 2011 tot en met 30 april 2011 sprake was van een arbeidsovereenkomst tussen partijen.

6.8. In haar tweede grief voert [werkneemster] aan dat, indien en voor zover de arbeidsovereenkomst niet per 1 mei 2012 is omgezet naar een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, er op grond van de voor 1 juli 2015 geldende ketenregeling van artikel 7:668a BW met ingang van 1 mei 2013, dan wel 21 april 2014 sprake was van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.

6.9. Het hof overweegt naar aanleiding van de tweede grief als volgt. Partijen twisten over de vraag of er een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is ontstaan. [werkneemster] stelt primair dat er een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is ontstaan met ingang van 1 mei 2012 op grond van de afspraak in de arbeidsovereenkomst dat bij goed functioneren de arbeidsovereenkomst na een jaar wordt omgezet in een overeenkomst voor onbepaalde tijd.

[werkneemster] stelt subsidiair dat er een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is ontstaan met ingang van 1 mei 2013 op grond van artikel 7:668a lid 1 sub a BW (vier opeenvolgende arbeidsovereenkomsten4.) dan wel met ingang van 21 april 2014 op grond van artikel 7:668a lid 1 sub b BW (overschrijding driejaarstermijn5.).

[werkgever] stelt zich op het standpunt dat er geen arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is ontstaan. Zij voert aan dat [werkneemster] niet goed functioneerde en dat daarom is afgesproken de arbeidsovereenkomst per 1 mei 2012 voor bepaalde tijd te verlengen. De termijn van verlenging moet geacht worden te hebben gelopen tot drie jaar na de aanvang van de arbeidsrelatie op 21 april 2011. De arbeidsovereenkomst is derhalve van rechtswege geëindigd op 20 april 2014.

6.10. Voor zover er niet reeds een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is ontstaan met ingang van 1 mei 2012, maar de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd is verlengd, zoals [werkgever] stelt, is de vraag met welke periode de arbeidsovereenkomst is verlengd. Nu [werkgever] (in MvA sub 14) aangeeft dat partijen bij het overeenkomen van de verlenging voor bepaalde tijd niet gesproken hebben over de termijn van verlenging, is het hof van oordeel dat overeenkomstig artikel 7:668 lid 1 BW, zoals dat luidde vóór 1 juli 2015, de verlengde arbeidsovereenkomst geacht moet worden te zijn aangegaan voor dezelfde tijd als de vorige arbeidsovereenkomst, doch ten hoogste voor een jaar. Dit betekent dat de arbeidsovereenkomst met een jaar is verlengd tot 1 mei 2013. Daarna is de arbeidsovereenkomst stilzwijgend voortgezet, op grond van artikel 7:668 lid 1 BW opnieuw voor de duur van een jaar, derhalve tot 1 mei 2014.

[werkgever] is hier blijkbaar ook zelf vanuit gegaan gelet op de overgelegde salarisstrook van mei 2012 waarop een einddatum van 30 april 2013 staat vermeld en de overgelegde salarisstrook van maart 2014 waarop een einddatum van 30 april 2014 staat vermeld. De overgelegde salarisstrook van mei 2011 waarop een einddatum van 20 april 2014 staat vermeld laat het hof buiten beschouwing, omdat deze salarisstrook pas op 5 mei 2014 is afgedrukt en derhalve geen originele salarisstrook betreft. De in [1.7] geciteerde brief van [bestuurder] van half april 2014 over het einde van de arbeidsovereenkomst ondersteunt naar het oordeel van het hof niet het standpunt van [werkgever] dat de arbeidsovereenkomst is verlengd tot 21 april 2014. Integendeel, gelet op het feit dat in deze brief over een “aanvullende vergoeding” wordt gesproken voor de periode van 21 april 2014 tot 1 mei 2014 lijkt deze brief te zijn geschreven om toepassing van de ketenregeling te voorkomen.

6.11. Uit het voorgaande volgt dat, voor zover met ingang van 1 mei 2012 geen arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is ontstaan, de arbeidsovereenkomst steeds voor bepaalde tijd is verlengd tot 1 mei 2014. Aangezien de eerste arbeidsovereenkomst is aangevangen op 21 april 2011, hebben de opeenvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd een periode van 36 maanden overschreden en geldt op grond van het vóór 1 juli 2015 geldende artikel 7:668a lid 1 BW met ingang van 21 april 2014 de laatste arbeidsovereenkomst als aangegaan voor onbepaalde tijd. Het hof is dan ook van oordeel dat in ieder geval met ingang van 21 april 2014 een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is ontstaan. De tweede grief slaagt.

(…)

6.14. Uit het slagen van de eerste en tweede grief volgt dat de kantonrechter er bij zijn oordeel ten onrechte vanuit is gegaan dat er geen arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is ontstaan en dat de arbeidsovereenkomst op 20 april 2014 van rechtswege is geëindigd. Het hof zal derhalve de vorderingen van [werkneemster] opnieuw beoordelen.

6.15. De gevorderde verklaring voor recht en de loonvordering over de periode van 21 april 2014 tot 1 juli 2014, de datum van ontbinding van de arbeidsovereenkomst, zijn toewijsbaar. (…)”

1.14 [werkneemster] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. Beide partijen hebben hun standpunt schriftelijk laten toelichten, waarop [werkneemster] heeft gerepliceerd.

Inleiding

In deze zaak is het arbeidsrecht van toepassing zoals dat gold voor de invoering van de WWZ6.. In deze conclusie wordt bij de vermelding van de wetsartikelen uit Boek 7 BW niet telkens toegevoegd: “oud”, maar wordt wel gedoeld op de wet zoals die gold vóór de inwerkingtreding van de WWZ.

De voor onze zaak relevante bepalingen (onder het oude arbeidsrecht) zijn deze:

Art. 7:610:

1. De arbeidsovereenkomst is de overeenkomst waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten.

Art. 7:667 BW

1. Een arbeidsovereenkomst eindigt van rechtswege, wanneer de tijd is verstreken bij overeenkomst, bij de wet of door het gebruik aangegeven.

Art. 7:668 BW

1. Indien de arbeidsovereenkomst na het verstrijken van de tijd, bedoeld in artikel 667 lid 1, door partijen zonder tegenspraak wordt voortgezet, wordt zij geacht voor dezelfde tijd, doch telkens ten hoogste voor een jaar, op de vroegere voorwaarden wederom te zijn aangegaan.

2. Hetzelfde geldt, wanneer in de gevallen waarin opzegging nodig is, tijdige opzegging achterwege blijft en de gevolgen van de voortzetting in de arbeidsovereenkomst niet opzettelijk zijn geregeld.

Art. 7:668a BW

1. Vanaf de dag dat tussen dezelfde partijen:

a. arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd elkaar met tussenpozen van niet meer dan drie maanden hebben opgevolgd en een periode van 36 maanden, deze tussenpozen inbegrepen, hebben overschreden, geldt met ingang van die dag de laatste arbeidsovereenkomst als aangegaan voor onbepaalde tijd;

b. meer dan 3 voor bepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomsten elkaar hebben opgevolgd met tussenpozen van niet meer dan 3 maanden, geldt de laatste arbeidsovereenkomst als aangegaan voor onbepaalde tijd.

(…)

5. Van de leden 1 tot en met 4 kan slechts bij collectieve arbeidsovereenkomst of bij regeling door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan worden afgeweken ten nadele van de werknemer.

Deze zaak illustreert hoe het beeld van een ogenschijnlijk eenduidig schriftelijk geregeld arbeidscontract kan vertroebelen, als de uitvoering in de praktijk afwijkt van wat schriftelijk is vastgelegd. Bedoeld was (volgens de tekst van de arbeidsovereenkomst) aanvankelijk een arbeidsovereenkomst voor een jaar aan te gaan, ingaand op 1 mei 2011 en van rechtswege eindigend op 30 april 2012, die bij goed functioneren in een vast dienstverband zou worden omgezet na dat jaar. Dat is ondubbelzinnig zo opgeschreven in de schriftelijke arbeidsovereenkomst (vgl. hiervoor onder 1.1). In voortzetting voor bepaalde tijd is in dat contract niet voorzien.

Maar dan beginnen meteen al de problemen. Aangevangen wordt niet op 1 mei 2011, maar tien dagen eerder op 21 april 2011, omdat werknemer al in mei 2011 een paar vrije dagen wil opnemen en daarvoor zij dan nog geen vakantiedagen bij werkgever heeft opgebouwd. Aldus komen partijen mondeling overeen en daarover wordt verder niets op papier gezet. Zij ontvangt voor dit werk geen loon in geld en de in mei 2011 genoten vrije dagen worden niet gekort op haar vakantiesaldo.

Daar ontstaat later juridische onduidelijkheid over: is voor die tien dagen in april een afzonderlijke arbeidsovereenkomst overeengekomen, of is die arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van een jaar tien dagen eerder begonnen (is er “vooruit gewerkt”)? Voor (eventuele) toepassing van de ketenregeling is dat van belang: eindigde die overeenkomst dan in beginsel op 20 april 2012, of op 30 april 2012?

Vervolgens wordt de arbeidsverhouding na het eerste jaar zonder nadere (schriftelijke) afspraken feitelijk voortgezet. Er wordt niet expliciet nader overeengekomen dat wordt omgezet in een vast dienstverband en evenmin (schriftelijk kenbaar7.) dat wordt voortgezet voor bepaalde tijd.

Hoe is dat te duiden? Is dat voor onbepaalde tijd gebeurd vanaf 1 mei 2012 (bij goed functioneren “wordt” de overeenkomst voortgezet, aldus de tekst van het contract), of toch voor bepaalde tijd voor telkens een jaar? Vast staat dat tot 20 april 2014 feitelijk is voortgezet, waarbij twee dagen eerder werkgever aan werknemer heeft bericht dat de verlengde arbeidsovereenkomst per 20 april 2014 is geëindigd. De vraag is echter of de arbeidsovereenkomst daadwerkelijk per 20 april 2014 eindigde. Of is er in ieder geval met ingang van 21 april 2014 sprake van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, zoals het hof in onze zaak aanneemt?

Er zijn in mijn optiek in wezen drie manieren om dit arbeidsrechtelijk te vertalen, waarvan de tweede er een is met drie varianten.

Drie scenario’s

De eerste is de kennelijke opvatting uit de beëindigingsbevestiging van werkgever van 18 april 2014, hiervoor weergegeven in 1.7 (zoals ook door manager [manager] van werkgever als getuige verklaard in eerste aanleg8.). De arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd is anders dan schriftelijk geregeld niet per 1 mei 2011, maar op 21 april 2011 aangevangen, vervolgens per 21 april 2012 en 21 april 2013 telkens stilzwijgend voor een jaar verlengd, maar per 20 april 2014 van rechtswege geëindigd, zoals ook per brief bevestigd door werkgever. Dat dienstverband is dan niet krachtens art. 7:668a lid 1 sub a of b BW omgezet in een dienstverband voor onbepaalde tijd.

Het tweede scenario loopt zo. Insteek is de vraag of er op 21 april 2014 sprake is van een dienstverband voor onbepaalde tijd. Dat is het gevorderde declaratoir van werknemer. Er is (stilzwijgend, althans feitelijk) voortgezet en dan kun je gelet op de tekst van de arbeidsovereenkomst zo redeneren: er is blijkbaar sprake van goed functioneren (er zijn geen functioneringsrapportages voorhanden), zodat er per 1 mei 2012 is voortgezet in een dienstverband voor onbepaalde tijd (variant a).

Of je zegt hier (variant b): er is stilzwijgend, zonder nadere afspraken (en dus ook niet dat is omgezet in een vast dienstverband) voortgezet na 30 april 2012 (of zelfs: er is toen mondeling afgesproken dat is voortgezet voor bepaalde tijd) en opnieuw (nu wel stilzwijgend) na 30 april 2013, telkens voor een bepaalde tijd van een jaar. Maar dan overschrijd je op 21 april 2014 de 36 maandstermijn uit art. 7:668a lid 1 onder a BW en geldt de laatste voortgezette overeenkomst krachtens die bepaling als aangegaan voor onbepaalde tijd. Dus ook dan is er per 21 april 2014 sprake van een vast dienstverband.

Het hof motiveert deze route, die het omarmt, nader in rov. 6.10 van het eindarrest door erop te wijzen dat werkgever zelf kennelijk meende dat een aantal keer stilzwijgend is verlengd voor een jaar, gelet op de overgelegde salarisstrook van mei 2012 (dus na ommekomst van het eerste jaar), waarop als einddatum van het dienstverband staat vermeld: 30 april 2013 en de salarisstrook van maart 2014 (dus twee jaar na aanvang van het dienstverband) met als einddatum: 30 april 2014. Een ook geproduceerde salarisstrook van mei 2011 met als einddatum 20 april 2014 legt het hof terzijde, omdat deze strook, zo volgt uit de tekst ervan, pas op 5 mei 2014 (dus nadat het arbeidsgeschil al was ontstaan) is afgedrukt en daarom geen originele strook kan zijn. Ook de beëindigingsbevestiging van werkgever wijst in de ogen van het hof niet op verlenging tot 21 april 2014, omdat de aanvullende vergoeding voor de periode 21 april 2014 tot 1 mei 2014 volgens het hof lijkt te zijn geschreven om toepassing van de ketenregeling te voorkomen.

Variant c is hier de route van de kantonrechter in onze (bodem)zaak: na bewijslevering komt niet vast te staan dat sprake was van goed functioneren van werknemer, zodat de overeengekomen voorwaarde voor voortzetting in een vast dienstverband (goed functioneren) niet is vervuld.

Er is dan gelet op de feitelijke voortzetting juridisch sprake van een aantal opvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd en toepassing van de ketenregeling, in plaats van voortzetting voor onbepaalde tijd na een jaar.

Bij het derde scenario is de redenering: er was sprake van een eerste, voorafgaande, arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van 21 april 2011 tot en met 30 april 2011 krachtens nadere mondelinge overeenkomst (dat is ook de insteek van werknemer geweest bij inleidende dagvaarding onder 1), vervolgens een opvolgende tweede dienstverband voor bepaalde tijd conform het schriftelijke contract, stilzwijgend (of zonder tegenspraak) verlengd na een jaar met ingang van 1 mei 2012 (derde opvolgende arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd) en met ingang van 1 mei 2013 (vierde opvolgende overeenkomst), zodat krachtens art. 7:668a lid 1 sub b BW (meer dan 3 elkaar opvolgende voor bepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomsten) dan geldt dat vanaf 1 mei 2013 sprake is van een dienstverband voor onbepaalde tijd.

Welke routes in de procedure?

Duidelijk is dat de insteek van werknemer in eerste aanleg primair was: omgezet in vast dienstverband per 1 mei 2012 (tweede scenario variant a uit 2.5), subsidiair: er was sprake van vier opeenvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd, zodat de vierde van rechtswege voor onbepaalde tijd heeft te gelden (scenario drie uit 2.6).

De variant b van het tweede scenario (vgl. ook in 2.5): overschrijding van de 36 maandstermijn, die het hof als uitgewerkte hoofdroute lijkt te hebben gekozen, komt in wezen het eerst ten tonele ter comparitie na aanbrengen in hoger beroep en is aangedragen door de comparitieraadsheer, zo lijkt te volgen uit het betreffende p-v van deze comparitie van 22 augustus 2016, p. 2, 4e volle alinea:

“Ik, raadsheer-commissaris, houd partijen voor dat ik uit het dossier afleid dat er (uiteindelijk) verlengde arbeidsovereenkomsten zijn geweest van 21 april 2011 tot 30 april 2014 en dat daarmee de driejaarstermijn van artikel 7:668a BW is overschreden. Daarmee is er, ook indien [werkneemster] niet is toegelaten tot het werk na 18 april 2014, een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ontstaan per 21 april 2014. Zulks volgt onder meer uit het verlengen van de schriftelijke arbeidsovereenkomst ingegaan op 1 mei 2011 telkens voor de duur van een jaar, het hiervoor bedoelde briefje (productie 3 bij inleidende dagvaarding [bedoeld is: prod. 3 bij prod. 3 bij inl. dgvd., het briefje dat hiervoor in 1.7] is weergegeven, A-G]) dat uitgaat van een einddatum van 30 april 2014 en bevestiging vindt in het gestelde in de pleitnota van mr. Dietz voor de zitting van 6 juni 2014 onder 14 waarin de datum van 30 april 2013 wordt genoemd.”

Bij grieven blijkt dit door werknemer opgepikt te zijn. Nog steeds is daar de insteek (net als in eerste aanleg): primair was sprake van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd per 1 mei 2012 (MvG 6) en subsidiair van vier opvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd, waardoor de vierde heeft te gelden als voor onbepaalde tijd gesloten, dus per 1 mei 2013 (MvG 7), maar daar wordt – kennelijk meer subsidiair of in de sleutel van: hetzij het een (4 opvolgende overeenkomsten), dan wel het ander (overschrijding 36 maandstermijn) – in appel dit aan toegevoegd (MvG 8):

“Indien en voor zover in eerste aanleg niet, danwel niet duidelijk genoeg gesteld door [werkneemster] , wijst [werkneemster] er voorts op dat er verlengde arbeidsovereenkomsten zijn geweest van 21 april 2011 tot 30 april 2014 en dat daarmee de driejaarstermijn van het toen geldende artikel 7:668a BW is overschreden, als gevolg waarvan er tussen [werkneemster] en [werkgever] een arbeidsovereenkomst voor onbepaald tijd is ontstaan. Ook dit is een grondslag om tot vernietiging van het eindvonnis in eerste aanleg te komen.”

Vgl. ook MvG 17:

“Voorts heeft [werkneemster] gesteld, en voor zover dat niet, danwel niet duidelijk genoeg het geval is geweest voert [werkneemster] dat thans als novum aan, dat de periode waarover een arbeidsrelatie tussen partijen heeft bestaan, aldus van 21 april 2011 tot 1 mei 2014, de driejaarstermijn van artikel 7:668a BW overschrijdt. Daarmee is er, ook indien [werkneemster] niet is toegelaten tot het werk na 18 april 2014, een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ontstaan per 21 april 2014. Zulks volgt onder meer uit het verlengen van de schriftelijke arbeidsovereenkomst ingegaan op 1 mei 2011 telkens voor de duur van een jaar. Een andere schriftelijke arbeidsovereenkomst dan degene die als productie 1 bij de dagvaarding in eerste aanleg overgelegd is, is er immers niet. Deze arbeidsovereenkomst gaat uit van een periode van 1 mei 2011 tot en met 30 april 2012 en niet van 21 april 2011 tot en met 20 april 2012. De arbeidsovereenkomst kon door [werkgever] aldus niet opgezegd worden per 21 april 2014.”

Grieven 1 en 2 bouwen op deze nieuwe grondslag voort en zijn gericht tegen de beslissingen in rov. 3.11 van het tussenvonnis van de kantonrechter dat in de periode 21 april 2011-30 april 2011 geen loon is betaald, zodat niet aan de essentialia van de arbeidsovereenkomst was voldaan en dat de toen gewerkte periode geen afzonderlijke arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd is, maar deel uitmaakt van de eerste overeenkomst voor bepaalde tijd, zodat geen sprake is van vier elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd. In de toelichting op de tweede grief voert werknemer onder meer aan dat gelet op de aanvang van de werkzaamheden op 21 april 2011 en de opvolgende verlengingen voor bepaalde tijd tot 1 mei 2014 sprake is van overschrijding van de 36 maandstermijn (MvG 14-20). De positie van werknemer is dan, mede op basis van deze nieuwe grondslag in appel: de arbeidsverhouding is aangevangen op 21 april 2011 en er is sprake van hetzij vier opeenvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd, dan wel overschrijding van de 36 maandstermijn, zodat er hetzij vanaf 1 mei 2013, dan wel vanaf 21 april 2014 sprake was van een overeenkomst voor onbepaalde tijd (en dus had moeten worden opgezegd, zo volgt uit die betrokken stelling).

Bij memorie van antwoord protesteert werkgever met een primair verweer tegen deze gang van zaken als in strijd met art. 24 Rv (MvA 5-9): overschrijding van de 36 maandstermijn is door werknemer bij aanvang van de comparitie op de openingsvraag van de R-C niet aangevoerd als bezwaar tegen de uitspraken van de kantonrechter, maar deze positie is pas door werknemer betrokken nadat de R-C hier zelf mee op de proppen kwam ter comparitie. Bij grieven wordt dit onder 8 en 17 ook nauwelijks omwonden als novum gepresenteerd. Werkgever geeft bij antwoord in hoger beroep te kennen dat de comparitieraadsheer hiermee buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden en het de rechter niet vrijstaat een zaak te onderzoeken en te beslissen op basis van rechtsgronden of verweren die weliswaar zouden kunnen worden afgeleid uit in het geding gebleken feiten en omstandigheden, maar die door de desbetreffende partij niet aan haar vordering of verweer ten grondslag zijn gelegd9..

In wezen doet het hof de zaak inhoudelijk af op deze laatste variant, dus volgens scenario twee, variant b uit 2.5: overschrijding van de 36 maandstermijn, daarbij nog wel in het midden latend of niet al meteen per 1 mei 2012 sprake was van een voortzetting voor onbepaalde tijd (dus volgens scenario twee, variant a uit 2.5). Dat oordeel over de meer subsidiaire grondslag draagt volgens mij zelfstandig de toewijzing in appel van de verklaring voor recht dat per 21 april 2014 sprake was van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, zodat deze niet van rechtswege is geëindigd, en de toewijzing van de loonvordering c.a. tot de ontbindingsdatum van 1 juli 2014.

Aanpak cassatieklachten

Als ik dat goed zie, dan bestaat geen belang bij cassatieklachten over deeloordelen die te maken hebben met de primaire en subsidiaire grondslag (dus respectievelijk: al per 1 mei 2012 omgezet voor onbepaalde tijd en – belangrijker voor onze zaak in cassatie: er was sprake van vier elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd), voor het geval deze gekozen hoofdroute, dus de (meer subsidiaire) grondslag van overschrijding van de 36 maandstermijn, in cassatie met succes, tevergeefs, of niet wordt aangevallen.

Volgens mij is er geen slagende klacht gericht tegen het dragende oordeel van overschrijding van de 36 maandstermijn, zoals we nog zullen zien hierna.

Ik memoreer ten slotte nog dat het primaire verweer bij memorie van antwoord van werkgever dat de raadsheer-commissaris bij comparitie na aanbrengen buiten de rechtsstrijd is getreden, als gevolg waarvan werknemer bij grieven een nieuwe grondslag heeft aangevoerd voor haar vordering – te weten: overschrijding van de 36 maandstermijn – door het hof is verworpen in rov. 6.5 en 6.6 (hiervoor weergegeven in 1.13).

Daartegen is volgens mij geen kenbare of voldoende uitgewerkte cassatieklacht gericht. Het cassatiemiddel valt alleen rov. 6.7 t/m 6.11 aan (en alleen in een voortbouwende klacht rov. 6.12 t/m 6.18 en het dictum), niet rov. (6.5 en) 6.6.

Alleen in onderdeel 2.1.4 wordt het gestelde bij MvA 12 t/m 14 wel genoemd (waarin werkgever als centrale positie inneemt dat als al zou worden aangenomen dat de arbeidsrelatie is aangevangen op 21 april 2011 er niet op grond van art. 7:668a lid 1 sub a BW per 21 april 2014 een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is ontstaan), maar dat staat volledig in de sleutel van de vermeend miskende partijbedoeling, zoals we hierna nog zullen zien. Er wordt zodoende daar niet geklaagd over de verwerping van het primaire verweer van werkgever tegen die nieuwe grondslag van overschrijding van de 36 maandstermijn.

De algemene klacht in de laatste twee regels van p. 5 van de procesinleiding in cassatie dat het hof met zijn oordeel in rov. 6.7, 6.10 en 6.11 “en ook overigens in het aangevallen arrest” hetzij uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting, hetzij onvoldoende heeft gemotiveerd, is te weinig concreet om ook te slaan op het nergens in die procesinleiding genoemde oordeel van het hof uit rov. 6.6, waarin het primaire verweer tegen de grondslaguitbreiding met overschrijding van de 36 maandstermijn is verworpen.

Overigens: dat hierover niet wordt geklaagd in cassatie, is bepaald te begrijpen in het licht van de overwegende moderne tendens dat ter zitting door de rechter suggesties kunnen worden gedaan die neerkomen op uitbreiding van de feitelijke grondslag van vordering of verweer10.. Het optreden van de raadsheer-commissaris in deze zaak past in die overwegende tendens, al zou ik persoonlijk wel een moment aarzelen of dit nog binnen de perken van de moderne leer past11.. In deze zaak kan dit in cassatie verder blijven rusten.

Inhoudelijke behandeling van de klachten

Onderdeel 1 vormt een weergave van de feiten en de kern van de zaak en bevat geen klachten.

Onderdeel 2.1 richt zich met rechts- en motiveringsklachten tegen rov. 6.7 t/m 6.11 (hiervoor weergegeven in 1.13). De algemene klacht in 2.1 is dat het dragende oordeel van het hof dat sprake is van overschrijding van de 36 maandstermijn om de nader in onderdelen 2.1.1-2.1.6 gegeven redenen onjuist of niet (voldoende) begrijpelijk is. Een zelfstandige, uitgewerkte klacht bevat het onderdeel verder niet.

De uitwerking van dit onderdeel begint in 2.1.1 met de vooropstelling dat de stelplicht en bewijslast van feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd tot stand is gekomen, bij werknemer liggen. Daarnaast is volgens dit onderdeel van belang dat werkgever zich als volgt heeft verweerd tegen de stelling dat een vast dienstverband is ontstaan:

a. a) primair (onder verwijzing naar MvA 10) dat in de periode 21 april 2011-1 mei 2011 geen sprake was van een arbeidsovereenkomst, omdat over die periode geen loon is betaald;

b) subsidiair dat de gewerkte dagen in april 2011 onderdeel vormen van de per 1 mei 2011 gesloten arbeidsovereenkomst en niet als een separate arbeidsovereenkomst hebben te gelden;

c) meer subsidiair (onder verwijzing naar MvA 12, 13, 14 en 15): ook al is de arbeidsverhouding aangevangen op 21 april 2011, dan is per 21 april 2014 nog geen arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ontstaan, nu partijen niet de bedoeling hebben gehad een overeenkomst voor onbepaalde tijd te sluiten en gelet op de praktische partijafspraak om de aanvangsdatum te vervroegen, er sprake is van opvolgende verlengingen tot 21 april 2014, zoals door de statutair directeur van werkgever aan werknemer bevestigd per brief. Dat loonstroken als einddatum 30 april 2014 aangaven komt omdat werkgevers advocaat en administrateur niet op de hoogte waren van de verlengingsafspraken eind 2012.

Onder d) werpt het onderdeel op dat bij MvA 19 een bewijsaanbod is gedaan over wat tussen partijen is besproken in het kader van de verlenging.

De klacht is dat het hof alleen kenbaar verweer a) heeft besproken in rov. 6.7, maar niet verweer b) en maar ten dele verweer c), waarbij het hof ten onrechte bewijsaanbod d), dat relevant is, heeft gepasseerd. Het onderdeel besluit met de aankondiging dat deze klachten in (de rest van de subonderdelen van) onderdeel 2.1 en in onderdeel 2.2 worden uitgewerkt.

In onderdelen 2.1.3 en 2.1.4 worden in wezen de klachten herhaald die in 2.1.1 onder a), b) en c) naar voren zijn gebracht, onder referte naar de verweren uit 2.1.1 onder a) (geen arbeidsovereenkomst van 21 mei 2011 tot 1 mei 2011), b) (gewerkte dagen in april 2011 behoren tot de overeenkomst die per 1 mei 2011 begint) en c) (er is onvoldoende rekenschap gegeven van de partijbedoeling).

Deze aldus samengevatte klachten, die zich voor gezamenlijke bespreking lenen, kunnen om de volgende redenen niet tot cassatie leiden.

Dat in de periode vanaf 21 april 2011 sprake was van een arbeidsrechtelijk dienstverband, heeft het hof op juiste wijze beargumenteerd in rov. 6.712.. Volgens de kantonrechter was geen sprake van loonbetaling over die periode, waartegen grief 1 is gericht, die het hof gegrond bevindt: betaald is middels verrekening met genoten verlofdagen uit mei 2011. Voor een nadere uitwerking verwijs ik naar de bespreking van onderdeel 2.1.5, hierna in 2.24.

De laatste volzin van rov. 6.7 (“Dit betekent dat er in de periode van 21 april 2011 tot en met 30 april 2011 sprake was van een arbeidsovereenkomst tussen partijen”) hoeft niet zo gelezen te worden dat het hof daar beslist dat sprake was van een separate voorafgaande eerste arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van tien dagen. Het kan ook zo begrepen worden dat volgens het hof in die periode sprake was van een (toen begonnen) feitelijk arbeidsrechtelijk dienstverband (dat aanvankelijk was beoogd ook feitelijk in te gaan op 1 mei 2011).

Bovendien roep ik in herinnering dat de kwestie of er sprake was van een eerste, separate tiendaagse overeenkomst voor bepaalde tijd, of dat die eerste gewerkte periode in april 2011 moet worden gezien als onderdeel van de eerste overeenkomst per 1 mei 2011, alleen relevant zijn als het dragende oordeel voor het aannemen van een overeenkomst voor onbepaalde tijd is dat sprake is van vier voortgezette arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd. Dat is niet zo, zo hebben we gezien, omdat dragend daarvoor is het oordeel in rov. 6.10 en 6.11 dat de 36 maandstermijn is overschreden. Bij de klachten over het onbesproken laten van verweer b) ontbreekt zodoende belang in cassatie.

Onjuist lijkt mij ten slotte dat verweer c) maar gedeeltelijk is besproken door het hof. Het hof heeft dit in rov. 6.10 en 6.11 anders beoordeeld dan voorgestaan door werkgever, zodat dit verweer (deels impliciet) is verworpen. De visie van het hof is: het dienstverband, dat zou ingaan per 1 mei 2011, is feitelijk begonnen op 21 april 2011 en vervolgens niet per 21 april 2012 en 21 april 2013 voortgezet, zoals werkgever bepleit, maar per 1 mei 2012 en 1 mei 2013 telkens voor een jaar, hetgeen het hof onder andere nader beargumenteert aan de hand van loonstroken van de werkgever waarop als einddata van het dienstverband van werknemer telkens 30 april staat (behoudens een na aanvang van het geschil afgedrukte loonstrook waarin 21 april als einddatum wordt genoemd, hetgeen het hof gemotiveerd buiten beschouwing laat). Over het gepasseerde bewijsaanbod kom ik te spreken bij de behandeling van onderdeel 2.1.4 in 2.20 en 2.21.

Over de nadere uitwerking van deze hoofdklacht in het vervolg van onderdeel 2.1 kan ik nu korter zijn; er zitten ook nogal wat reprises in die uitwerking.

Onderdeel 2.1.2 klaagt in kennelijke uitwerking van verweer c) allereerst dat het hof in rov. 6.7, 6.10 en 6.11 heeft miskend dat bij de bepaling van wat is overeengekomen, de schriftelijke contracttekst niet bepalend is, maar, lettend op alle omstandigheden, wat partijen met hun contract hebben beoogd. Het onderdeel verwijst daarbij naar een arrest van Uw Raad dat gaat over de vraag welke maatstaf moet worden aangelegd om te bepalen of partijen een arbeidsovereenkomst voor bepaalde of voor onbepaalde tijd zijn overeengekomen13.. Als dat niet is miskend, dan is het hofoordeel volgens deze klacht niet voldoende begrijpelijk gemotiveerd, nu het eerder laten beginnen van werknemer alleen was ingegeven om een praktische oplossing te vinden voor haar wens al in haar eerste maand verlof op te nemen, toen nog geen vakantiedagen waren opgebouwd. Dit lijkt een nadere uitwerking van verweer b). Daarbij wordt opnieuw verwezen naar wat bij MvA 10, 13, 14 en 15 naar voren is gebracht. Volgens de klacht had gelet moeten worden op het volgende:

a. a) het was niet de bedoeling en er bestond geen wilsovereenstemming voor het tot stand brengen van een overeenkomst voor onbepaalde tijd;

b) er was geen aparte tiendaagse overeenkomst in april 2011;

c) het alvast “vooruit werken” in april 2011 moet gezien worden als onderdeel van de overeenkomst per 1 mei 2011;

d) het was ook als ervan moet worden uitgegaan dat de arbeidsverhouding inging op 21 april 2011 niet de partijbedoeling een overeenkomst voor onbepaalde tijd te laten ontstaan.

Voor zover deze klachten niet al in de bespreking in 2.14 zijn verworpen, verliest de rechtsklacht met name uit het oog dat het bij de ketenregeling om driekwart dwingend recht gaat (vgl. art. 7:668a lid 5 BW14.), zodat de partijbedoeling hier niet leidend is. Ook als werkgever (of partijen) niet de bedoeling had(den) om een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd tot stand te brengen en op dit punt geen wilsovereenstemming bestond, is er bij overschrijding van de 36 maandstermijn toch van rechtswege een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ontstaan.

Het hof heeft stelling a) in rov. 6.10 en 6.11 dus terecht (impliciet) niet relevant bevonden.

De kwesties b) en c) hebben niet te maken met het dragend te achten oordeel dat sprake is van overschrijding van de 36 maandstermijn, zodat bij deze klachten belang in cassatie ontbreekt (en kwestie c) is bovendien ook in de door werkgever bepleite zin opgevat door het hof in dat dragende oordeel).

Ook hier kan verwijzing naar MvA 10, 13, 14 en 15 werkgever niet baten. Het hof heeft daarover anders beslist dan door werkgever daarin voorgestaan, zo zagen we hiervoor al in 2.14, laatste gedeelte: omdat feitelijk eerder is aangevangen dan 1 mei 2011, is het dienstverband gaan lopen op 21 april 2011 en is sprake van (zo al geen omzetting in een vast dienstverband per mei 2012) van twee verlengingen per 1 mei in 2012 en 2013 voor telkens een jaar. Dat geen sprake is van verlenging per 21 april van die respectieve jaren motiveert het hof nader met verwijzing naar loonstroken waarop werkgever zelf aangeeft dat sprake is van een einddatum dienstverband 30 april 2013 en 30 april 2014. Dit is bepaald geen onbegrijpelijke motivering en daar schieten de motiveringsklachten langs. Het hof heeft daarbij gelet op de hier relevante omstandigheden van het geval, zo wil mij voorkomen.

Over stelling d) ten slotte het volgende. Daarmee lijkt werkgever te betogen dat bij het verlengen van de arbeidsovereenkomst per 1 mei 2012 duidelijk was dat de arbeidsovereenkomst nooit zou worden omgezet naar een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd en dat om die reden de arbeidsovereenkomst per 1 mei 2012 voor bepaalde tijd is verlengd zo lang als kon zonder dat er een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd zou ontstaan (dus tot 21 april 2014). Dat lijkt mij in rov. 6.10 door het hof verworpen in de passage dat het uit MvA 14 afleidt dat werkgever zelf aangeeft dat partijen bij verlenging in mei 2012 niet hebben gesproken over de termijn van verlenging. Het kennelijke oordeel is hier dan: werknemer heeft de mededelingen van werkgever zo kunnen begrijpen dat de arbeidsovereenkomst na het eerste jaar met de duur van een jaar verlengd zou worden, omdat het functioneren van werknemer nog niet voldoende was voor omzetting in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, maar er wel de optie bestond dat – als zij beter ging functioneren – zij na het tweede jaar alsnog een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd zou krijgen. Dit brengt het hof op niet onbegrijpelijke wijze tot de slotsom dat de verlengde overeenkomst op grond van art. 7:668 lid 1 BW geacht moet worden te zijn aangegaan voor dezelfde tijd als de vorige arbeidsovereenkomst (van ten hoogste een jaar), waarna vervolgens nog een keer stilzwijgend is verlengd per mei 2013. Daar stuit deze klacht op af.

De in onderdeel 2.1.3 uitgewerkte klachten met betrekking tot de verweren a) en b) uit onderdeel 2.1.1 zijn hiervoor besproken in 2.14 en kunnen niet tot cassatie leiden.

Voor zover in onderdeel 2.1.3 wordt voortgebouwd op de punten a) – d) uit onderdeel 2.1.2 met de klacht dat het hof in rov. 6.7 heeft miskend dat op grond van het arrest Groen/Schroevers15.aan de kwalificatie van de elementen van art. 7:610 BW een op Haviltex gebaseerde toets vooraf gaat, zodat moet worden nagegaan wat partijen precies hebben beoogd en waarover zij wilsovereenstemming hebben bereikt en ook moet worden gekeken naar de wijze waarop partijen feitelijk uitvoering hebben gegeven aan de overeenkomst, waaruit zou volgen dat partijen die iets afspreken over het op bepaalde dagen werken zonder dat daar loon tegenover staat om vervolgens, wanneer een tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst is ingegaan, betaald verlof op te kunnen nemen, kunnen afspreken dat die eerste periode niet als arbeidsovereenkomst wordt aangemerkt, brengt dat geen andere uitkomst dan besproken bij het vorige onderdeel mee. Uit Groen/Schoevers is niet af te leiden dat partijen kunnen afspreken dat in een bepaalde periode geen sprake is van een arbeidsovereenkomst, als wel is voldaan aan de essentialia daarvan. Dat verhoudt zich niet met het dwingendrechtelijke karakter van art. 7:610 lid 1 BW. De aangedragen elementen a) – d) uit het vorige onderdeel maken dat niet anders (evenmin als de elementen a) – d) uit onderdeel 2.1.1, vgl. hiervoor in 2.14 en 2.17). Ook deze klacht kan dus niet tot cassatie leiden.

Het eerste deel van onderdeel 2.1.4 lijkt mij een herhaling van zetten uit onderdeel 2.1.1 onder c) waar onder verwijzing naar dat verweer wordt geklaagd dat het hof zich in rov. 6.7 en rov. 6.9-6.11 onvoldoende rekenschap heeft gegeven van de in de MvA 10, 12-14 gestelde partijbedoeling, te weten dat werkgever op voor werknemer kenbare wijze heeft aangegeven niet de bedoeling te hebben gehad een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd te laten ontstaan, zodat de verlenging daarop is afgestemd. Werknemer heeft dit volgens de klacht ook zo begrepen en geaccepteerd (MvA 13). Het hof heeft hiermee het in onderdeel 2.1.1 onder (c) genoemde verweer volgens de klacht onvolledig besproken. Ik besprak in 2.14 dat daarvan geen sprake is, zodat dit niet tot cassatie kan leiden.

De klacht kan ook als een reprise van onderdeel 2.1.2 worden opgevat, waar werkgever zich ook heeft beroepen op haar stelling dat het de bedoeling was de arbeidsovereenkomst na 1 mei 2012 voor bepaalde tijd te verlengen tot (uiterlijk) 21 april 2014. Voor de verwerping daarvan verwijs ik naar de bespreking van de corresponderende klacht in 2.17.

Het tweede deel van onderdeel 2.1.4 klaagt dat het hof niet ongemotiveerd aan het door werkgever gedane bewijsaanbod (MvA 19) voorbij had mogen gaan16., maar haar in de gelegenheid had moeten stellen tegenbewijs te leveren tegen de schriftelijke overeenkomst die dwingende bewijskracht oplevert. Dit bewijsaanbod zag volgens de klacht op een afwijkende partijbedoeling, namelijk “het ter wille zijn van [werkneemster] ten aanzien van haar vrije dagen door middel van een praktische oplossing, met instandhouding van de bedoeling om en arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd aan te gaan en te houden. In het bijzonder had het hof er dan niet zonder meer, dus zonder nadere bewijslevering vanuit mogen gaan, zoals het in rov. 6.10 doet, dat na ommekomst van het expireren van deze schriftelijke overeenkomst er (telkens) sprake is van een stilzwijgende verlening”, zo luidt de klacht.

Bedoeld bewijsaanbod van werkgever in MvA 19 luidt zo:

“Voor zover in deze op [werkgever] nog bewijslast rust, biedt zij aan al haar stellingen te bewijzen met alle middelen rechtens waaronder het horen van getuigen, waaronder de getuigen die ook in eerste aanleg zijn gehoord. Specifiek biedt [werkgever] aan nader bewijs te leveren met betrekking tot hetgeen tussen [bestuurder] en [werkneemster] is besproken bij de verlenging van de overeenkomst voor bepaalde tijd tijdens het gesprek in april 2012.”

Ik kan deze klacht slecht plaatsen. De enige schriftelijke overeenkomst is de arbeidsovereenkomst van 1 mei 2011. Daarin is sprake van een overeenkomst van bepaalde tijd voor een jaar, bij goed functioneren nadien om te zetten in een vast dienstverband. Hoe daar “tegenbewijs” tegen te leveren zou moeten zijn in het kader van het “partijbedoeling”-verweer, zie ik niet. “Tegenbewijs” tegen de driekwartdwingendrechtelijke ketenregeling, die het hof toepast, lijkt mij geen figuur die in ons recht wortel heeft geschoten en dat zou denk ik ook niet moeten gaan gebeuren. Daarbij komt dat het hof er zich in rov. 6.10 rekenschap van heeft gegeven dat over de eerste verlenging per mei 2012 tussen partijen is gesproken, maar heeft het werkgever gehouden aan haar eigen stelling bij MvA 14 dat toen niet is gesproken over de termijn van verlenging. Dat het hof er steeds van uit is gegaan dat sprake was van stilzwijgende verlenging, mist dus al feitelijke grondslag en aan “tegenbewijs” levering is niet toegekomen en hoeven toekomen, nu het hof hier is afgegaan op wat werkgever daarover heeft gesteld. De klacht is tevergeefs.

Mocht ik dat niet goed zien: de enige (relevante) stelling die werkgever in het kader van de (stilzwijgende) verlenging van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd heeft ingenomen, is dat de arbeidsovereenkomst per 1 mei 2012 voor bepaalde tijd is verlengd en dat dat voor partijen duidelijk was naar aanleiding van het gesprek tussen statutair bestuurder [bestuurder] en werknemer in 2012 (zie MvA 13). Dit ondanks de omstandigheid dat in dat gesprek niet uitdrukkelijk is gesproken over de termijn van de verlenging (MvA 14). Over de vraag wat er tussen [bestuurder] en werknemer in dit gesprek is besproken, zijn in eerste aanleg al uitgebreid getuigen gehoord, onder wie de twee gesprekspartners zelf. Dat maakt dat werkgever volgens mij in hoger beroep had moeten toelichten waar het nadere bewijs waar zij in haar bewijsaanbod over spreekt uit zou bestaan en, indien dit zou bestaan uit het opnieuw horen van dezelfde getuigen, waarom deze getuigen opnieuw gehoord zouden moeten worden17.. Nu zij dit heeft nagelaten, kon het hof op dit punt (impliciet) aan het door werkgever gedane bewijsaanbod voorbijgaan. Maar ook dan zie ik niet dat dit als te leveren “tegenbewijs” kan worden gezien ten opzichte van de schriftelijke arbeidsovereenkomst. Ook zo bezien faalt deze klacht.

Onderdeel 2.1.5 komt in wezen met een reprise van de klacht uit onderdeel 2.1.1 onder a: rechtens onjuist en onbegrijpelijk is het oordeel in rov. 6.7 dat het verschuldigde loon voor de gewerkte dagen in april 2011 is betaald door verrekening met onbetaalde verlofdagen in mei 2011. Partijen hebben een praktische oplossing gezocht voor het verzoek van werknemer en door eerder te beginnen heeft werknemer nu juist wel betaald verlof gehad in mei 2011 (onder verwijzing naar MvA 10). Het hof miskent bovendien dat het preventief werken in ruil voor latere betaalde vrije dagen niet kwalificeert als loon in de zin van art. 7:610 BW, althans dat het preventief inhalen van vrije dagen op grond van een praktische afspraak geen separate arbeidsovereenkomst oplevert en dus niet meetelt voor de ketenregeling.

Bij deze klachten ontbeert werkgever allereerst belang in cassatie, voor zover die aankaarten dat geen sprake was van een separate tiendaagse overeenkomst in april 2011, zoals we hiervoor al bij herhaling hebben gezien (vgl. 2.14 en 2.17). Dat is hooguit van belang voor de “ketenredenering” dat sprake is van vier opvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd, terwijl de dragende grond uit het hofoordeel is dat sprake is van overschrijding van de 36 maandstermijn.

De rest van de klacht is als een herhaling van zetten van onderdeel 2.1.1 sub a te zien, in 2.14 besproken en verworpen: dat in de periode vanaf 21 april 2011 sprake was van een arbeidsrechtelijk dienstverband tussen partijen, heeft het hof volgens mij op juiste wijze beargumenteerd in rov. 6.7, vgl. hiervoor in 2.14. Volgens het hof stond tussen partijen vast dat werknemer in mei 2011 evenveel dagen vrij heeft gehad, als zij in april 2011 heeft gewerkt, zonder dat er door werkgever vakantiedagen in mindering zijn gebracht op het vakantiedagensaldo van werknemer. Op basis hiervan oordeelt het hof dat het verschuldigde loon voor de gewerkte dagen in april 2011 is betaald door verrekening met onbetaalde verlofdagen in mei 2011. Het hof lijkt hier bij nauwkeurige beschouwing inderdaad ten onrechte te spreken over “onbetaalde verlofdagen”, nu [werkneemster] in mei 2011 volledig is betaald en de opgenomen verlofdagen in mei 2011 dus zijn betaald. Het lijkt mij een kennelijke verschrijving van het hof; de gevoerde betooglijn is zonder meer duidelijk: er is sprake van loon in de vorm van verrekening van in mei opgenomen verlofdagen, die niet op werknemers vakantiesaldo zijn gekort, waartegenover, of ter compensatie waarvan, in april is gewerkt alvast, zonder dat daar salaris in geld tegenover heeft gestaan. Dat kon het hof zo beargumenteren; de daartegen gerichte klachten falen.

Waarom hier geen sprake zou kunnen zijn van loon in de zin van art. 7:610 BW, licht het onderdeel ook niet toe. Loon is de krachtens de arbeidsovereenkomst door de werkgever aan de werknemer verschuldigde vergoeding ter zake van de bedongen arbeid18.. Vaststaat dat werknemer in mei 2011 betaald verlof heeft kunnen opnemen zonder dat dat in mindering werd gebracht op haar verlofsaldo, terwijl zij dat niet zou hebben gekregen als zij in april 2011 niet evenveel dagen zou hebben gewerkt als zij in mei 2011 vrij heeft genomen en zonder dat zij over de dagen in april 2011 afzonderlijk salaris heeft ontvangen. Er is dus feitelijk loon betaald over de in april 2011 gewerkte dagen, doordat de normaal gesproken onbetaalde verlofdagen in mei 2011 zijn verrekend met de in april 2011 gewerkte dagen, zodat werknemer in mei 2011 betaald verlof kon opnemen en dus in mei 2011 een volledig maandsalaris heeft ontvangen.

Onderdeel 2.1.6 klaagt allereerst opnieuw dat er alleen op voorhand een paar tot de overeenkomst van 1 mei 2011 behorende dagen zijn ingehaald in april 2011 en dat van een separate arbeidsovereenkomst in de zin van de ketenregeling geen sprake was. Dat laatste is weer niet van belang voor overschrijding van de 36 maandstermijn, zodat dit niet tot cassatie kan leiden en we zagen ook al bij herhaling dat tevergeefs wordt bestreden dat de arbeidsverhouding is gestart op 21 april 2011. Dat slaagt ook hier niet. Voor de herhaling van zetten met een beroep op onderdelen 2.1.1 onder a) en b) geldt ook dat die hier geen nadere bespreking behoeven. Ik verwijs voor de verwerping daarvan naar 2.14.

Nieuw in onderdeel 2.1.6 lijkt19.de klacht gericht tegen de onderbouwing van de 36 maandstermijnoverschrijding uit rov. 6.10 aan de hand van genoemde einddata uit salarisstroken en de brief van 18 april 2014 van werkgever aan werknemer, zonder daarbij acht te slaan op de verklaring die werkgever voor deze stukken heeft gegeven. Die verklaring, volgens het onderdeel gegeven “in punt 16” (bedoeld zal mijn: MvA 15), is dat noch werkgevers advocaat, noch de loonadministrateur exact op de hoogte was van hetgeen eind april 2012 precies is afgesproken en dat de “aanvullende vergoeding” een geste aan werknemer was. Een corresponderende klacht, met dezelfde argumenten en onder verwijzing naar onderdeel 2.1.6 is geformuleerd in onderdeel 2.2.3.

Dit lijkt mij niet tot cassatie te kunnen leiden, omdat het aanstuurt op een feitelijke herbeoordeling, waarvoor geen plaats is in cassatie. De in de klacht genoemde verweren zijn kennelijk en op niet onbegrijpelijke wijze verworpen door het hof. Deze beoordeling is aan het hof als rechter die over de feiten oordeelt. Inzichtelijk beredeneerd wordt dat het dienstverband feitelijk is gestart op 21 april 2011 en is voortgezet per 1 mei 2012 voor bepaalde tijd en vervolgens stilzwijgend per 1 mei 2013, beide keren voor een jaar. Dat adstrueert het hof nader aan de hand van vermelde einddata op salarisstroken van werkgever zelf en met een bepaalde (voor werkgever niet erg vleiende) duiding van de bevestigingsbrief einde dienstverband door de werkgever. Die nadere motivering aan de hand van de salarisstroken is goed te volgen, de genoemde brief zou ook anders kunnen zijn geduid – inderdaad als geste of beëindigingsvergoeding, in plaats van als poging van werkgever om aan de ketenregeling te ontkomen, maar dat laatste aspect maakt het oordeel nog niet onbegrijpelijk in cassatie-technisch opzicht. Mij lijkt met name de onderbouwing aan de hand van de salarisstroken concludent hier; daarzonder is niet aanstonds inzichtelijk hoe een op 21 april 2011 aangevangen twee keer met een jaar verlengd dienstverband zou eindigen op 30 april 2014 in plaats van op 20 april 2014. Maar nu het hof dit nader onderbouwt met de vermelding van 30 april als einddatum van het dienstverband op de salarisstroken (en het buiten beschouwing laten van een strook met een afwijkende datum die pas is afgedrukt toen het arbeidsconflict al was geëscaleerd), is dat goed te volgen. Daarmee is de afwijkende verklaring uit MvA 15 door het hof (impliciet) verworpen. De in de ogen van werkgever onjuiste vermelding van einddata op loonstroken heeft het hof kennelijk voor rekening en risico van werkgever willen laten. Daar lopen deze klachten naar ik meen op stuk.

Onderdeel 2.2 klaagt dat het oordeel van het hof uit rov. 6.9 tot en met 6.11 rechtens onjuist althans onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd is. Een uitgewerkte klacht bevat dit onderdeel niet.

Onderdeel 2.2.1 is een herhaling van zetten van onderdelen 2.1 t/m 2.1.4: het laatste tekstblok van rov. 6.9 miskent dat dit maar een deel van verweer c) uit onderdeel 2.1.1 is, dat verweren a) en b) in MvA 10 worden weergeven, dat werkgevers primaire standpunt is dat niet beoogd is een arbeidsovereenkomst te sluiten (naar ik begrijp, hoewel dat niet in de klacht staat: met ingang van 21 april 2011), maar een praktische oplossing hebben gezocht voor het meivakantieprobleem van werknemer en subsidiair geen sprake is van een separate arbeidsovereenkomst voor april 2011, maar dat de gewerkte uren vallen onder de overeenkomst van 1 mei 2011, welk verweer het hof onbesproken laat (onder verwijzing naar onderdeel 2.1.1). Dit behoeft na 2.14 en 2.17 geen verdere behandeling; deze klachten gaan niet op om de daarin aangegeven redenen.

Onderdeel 2.2.2 klaagt dat het hof in de eerste volzin van rov. 6.10 ten onrechte in het midden heeft gelaten de door werknemer opgeworpen vraag of er al per 1 mei 2012 een overeenkomst voor onbepaalde tijd is ontstaan, “gelet op de overweldigende hoeveelheid bewijs in eerste aanleg en het oordeel van de kantonrechter, alsmede het feit dat [werkneemster] daaromtrent in appel geen nieuw bewijs tegen heeft ingebracht”. Dit betekent dat er in cassatie veronderstellenderwijs van moet worden uitgegaan dat er geen arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd per 1 mei 2012 is ontstaan, aldus het onderdeel.

Juist is dat dit in het midden laten betekent dat in cassatie veronderstellenderwijs geldt dat niet is omgezet in onbepaalde tijd per mei 2012. Het hof kon dit in het midden laten, gelet op het declaratoir en de loonvordering c.a. met als peildatum 21 april 2014. Dan is niet van beslissend belang of er mogelijk al eerder sprake was van een vast dienstverband. Wat werkgever hier verder in cassatie mee beoogt, is mij niet duidelijk (en wordt ook in de s.t. niet verduidelijkt, zie aldaar onder 2.11). Ook deze klacht kan zodoende niet tot cassatie leiden.

Onderdeel 2.2.3 verpakt de klacht dat hooguit is verlengd tot 21 april 2014 nu op een andere wijze (en formuleert en passant eenzelfde klacht als in onderdeel 2.1.6 en verwijst daar ook naar; deze klacht is hiervoor in 2.25-2.26 al inhoudelijk besproken en kan ook hier om de daar aangegeven redenen niet tot cassatie leiden): rov. 6.10 getuigt van een onjuiste rechtsopvatting over art. 7:688 lid 1 BW, althans is dit een onbegrijpelijk oordeel. Miskend is dat deze regel alleen geldt voor de situatie waarin er (telkens) sprake is van een “stilzwijgende verlenging”, oftewel een “voortzetting zonder tegenspraak”. Miskend is dat als partijen voor de einddatum zonder tot overeenstemming te komen overleg hebben gevoerd over de voortzetting van de arbeidsovereenkomst en de werkzaamheden vervolgens zijn voortgezet, er niet snel sprake is van voorzetting zonder tegenspraak (onder verwijzing naar HR 19 oktober 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA6755, (Emergis)). Ook hier geldt het Haviltex-criterium. In een geval als dit komt het er op aan of de werknemer op grond van gedragingen van de werkgever heeft mogen aannemen dat de arbeidsovereenkomst na afloop van de tijd waarvoor deze was aangegaan, stilzwijgend voor dezelfde periode werd voortgezet. Werkgever heeft er geen misverstand over laten bestaan dat zij geen arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd wenste, hetgeen zich ook heeft geopenbaard in de omstandigheid dat zij werknemer zekerheidshalve na 20 april 2014 niet meer heeft laten werken. Het verweer van werkgever dat de termijn van verlenging geacht moet worden te hebben gelopen tot drie jaar na de aanvang van de arbeidsrelatie op 21 april 2011 snijdt dus wel degelijk hout, aldus deze klacht.

In wezen klaagt het onderdeel dat is miskend dat werkgever er geen misverstand over heeft laten bestaan dat zij geen arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd wenste, zodat werknemer niet heeft mogen aannemen dat de arbeidsovereenkomst stilzwijgend voor dezelfde periode is verlengd, maar het verweer van werkgever gehonoreerd moet worden dat de verlengingen geacht moet worden te hebben gelopen tot 21 april 2014. Ik zie dat niet slagen.

Zoals bij de behandeling van onderdeel 2.1.2 in 2.17 al aan de orde kwam, is het hof klaarblijkelijk van oordeel geweest dat uit de stellingen van werkgever niet volgt dat zij aan werknemer (voldoende) duidelijk heeft gemaakt dat zij nooit een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd wenste te laten ontstaan en dat om die reden de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd zou worden verlengd tot en met uiterlijk 20 april 2014. Daarbij geeft het hof in rov. 6.10 aan dat werkgever zelf heeft gesteld dat tussen partijen niet is gesproken over de termijn van verlenging. Dat er vervolgens is voortgezet en dat dit past in voortzetting “zonder tegenspraak” voor dezelfde aanvankelijke bepaalde tijd, lijkt mij niet onjuist of onbegrijpelijk. De klacht ziet hier over het hoofd dat het hof dit nader “dichttimmert” met een beroep op onder meer loonstroken waarop werkgever zelf vermeldt dat de betreffende dienstverbanden voor bepaalde tijd eindigen op 30 april van het betreffende loopjaar (en niet 20 april van zo’n jaar), zoals hiervoor in 2.26 al aan de orde is geweest bij de behandeling van onderdeel 2.1.6. Vervolgens is na ommekomst van het tweede contractsjaar andermaal voor een jaar – en nu wel helemaal: stilzwijgend – voortgezet.

De vergelijking die werkgever hier probeert te maken met de situatie die speelde in het Emergis-arrest zie ik mank gaan; dat is gewezen op een ander feitencomplex. In die zaak was werknemer bij werkgever in dienst getreden op basis van een arbeidsovereenkomst voor de duur van een jaar. Werkgever en werknemer hadden, voordat het jaar voorbij was, gesproken over verlenging van de overeenkomst. Werkgever had daarbij aan werknemer een verlenging van twee maanden aangeboden. Dit aanbod is schriftelijk herhaald, maar door werknemer niet ondertekend. Werknemer had vervolgens na het verstrijken van het eerste jaar nog voor werkgever gewerkt. Vervolgens ontstond er discussie over de vraag met welke termijn de arbeidsovereenkomst was verlengd: met twee maanden conform het aanbod van werkgever, of – op basis van art. 7:668 lid 1 BW – met een jaar. In zo’n situatie komt het volgens dit arrest voor de toepassing van art. 7:688 lid 1 BW er op aan of werknemer op grond van gedragingen van werkgever heeft mogen aannemen dat de arbeidsovereenkomst na afloop van de tijd waarvoor deze was aangegaan stilzwijgend werd voortgezet. Nu duidelijk was dat werkgever de arbeidsovereenkomst alleen voor de duur van twee maanden wilde voortzetten, was er geen sprake geweest van een “voortzetting zonder tegenspraak” als bedoeld in art. 7:668 lid 1 BW. In de zaak Emergis had de werkgever dus uitdrukkelijk kenbaar gemaakt de overeenkomst niet te willen verlengen met een jaar, maar alleen met twee maanden. In onze zaak is van dergelijk uitdrukkelijk kenbaar maken (naar het niet onbegrijpelijke oordeel van het hof) geen sprake. Daar loopt de rest van de klachten uit onderdeel 2.2.3 op stuk.

Onderdeel 2.2.420.klaagt voorwaardelijk, voor het geval onderdeel 2.2.3 niet opgaat, dat het hof heeft miskend dat art. 7:668 lid 1 BW alleen een bewijsvermoeden oplevert waartegen tegenbewijs openstaat. Bij MvA 19 heeft werkgever specifiek bewijs aangeboden over wat er is besproken in het in april 2012 gehouden gesprek met werknemer over de verlenging van de overeenkomst. Dit terwijl een aanbod tot tegenbewijs niet hoeft te worden gespecificeerd. Het hof heeft dit bewijsaanbod ten onrechte gepasseerd en zelfs in het geheel onbesproken gelaten, zo luidt de klacht.

Over een andere boeg kaart het middel hier het niet honoreren van het gedane bewijsaanbod aan. Ik verwijs daartoe allereerst naar de bespreking van de klacht daarover uit onderdeel 2.1.4 in 2.20-2.22. Die bespreking is ook relevant voor deze klacht.

Nog daargelaten of art. 7:668 lid 1 BW inderdaad een bewijsvermoeden oplevert (wat voor twijfel vatbaar lijkt, gelet op het gebruik van het woord “geacht” i.p.v. “wordt vermoed” of iets dergelijks) en het feit dat deze regel toepassing vindt in het geval er sprake is van voortzetting zonder tegenspraak, kan deze klacht ook om andere redenen niet tot cassatie leiden. Volgens vaste rechtspraak van Uw Raad wordt aan bewijslevering – waaronder tegenbewijs – pas toegekomen wanneer aan de stelplicht is voldaan21.. In het onderdeel wordt echter niet gewezen op stellingen over mededelingen of gedragingen in het gesprek uit april 2012 waaruit werknemer moest begrijpen dat sprake zou zijn van een voortzetting voor een kortere duur dan één jaar. Werkgever heeft in MvA sub 14 juist aangegeven dat partijen bij het overeenkomen van de verlenging voor bepaalde tijd in 2012 niet gesproken hebben over de termijn van verlenging (rov. 6.10 van het bestreden arrest). In zoverre in aanvulling op voornoemde bespreking in 2.20-2.22 geldt verder dat een aanbod gericht op het leveren van tegenbewijs in beginsel niet hoeft te worden gespecificeerd, ook niet in hoger beroep. Dat is anders indien in eerste aanleg al getuigen zijn gehoord en het bewijsaanbod in hoger beroep gericht is op het leveren van aanvullend tegenbewijs. In dat geval moet het aanbod in hoger beroep wel nader worden toegelicht, bijvoorbeeld door te specificeren waarom bepaalde getuigen opnieuw moeten worden gehoord22.. Dat is hier niet gebeurd. Op dit een en ander loopt dit onderdeel naar ik meen dan ook stuk.

Vervolgens klaagt werkgever in het tweede genummerde onderdeel 2.2.4 op p. 13 van de procesinleiding in cassatie dat het hof sowieso het bewijsaanbod gedaan uit MvA 19 niet onbesproken had mogen laten, nu zowel ten aanzien van onderdeel 2.1 als ten aanzien van onderdeel 2.2 de bedoeling van partijen uitdrukkelijk aan de orde is gesteld (bijvoorbeeld in MvA 13 en 14), zodat het aanbod voldoende gespecificeerd en ter zake dienend is.

Ook deze klacht gaat volgens mij niet op. Ik heb al aangegeven dat de partijbedoeling bij toepassing van de driekwartdwingendrechtelijke ketenregeling maar een beperkte rol speelt en het hof zijn oordeel over de overschrijding van de 36 maandstermijn onder meer construeert aan de hand van de eigen stelling van werkgever bij MvA 14 dat bij de verlenging niet is gesproken over de termijn ervan en het hof minutieus nader motiveert aan de hand van einddata vermeld op de van werkgever afkomstige loonstroken. Aan bewijslevering behoeft dan niet te worden toegekomen. Daar ketst deze klacht al op af.

Onderdeel 2.2.5 bevat de louter voortbouwende klacht dat het doel treffen van één van de klachten uit onderdeel 2.2 ook het laatste woordblok van rov. 6.10 op p. 4 en het eerste woordblok op p. 5 van het arrest aantast, alsmede rov. 6.11. Dat behoeft geen afzonderlijke bespreking, nu onderdeel 2.2 volgens mij niet slaagt.

Voor de ook louter voortbouwende klacht uit onderdeel 2.3, dat bij het slagen van een cassatieklacht uit het middel ook rov. 6.11 t/m 6.18 en het dictum niet in stand kunnen blijven, geldt hetzelfde.

Ik concludeer tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal