Hof 's-Hertogenbosch, 06-02-2018, nr. 200.192.310/01

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

Partijen hebben op 1 mei 2011 een arbeidsovereenkomst gesloten. In artikel 1 van deze overeenkomst staat onder meer het volgende vermeld:

“Werknemer treedt voor bepaalde tijd in dienst van werkgever. Het dienstverband vangt aan op 1 mei 2011 en eindigt van rechtswege en zonder dat daartoe opzegging vereist is, op 30 april 2012. Bij goed functioneren wordt de arbeids overeenkomst na 1 jaar omgezet in een overeenkomst voor onbepaalde tijd.(…)”

Partijen hebben afgesproken dat [appellante] haar werkzaamheden al op 21 april 2011 zou aanvangen, omdat zij in mei 2011 al een aantal dagen vrij wenste te zijn, terwijl zij dan nog geen vakantiedagen bij [geïntimeerde] zou hebben opgebouwd. Het aantal dagen dat [appellante] in april 2011 heeft gewerkt, komt overeen met het aantal dagen dat zij in mei 2011 vrij heeft gehad zonder dat daarvoor door [geïntimeerde] vakantiedagen in mindering zijn gebracht op het vakantiedagensaldo van [appellante] .

[appellante] was bij [geïntimeerde] werkzaam in de functie van apothekersassistente.

Na het verstrijken van de overeengekomen periode van één jaar is de arbeidsovereenkomst tussen partijen voortgezet.

In mei 2012 heeft [appellante] op haar verzoek ten behoeve van het verkrijgen van financiering een werkgeversverklaring van [geïntimeerde] ontvangen waarin is verklaard dat tussen partijen een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd bestaat.

Op de loonstroken van [appellante] was een einddatum vermeld. [appellante] heeft [geïntimeerde] verzocht om dat aan te passen in die zin dat ook uit de loonstroken zou blijken dat tussen partijen een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd bestond. [geïntimeerde] heeft dat geweigerd.

Op 18 april 2014 heeft [geïntimeerde] per (ongedateerde) brief aan [appellante] - bedoeld in de eerste alinea op blz. 2. van het proces-verbaal van comparitie van partijen van 22 augustus 2016 - bericht:

“(…) Hierbij bevestig ik hetgeen wij reeds mondeling hebben besproken, namelijk het einde van uw arbeidsovereenkomst.

Nu u feitelijk op 21 april 2011 in dienst bent getreden bij [geïntimeerde] , eindigt de verlengde arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd op 20 april 2014. (…)

Over de maand april 2014 ontvangt u een bedrag gelijk aan een volledig maandsalaris waarvan 20/30 het reguliere salaris tot en met 20 april 2014 betreft en het restant 10/30 geldt als “aanvullende vergoeding”. Los hiervan worden uw resterende vakantiedagen uitbetaald (…)”

[geïntimeerde] heeft na voormelde betalingen geen loon meer aan [appellante] voldaan.

[appellante] ontving laatstelijk een salaris van € 2.549,67 bruto per maand, exclusief 8% vakantietoeslag en overige emolumenten.

Bij beschikking van de kantonrechter in de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 20 juni 2014 is de arbeidsovereenkomst voorwaardelijk ontbonden per 1 juli 2014.

[appellante] heeft in eerste aanleg gevorderd te verklaren voor recht dat tussen partijen op 21 april 2014 sprake was van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd en dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen per die datum niet van rechtswege is beëindigd. Voorts heeft [appellante] gevorderd [geïntimeerde] te veroordelen:

- tot betaling van het loon over de periode van 21 april 2014 tot 1 juli 2014,vermeerderd met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente over het loon en de

wettelijke verhoging;

- tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten ad € 625,-;

- tot afgifte van een correcte eindafrekening en salarisspecificaties over de periode van21 april 2014 tot 1 juli 2014 op straffe van een dwangsom;

- in de proceskosten, inclusief de nakosten.

[geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

In het tussenvonnis van 18 februari 2015 heeft de kantonrechter [geïntimeerde] toegelaten, en voor zover nodig ambtshalve opgedragen, te bewijzen dat [appellante] omstreeks 1 mei 2012 niet goed functioneerde, alsmede dat in verband daarmee tussen partijen nadere afspraken zijn gemaakt, te weten voortzetting van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd.

In het eindvonnis van 16 december 2015 heeft de kantonrechter geoordeeld dat [geïntimeerde] is geslaagd in het aan haar opgedragen bewijs. Op grond daarvan heeft de kantonrechter de vorderingen van [appellante] afgewezen en haar in de proceskosten veroordeeld.

[appellante] heeft in hoger beroep vijf grieven aangevoerd. Zij heeft geconcludeerd tot, naar het hof begrijpt, vernietiging van de vonnissen waarvan beroep en tot het alsnog toewijzen van haar vorderingen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten.

[geïntimeerde] heeft in haar memorie van antwoord als primair verweer aangevoerd dat zij van mening is dat de raadsheer-commissaris tijdens de comparitie na aanbrengen buiten de rechtsstrijd van partijen is getreden en dat [appellante] als gevolg daarvan in de memorie van grieven een nieuwe grondslag heeft aangevoerd voor haar vordering, namelijk dat er voor de arbeid in de periode 21 april 2011 tot 1 mei 2011 is betaald door middel van verrekening met vrije dagen opgenomen in mei 2011 en dat de periode waarover een arbeidsrelatie tussen partijen heeft bestaan de driejaarstermijn van artikel 7:688a lid 1 sub a BW overschrijdt, waardoor per 21 april 2014 een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is ontstaan. [geïntimeerde] verzoekt het hof deze nieuwe grondslag buiten beschouwing te laten.

Het hof overweegt naar aanleiding van het primaire verweer van [geïntimeerde] als volgt. [appellante] heeft haar vordering mede gegrond op de voor 1 juli 2015 geldende ketenregeling van artikel 7:668a BW. In eerste aanleg heeft zij aangevoerd dat er sprake is van vier elkaar opeenvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd. In de memorie van grieven heeft zij tevens aangevoerd dat de driejaarstermijn is overschreden. Voor zover hier sprake is van een nieuwe grondslag van de vordering, is deze door [appellante] tijdig aangevoerd in de memorie van grieven en daarmee deel uit gaan maken van de rechtsstrijd tussen partijen. Dit geldt ook indien deze grondslag is ingegeven door de raadsheer-commissaris zoals [geïntimeerde] stelt.

De eerste grief van [appellante] richt zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat er niet aan de essentialia van een arbeidsovereenkomst is voldaan in de periode van 21 april 2011 tot en met 30 april 2011, omdat [geïntimeerde] geen loon aan [appellante] heeft betaald voor de in april 2011 gewerkte dagen.Deze grief slaagt. Naar door de bestuurder van [geïntimeerde] ter gelegenheid van de comparitie na aanbrengen in hoger beroep is erkend, is [appellante] op 21 april 2011 met haar werk in de apotheek begonnen. Tussen partijen staat vast dat [appellante] in mei 2011 evenveel dagen vrij heeft gehad, als zij in april heeft gewerkt, zonder dat daarvoor door [geïntimeerde] vakantiedagen in mindering zijn gebracht op het vakantiedagensaldo van [appellante] . Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat het verschuldigde loon voor de gewerkte dagen in april 2011 is betaald door verrekening met onbetaalde verlofdagen in mei 2011.

Dit betekent dat er in de periode van 21 april 2011 tot en met 30 april 2011 sprake was van een arbeidsovereenkomst tussen partijen.

In haar tweede grief voert [appellante] aan dat, indien en voor zover de arbeidsovereenkomst niet per 1 mei 2012 is omgezet naar een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, er op grond van de voor 1 juli 2015 geldende ketenregeling van artikel 7:668a BW met ingang van 1 mei 2013, dan wel 21 april 2014 sprake was van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.

Het hof overweegt naar aanleiding van de tweede grief als volgt. Partijen twisten over de vraag of er een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is ontstaan. [appellante] stelt primair dat er een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is ontstaan met ingang van 1 mei 2012 op grond van de afspraak in de arbeidsovereenkomst dat bij goed functioneren de arbeidsovereenkomst na één jaar wordt omgezet in een overeenkomst voor onbepaalde tijd. [appellante] stelt subsidiair dat er arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is ontstaan met ingang van 1 mei 2013 op grond van artikel 7:668a lid 1 sub a BW (vier opeenvolgende arbeidsovereenkomsten) dan wel met ingang van 21 april 2014 op grond van artikel 7:668a lid 1 sub b BW (overschrijding driejaarstermijn).

[geïntimeerde] stelt zich op het standpunt dat er geen arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is ontstaan. Zij voert aan dat [appellante] niet goed functioneerde en dat daarom is afgesproken de arbeidsovereenkomst per 1 mei 2012 voor bepaalde tijd te verlengen. De termijn van verlenging moet geacht worden te hebben gelopen tot drie jaar na de aanvang van de arbeidsrelatie op 21 april 2011. De arbeidsovereenkomst is derhalve van rechtswege geëindigd op 20 april 2014.

Voor zover er niet reeds een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is ontstaan met ingang van 1 mei 2012, maar de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd is verlengd, zoals [geïntimeerde] stelt, is de vraag met welke periode de arbeidsovereenkomst is verlengd. Nu [geïntimeerde] (in MvA sub 14) aangeeft dat partijen bij het overeenkomen van de verlenging voor bepaalde tijd niet gesproken hebben over de termijn van verlenging, is het hof van oordeel dat overeenkomstig artikel 7:668 lid 1 BW, zoals dat luidde vóór 1 juli 2015, de verlengde arbeidsovereenkomst geacht moet worden te zijn aangegaan voor dezelfde tijd als de vorige arbeidsovereenkomst, doch ten hoogste voor een jaar. Dit betekent dat de arbeidsovereen-komst met een jaar is verlengd tot 1 mei 2013. Daarna is de arbeidsovereenkomst stil-zwijgend voortgezet, op grond van artikel 7:668 lid 1 BW opnieuw voor de duur van een jaar, derhalve tot 1 mei 2014.

[geïntimeerde] is hier blijkbaar ook zelf vanuit gegaan gelet op de overgelegde salarisstrook van mei 2012 waarop een einddatum van 30 april 2013 staat vermeld en de overgelegde salarisstrook van maart 2014 waarop een einddatum van 30 april 2014 staat vermeld. De overgelegde salarisstrook van mei 2011 waarop een einddatum van 20 april 2014 staat vermeld laat het hof buiten beschouwing, omdat deze salarisstrook pas op 5 mei 2014 is afgedrukt en derhalve geen originele salarisstrook betreft. De in rov. 6.1.7 geciteerde brief van de heer [derde] van half april 2014 over het einde van de arbeidsovereenkomst ondersteunt naar het oordeel van het hof niet het standpunt van [geïntimeerde] dat de arbeidsovereenkomst is verlengd tot 21 april 2014. Integendeel, gelet op het feit dat in deze brief over een “aanvullende vergoeding” wordt gesproken voor de periode van 21 april 2014 tot 1 mei 2014 lijkt deze brief te zijn geschreven om toepassing van de ketenregeling te voorkomen.

Uit het voorgaande volgt dat, voor zover met ingang van 1 mei 2012 geen arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is ontstaan, de arbeidsovereenkomst steeds voor bepaalde tijd is verlengd tot 1 mei 2014. Aangezien de eerste arbeidsovereenkomst is aangevangen op 21 april 2011, hebben de opeenvolgende arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd een periode van 36 maanden overschreden en geldt op grond van het vóór 1 juli 2015 geldende artikel 7:668a lid 1 BW met ingang van 21 april 2014 de laatste arbeidsovereenkomst als aangegaan voor onbepaalde tijd. Het hof is dan ook van oordeel dat in ieder geval met ingang van 21 april 2014 een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is ontstaan. De tweede grief slaagt.

De derde en vierde grief richten zich tegen de bewijswaardering door de kantonrechter en hebben betrekking op de vraag of er met ingang van 1 mei 2012 een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is ontstaan op grond van de in r.o. 6.1.1. vermelde bepaling in de arbeidsovereenkomst of dat de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd is verlengd. Aan deze grieven komt het hof, gelet op het voorgaande, niet meer toe.

De vijfde grief heeft betrekking op de proceskosten en heeft geen zelfstandige betekenis.

Uit het slagen van de eerste en de tweede grief volgt dat de kantonrechter er bij zijn oordeel ten onrechte vanuit is gegaan dat er geen arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is ontstaan en dat de arbeidsovereenkomst op 20 april 2014 van rechtswege is geëindigd. Het hof zal derhalve de vorderingen van [appellante] opnieuw beoordelen.

De gevorderde verklaring voor recht en de loonvordering over de periode van 21 april 2014 tot 1 juli 2014, de datum van ontbinding van de arbeidsovereenkomst, zijn toewijsbaar. Het loon over de periode van 21 april 2014 tot 1 juli 2014 bedraagt inclusief vakantietoeslag (2 + 10/30) x € 2.549,67 = € 5.949,23 x 1,08 = € 6.425,17. Overige toeslagen en/of emolumenten bij het loon zijn door [appellante] niet gesteld. Het hof zal tevens de gevorderde wettelijke verhoging over het loon en de wettelijke rente over het loon en de wettelijke verhoging toewijzen.

[geïntimeerde] heeft bezwaar gemaakt tegen de vordering ter zake van de wettelijke verhoging. Zij heeft aangevoerd dat de wettelijke verhoging bedoeld is als prikkel om het loon op tijd te betalen, maar dat in het onderhavige geval geenszins vaststond dat [geïntimeerde] het gevorderde loon nog moest betalen, omdat partijen van mening verschilden ten aanzien van het einde van het dienstverband.

Het hof ziet, gelet op de omstandigheden van het geval, geen aanleiding om de wettelijke verhoging te matigen. Het hof is van oordeel dat het voor eigen rekening van [geïntimeerde] komt dat er onduidelijkheid bestond over de vraag of de arbeidsovereenkomst van rechtswege was geëindigd, nu [geïntimeerde] niets heeft vastgelegd over de verlenging(en) van de arbeidsovereenkomst, hetgeen op grond van goed werkgeverschap wel van haar verwacht mocht worden. De wettelijke verhoging bedraagt in het onderhavige geval op grond van artikel 7:625 BW 50% van het verschuldigde bedrag, zijnde € 3.212,59.

Het hof zal tevens de vordering tot afgifte van een correcte eindafrekening en salarisspecificaties over de periode van 21 april 2014 tot 1 juli 2014 toewijzen, almede de gevorderde dwangsom, met dien verstande dat het hof de termijn waarop uitvoering dient te worden gegeven aan deze veroordeling zal bepalen op veertien dagen na betekening van het arrest in plaats van vijf.

Met betrekking tot de vordering tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten overweegt het hof als volgt. Het hof stelt vast dat het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten (hierna: het Besluit) van toepassing is, nu het verzuim voor wat betreft de loonvordering na 1 juli 2012 is ingetreden. [appellante] heeft gemotiveerd gesteld dat buitengerechtelijke incassokosten zijn verricht. [geïntimeerde] heeft dit betwist, maar wel erkend dat er een brief en een rappelbrief zijn verzonden. Daarmee staat vast dat buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht. Het gevorderde bedrag ad € 625,- is lager dan het in het Besluit bepaalde tarief en derhalve toewijsbaar.

Op grond van het vorenstaande zal het hof het vonnis van 16 december 2015 vernietigen, de vorderingen van [appellante] alsnog toewijzen zoals hiervoor is vermeld en [geïntimeerde] als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep. Het hof zal tevens de gevorderde nakosten toewijzen.