HR, 04-10-2022, nr. 21/00587

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Zitting 5 juli 2022

CONCLUSIE

D.J.C. Aben

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1977,

hierna: de verdachte.

1. Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft de verdachte bij arrest van 29 januari 2021 wegens (onder 2 en 4 telkens) “diefstal waarbij de schuldige het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van verbreking” en (onder 3) “opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder B van de Opiumwet gegeven verbod”, veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van twee maanden met een proeftijd van drie jaren en een taakstraf voor de duur van 180 uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen voor negentig dagen hechtenis, een en ander onder aftrek als bedoeld in artikel 27 Sr.

2. Er bestaat samenhang met de ontnemingszaak 21/00588. In deze zaak zal ik vandaag ook concluderen.

3. Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. L.E.G. van der Hut, advocaat te ’s-Gravenhage, heeft twee middelen van cassatie voorgesteld.

4. Het eerste middel komt met een motiveringsklacht op tegen de afwijzing van het verzoek van de raadsman in hoger beroep om de zaak aan te houden. In de toelichting wordt daartoe aangevoerd dat het hof er geen blijk van heeft gegeven een afweging te hebben gemaakt tussen alle bij de aanhouding van het onderzoek ter terechtzitting betrokken belangen. Meer in het bijzonder zou uit de motivering van de afwijzing niet blijken dat het hof de correcte betekening van de dagvaarding in de vereiste belangenafweging heeft betrokken.

5. Uit het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep volgt dat de niet-gevolmachtigd raadsman van de verdachte voorafgaand aan de zitting1.en bij aanvang daarvan heeft aangegeven dat hij sinds het instellen van het hoger beroep eind 2018, geen contact meer heeft kunnen krijgen met de verdachte, en heeft hij verzocht om aanhouding van de zaak. Het hof heeft vastgesteld dat de betekening in hoger beroep, alhoewel niet in persoon, rechtsgeldig heeft plaatsgevonden. Ter onderbouwing van het aanhoudingsverzoek heeft de raadsman niet meer aangevoerd dan dat hij ervan uitgaat dat de verdachte op het moment van het instellen van het hoger beroep eind 2018 belang had bij het appel, maar dat hij niet kan uitsluiten dat dat belang er inmiddels niet meer is. Daarnaast heeft de raadsman de suggestie opgeworpen dat de verdachte wel eens door Covid-19 zou kunnen zijn geveld.

6. Het hof heeft uiteindelijk als volgt beslist:

“De voorzitter hervat het onderzoek ter terechtzitting en deelt als beslissing van het hof mede dat het verzoek om aanhouding van de zaak wordt afgewezen. Er is in dit stadium geen reden om de zaak aan te houden. De betekening is goed gegaan.”

7. Hierin ligt mijns inziens besloten dat het hof het aanhoudingsverzoek onvoldoende onderbouwd heeft geacht. Tegen dat oordeel richt het cassatiemiddel zich niet.2.Deze overweging van het hof is overigens niet onbegrijpelijk. De raadsman heeft namelijk niet een voldoende concrete omstandigheid aan het verzoek ten grondslag gelegd, hij heeft slechts de algemene suggestie gedaan dat de verdachte wel eens zou kunnen zijn geveld door een Covid-besmetting.3.De raadsman heeft ook niet met enige stelligheid naar voren gebracht (waarom hij aanneemt) dat de verdachte er prijs op stelt om in zijn aanwezigheid te worden berecht.4.Noch heeft hij aangevoerd dat hij alsnog een machtiging van zijn cliënt wil trachten te verkrijgen, laat staan waarop hij de verwachting baseert dat hij na aanhouding wel contact met zijn (onbereikbare) cliënt zou kunnen bewerkstelligen. De verdachte heeft immers kennelijk ook geen maatregelen genomen om zich bereikbaar te houden voor zijn raadsman.

8. Het – in cassatie niet bestreden – oordeel van het hof over het ontbreken van een concreet aangevoerde omstandigheid kan de afwijzing van het aanhoudingsverzoek zelfstandig dragen. Het hof was niet gehouden om in aanvulling daarop een belangenafweging te maken. Het middel, dat zich uitsluitend richt tegen het gebrek aan een ‘belangenafweging’, faalt reeds om die reden.

9. Het tweede middel keert zich met twee deelklachten tegen de bewezenverklaring van de feiten 2, 3 en 4, te weten de diefstal met verbreking in twee afzonderlijke periodes en de hennepteelt.

De eerste deelklacht

10. De eerste deelklacht van het middel klaagt dat het hof ten onrechte heeft volstaan met een opgave van de bewijsmiddelen als bedoeld in artikel 359 lid 3 Sv, nu de voor het bewijs gebezigde verklaring van de verdachte niet kan worden aangemerkt als een duidelijke en ondubbelzinnige bekentenis ten aanzien van de bewezen verklaarde feiten, en bovendien niet alle onderdelen van het onder 2, 3 en 4 bewezen verklaarde betreft. Daarnaast heeft de raadsman van de verdachte ter zitting in eerste aanleg vrijspraak bepleit ten aanzien van het onder 3 en 4 ten laste gelegde en dit standpunt herhaald in de appelschriftuur van 2 januari 2019, aldus – nagenoeg letterlijk – het middel.

De tweede deelklacht

11. De tweede deelklacht is – zo begrijp ik het middel – subsidiair voorgesteld, voor het geval de eerste deelklacht niet kan slagen en de Hoge Raad oordeelt dat de in eerste aanleg afgelegde verklaring (wel) kwalificeert als een bekentenis als bedoeld in artikel 359 lid 3 Sv. In dat geval, zo betoogt de steller, geldt dat de bewezenverklaringen van de feiten 2, 3 en 4 ontoereikend zijn gemotiveerd. In het bijzonder waar het gaat om het door de verdachte als pleger telen van ongeveer 580 hennepplanten (feit 3), de daadwerkelijke diefstal van elektriciteit in de twee bewezen verklaarde periodes, alsmede de bewezen verklaarde verbreking door de verdachte (feit 2 en 4).

12. Het hof heeft bewezen verklaard dat:

“2. hij in de periode van 1 november 2016 tot en met 15 januari 2017 te Damsholte, in de gemeente Dalfsen, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening – uit het pand, gelegen aan de [a-straat 1] – heeft weggenomen een hoeveelheid elektriciteit, geheel toebehorende aan Enexis Netbeheer BV, waarbij verdachte de weg te nemen elektriciteit onder zijn bereik heeft gebracht door middel van verbreking;

3. hij in de periode van 1 mei 2017 tot en met 19 juli 2017 te Damsholte, gemeente Dalfsen, opzettelijk heeft geteeld een hoeveelheid van in totaal 580 hennepplanten, zijnde hennep een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II, terwijl dit gepleegde feit mede betrekking heeft op een grote hoeveelheid van een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst II, welke hoeveelheid meer bedraagt dan de bij algemene maatregel van bestuur bepaalde hoeveelheid van een middel (te weten 580 hennepplanten);

4. hij in de periode van 1 mei 2017 tot en met 19 juli 2017 te Damsholte, in de gemeente Dalfsen, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening – uit het pand, gelegen aan de [a-straat 1] – heeft weggenomen een hoeveelheid elektriciteit, geheel toebehorende aan Enexis Netbeheer BV, waarbij verdachte de weg te nemen elektriciteit onder zijn bereik heeft gebracht door middel van verbreking.”

13. Tot slot heeft het hof volstaan met een opgave van de bewijsmiddelen als bedoeld in artikel 359 lid 3 Sv:

“Door het hof gebezigde bewijsmiddelen ten aanzien van feit 2, 3 en 4

De paginanummers die in onderstaande bewijsmiddelen zijn genoemd betreffen pagina’s van het dossier van de politie Eenheid Oost-Nederland, district IJsselland, registratienummer PL0600-2016358666, afgesloten op 23 november 2017, opgemaakt en ondertekend door [verbalisant 1] , hoofdagent van politie Eenheid Oost-Nederland (aantal doorgenummerde bladzijden: 144), nader te noemen: het politiedossier.

Gelet op de bekennende verklaring van de verdachte volstaat het hof ten aanzien van het bewezenverklaarde, conform artikel 359, derde lid, van het Wetboek van Strafvordering, met een opgave van de bewijsmiddelen.

1. Het proces-verbaal van de terechtzitting van 7 december 2018, inhoudende de bekennende verklaring van verdachte.

2. Het in de wettelijke vorm opgemaakt proces-verbaal van aangifte door [aangever] , nummer PL0600-2016358666-51, afgesloten op 24 juli 2017, opgemaakt en ondertekend door [verbalisant 1] , hoofdagent van politie Eenheid Oost-Nederland (pagina’s 42 en 43 van het politiedossier).

3. Het in de wettelijke vorm opgemaakt proces-verbaal van aantreffen hennepkwekerij, nummer PL0600-2016358666-1, afgesloten op 23 november 2017, opgemaakt en ondertekend door [verbalisant 1] en [verbalisant 2] , beiden hoofdagent van politie Eenheid Oost-Nederland (pagina’s 4 tot en met 13 van het politiedossier).

4. Het in de wettelijke vorm opgemaakt proces-verbaal van verhoor verdachte, nummer PL0600-2016358666-16, afgesloten op 20 juli 2017, opgemaakt en ondertekend door [verbalisant 1] en [verbalisant 2] , beiden hoofdagent van politie Eenheid Oost- Nederland (pagina’s 92 tot en met 96 van het politiedossier).”5.

14. De zaak is in eerste aanleg in aanwezigheid van de verdachte en zijn raadsman behandeld op de terechtzitting van de politierechter van de rechtbank Overijssel van 7 december 2018. De verdachte heeft op die zitting het volgende verklaard:

“A: Het klopt dat ik hennep heb gekweekt in de oostzijde van de woning op de bovenverdieping. Ik heb de schuur aan anderen verhuurd. Zij hebben ook een hennepkwekerij gestart in het benedengedeelte. Ik heb 5 of 6 keer water gegeven aan de planten. Vanaf mei 2017 is de kwekerij ingericht en gaan draaien. Ik heb aan iemand gevraagd om een stroomkabel naar de kwekerijen op de eerste verdieping aan te leggen.

B: De oogst in de oostzijde van de woning is mislukt. De opbrengst was nog geen kilo in totaal. Ik heb dit zelf opgerookt. Ik wilde snel geld verdienen en was bang mijn woning kwijt te raken. Er is nog geen oogst in de schuur geweest. De berekening van het aantal planten is onjuist. De politie heeft het over meer dan 200 planten, ik schat dat het 80 waren.

Ik heb mijn huurachterstand kunnen voldoen door de huurpenningen die ik kreeg voor de verhuur van het oostelijk en westelijke deel. Ik kreeg dit in april 2017 betaald. Hiervoor kreeg ik € 8000,-, en later nog eens € 2000,- en € 1500,-.

Ik weet dat er verboden handelingen aan de meterkast zijn gepleegd. Dat was al voordat ik de woning betrok. Ik heb vervolgens gevraagd aan iemand om een stroomkabel naar de kwekerijen op de eerste verdieping aan te leggen.”6.

15. De raadsman van de verdachte heeft ten overstaan van de politierechter het volgende aangevoerd ter verdediging:

“Ten aanzien van feit 3: Er is geen sprake geweest van nauwe en bewuste samenwerking met de derden. Daarom is er geen bewijs voor medeplegen. Dat mijn cliënt de planten heeft geteld onderbouwt juist dat hij niet betrokken was, hij wist niet eens hoeveel planten er stonden. Er is wel bewijs voor medeplichtigheid. Dit geldt dan ook voor feit 4: er is enkel bewijs voor de medeplichtigheidsvariant van de diefstal stroom. Voor wat betreft de strafmaat merk ik op dat de dagen dat cliënt in voorarrest heeft gezeten nog niet is afgetrokken in de eis van de officier van justitie.”7.

16. Op 2 januari 2021 heeft de raadsman van de verdachte een appelschriftuur ingediend waarin hij onder meer het volgende heeft aangevoerd:

“Appellant kan zich niet verenigen met de bewezenverklaring van medeplegen van het in de dagvaarding onder 3 en 4 primair tenlastegelegde.

Uit de bewezenverklaring vloeit voort dat ervan wordt uitgegaan dat appellant heeft samengewerkt met derden. Echter, de bewezenverklaring steunt slechts op de omstandigheid dat hij beschikkingsmacht over de hennepplantage zou hebben, omdat hij in het pand woonde.

Appellant heeft verklaard dat hij slechts zijn woning ter beschikking heeft gesteld, doch van de aankoop, de opbouw en het onderhoud van de plantage geen kennis had.

Appellant stelt dat de door hem verrichte handelingen – het beschikbaar stellen van ruimtes in zijn woning, alsmede de elektriciteitsvoorziening – hooguit in verband kunnen worden gebracht met medeplichtigheid. De handelingen van appellant ondersteunden en faciliteerden immers slechts het gronddelict, het telen van hennepplanten. Appellant is derhalve hooguit behulpzaam geweest bij het telen van hennepplanten. Voorts ontbreken aanwijzingen dat sprake was van een nauwe en bewuste samenwerking van appellant met derden die de hennepkwekerij exploiteerden. Appellant wijst in dit verband er op dat er sprake was van ondergeschiktheid. Van een gelijkwaardige positie van de verdachte en zijn opdrachtgever was geen sprake. (…)”

17. Uit de bewijsmiddelen – met name het proces-verbaal van het aantreffen van de hennepkwekerij (bewijsmiddel 3) – volgt dat de hennepteelt waarvoor de verdachte onder feit 3 is veroordeeld (de 580 hennepplanten) heeft plaatsgehad in het benedengedeelte (begane grond), van de woonboerderij, in de keuken en de woonkamer (kweekruimten 1 en 2).

Bespreking van de eerste deelklacht

18. Artikel 359 lid 3 Sv, dat op grond van artikel 415 Sv ook in hoger beroep van toepassing is, moet volgens de Hoge Raad aldus worden verstaan dat slechts kan worden volstaan met een opgave van de bewijsmiddelen indien de verdachte het bewezen verklaarde duidelijk en ondubbelzinnig heeft bekend, tenzij sprake is van de aan het slot van die bepaling genoemde gevallen. De beantwoording van de vraag of de verdachte het bewezen verklaarde heeft bekend in de zin van genoemde bepaling, is mede afhankelijk van de – in cassatie slechts op zijn begrijpelijkheid te toetsen – uitleg door de feitenrechter van de door de verdachte afgelegde verklaring.

De enkele omstandigheid dat de ter terechtzitting in eerste aanleg afgelegde verklaring niet met zoveel woorden alle onderdelen van de bewezenverklaring bestrijkt, behoeft niet te betekenen dat de verdachte het bewezen verklaarde niet heeft bekend. Bij de beantwoording van de vraag of van een bekennende verklaring sprake is, kan in het bijzonder van belang zijn of die verklaring tevens elementen bevat die de tenlastelegging op een of meer onderdelen bestrijden, alsmede welke procesopstelling de verdachte heeft gekozen, waarbij in verband met het voortbouwend appel met name betekenis toekomt aan zijn procesopstelling in hoger beroep.8.

19. De eerste vraag waartoe het middel noopt, is de vraag of er namens de verdachte vrijspraak is bepleit, in hoger beroep wel te verstaan. Immers, in dat geval behoeft de begrijpelijkheidstoets niet plaats te vinden en kan zonder meer worden geconcludeerd dat het hof niet had mogen volstaan met een opsomming van de bewijsmiddelen.9.

20. In hoger beroep is verdachtes raadsman wel op de zitting verschenen, maar zonder volmacht om de verdediging te voeren. Dat kwam al aan de orde bij de bespreking van het eerste middel. Hij heeft dan ook geen pleidooi kunnen houden. Strikt genomen zou hieruit moeten worden afgeleid dat in hoger beroep geen vrijspraak is bepleit. Het middel tracht dat te relativeren door te wijzen op de appelschriftuur, waarin wordt aangevoerd dat de verdachte – kort samengevat – slechts behulpzaam is geweest bij het telen van de hennepplanten en dat er geen bewijs is dat sprake was van een nauwe en bewuste samenwerking met derden die de betreffende hennepkwekerij exploiteerden.

21. Naar mijn idee kan een appelschriftuur, los van de inhoud daarvan, niet worden gelijkgesteld met een vrijspraakverweer gevoerd door een gevolmachtigd raadsman ter terechtzitting in hoger beroep, als bedoeld in de laatste zinsnede van artikel 359 lid 3 Sv. In die zin moet de vraag of er door of namens de verdachte vrijspraak is bepleit in hoger beroep ontkennend worden beantwoord.10.

22. Dat betekent dat in cassatie de begrijpelijkheidstoets moet worden aangelegd en ik toekom aan de tweede vraag waarvoor het middel mij stelt: is het in casu niet-onbegrijpelijk dat het hof de verklaring van de verdachte, afgelegd op de zitting in eerste aanleg en hierboven weergegeven onder randnummer 14, heeft aangemerkt als een bekennende verklaring als bedoeld in artikel 359 lid 3 Sv?

23. Ik ben van mening dat dit oordeel niet zonder meer begrijpelijk is. Daarbij neem ik het volgende in aanmerking. Ten eerste heeft de verdachte weliswaar verklaard dat hij zelf hennep heeft geteeld op de bovenverdieping van de woonboerderij aan de oostzijde, maar hij heeft niet verklaard ook de hennepplantage met de 580 planten op de benedenverdieping te hebben geëxploiteerd. Integendeel, hij heeft ontkend daarvoor zelf verantwoordelijk te zijn geweest en hij heeft verklaard dat anderen, derden, de hennepplantage in het benedengedeelte zijn gestart.

24. Ten tweede heeft de verdachte naar eigen zeggen alleen vijf of zes keer water gegeven (aan – zo heeft het hof klaarblijkelijk begrepen – de 580 planten op de benedenverdieping). Daarmee heeft hij derhalve niet bekend dat hij zelf de elektriciteit ten behoeve van de plantage op de benedenverdieping heeft afgenomen/gestolen.11.

25. Ten derde heeft hij verklaard dat hij iemand heeft gevraagd om een stroomkabel naar de kwekerijen op de eerste verdieping aan te leggen. Hij heeft verklaard dat hij wel wist dat er verboden handelingen aan de meterkast waren gepleegd, maar hij heeft daarover ook verklaard dat dit al was gebeurd voordat hij de woning betrok.12.Kortom, ook ten aanzien van de verbreking heeft hij ontkennend verklaard.

26. De verklaring van de verdachte in eerste aanleg bevat dus tevens elementen die de tenlastelegging op een of meer onderdelen bestrijden (en de bewezenverklaring in elk geval niet ‘dekken’).

27. Tot slot stemmen de proceshouding van de verdachte en het verweer van zijn raadsman in eerste aanleg overeen: de verdachte heeft ten aanzien van de hennepkwekerij op de benedenverdieping alleen faciliterend gehandeld door de ruimte op de benedenverdieping ter beschikking te stellen aan derden en de 580 planten een aantal malen van water te voorzien: van medeplegen is geen sprake, hooguit van medeplichtigheid. Dit verweer is zonder meer te begrijpen als een verweer strekkende tot vrijspraak. Immers, het verweer kan bezwaarlijk anders worden verstaan dan als een ontkenning van het onder 3 en 4 ten laste gelegde, te weten het plegen, respectievelijk medeplegen van de hennepteelt van de 580 planten op de benedenverdieping en de bijbehorende diefstal van stroom met verbreking. Dat het verweer is toegespitst op de medeplegen-variant is daarbij van ondergeschikt belang. Het verweer had ontegenzeggelijk de strekking een bewezenverklaring te voorkomen.13.Voor zover uit de inhoud van de appelschriftuur nog iets mag worden afgeleid, volgt daaruit dat de proceshouding van de verdachte in hoger beroep – in elk geval op het moment van het instellen daarvan en de indiening van de appelschriftuur – dezelfde was als die in eerste aanleg: de strekking van de appelschriftuur komt overeen met het verweer bij de rechtbank.14.

28. Tegen deze achtergrond is niet zonder meer begrijpelijk dat het hof de verklaring van de verdachte heeft aangemerkt als een bekennende verklaring als bedoeld in artikel 359 lid 3 Sv.15.

Bespreking van de tweede deelklacht

29. Nu de eerste deelklacht van het middel slaagt, behoeft de tweede deelklacht geen bespreking.

30. Het tweede middel is terecht voorgesteld.

31. Het eerste middel faalt en kan worden afgedaan met de aan artikel 81 lid 1 RO ontleende motivering. Het tweede middel slaagt.

32. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

33. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, opdat de zaak op het bestaande beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG