HR, 20-03-2018, nr. 16/04518

1. De verdachte is bij arrest van 29 augustus 2016 door het gerechtshof Den Haag - na terugwijzing van de zaak door de Hoge Raad bij arrest van 15 december 2015, opdat de zaak wat betreft het onder 2 tenlastegelegde en de strafoplegging waaronder begrepen de beslissing omtrent de vordering van de benadeelde partij Stedin Netbeheer B.V. en in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan1., opnieuw wegens “diefstal”, veroordeeld. Het hof heeft de verdachte wegens dit feit en het reeds onherroepelijk geworden bewezenverklaarde feit 1, te weten “opzettelijk handelen in strijd met een in art. 3 onder B van de Opiumwet gegeven verbod”, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 84 dagen, met aftrek van voorarrest. Voorts heeft het hof de vordering van de benadeelde partij toegewezen en een schadevergoedingsmaatregel opgelegd zoals in het arrest omschreven.

2. Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en mr. J.J. Bussink, advocaat te Utrecht, heeft twee middelen van cassatie voorgesteld.

Het middel klaagt dat het onder 2 bewezenverklaarde feit niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan volgen.

Zoals reeds onder 1 is vermeld, heeft het gerechtshof Den Haag reeds eerder in hoger beroep uitspraak gedaan in de onderhavige zaak, en wel op 16 juni 2014. Die uitspraak is door de Hoge Raad bij arrest van 15 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3585 vernietigd ten aanzien van onder meer de beslissingen ter zake van het onder 2 tenlastegelegde feit. De bewezenverklaring van dat feit steunde in het bijzonder op het proces-verbaal van aangifte van de diefstal van elektriciteit. De Hoge Raad oordeelde “dat de betrokkenheid van de verdachte bij hetgeen onder 2 is bewezenverklaard, zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet kan worden afgeleid uit de bewijsvoering, zodat de bestreden uitspraak in zoverre niet naar de eis der wet met redenen is omkleed”.

Ten laste van de verdachte is onder 2 opnieuw bewezenverklaard dat:

“hij in de periode van 11 september 2012 tot en met 24 januari 2013 te ’s-Gravenhage met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen een hoeveelheid elektriciteit, toebehorende aan Stedin netbeheer B.V.”

Deze bewezenverklaring steunt op een drietal in de bijlage bij het verkorte arrest opgenomen bewijsmiddelen. Het eerste, hieronder weergegeven bewijsmiddel is hetzelfde bewijsmiddel als waarop het hof het bewijs in zijn eerdere arrest deed steunen:

"1. Een proces-verbaal van aangifte van de politie Haaglanden d.d. 8 februari 2013 met nr. PL1533 2013017470-9, met als bijlage een door [betrokkene 1] , fraudespecialist in dienst van Stedin Netbeheer BV opgemaakte en ondertekende ‘RAPPORTAGE DIEFSTAL ENERGIE’, onder meer inhoudende - zakelijk weergegeven - (blz. 19 t/m 24):

als de op 8 februari 2013 afgelegde verklaring van [betrokkene 1] , dan wel als door hem gerelateerde bevindingen:

Ik ben namens de benadeelde Stedin Netbeheer BV gerechtigd tot het doen van aangifte van diefstal stroom.

Pleegadres : [a-straat 1]

Plaats : ‘S-GRAVENHAGE

Gepleegd in de periode van: 11 september 2012 t/m 24 januari 2013.

In diverse kamers van genoemd pand werden door de politieambtenaren hennepkwekerijen aangetroffen.

Bij controle van de netcomponenten (hoofdleiding, aansluiting en meetinrichting) van Stedin Netbeheer BV en de elektrische installatie in de meterkast van dat pand zag ik dat de verzegeling van het deksel van de hoofdaansluitkast en stijgleidingkast verbroken en verwijderd waren.

Ik zag dat er aan de onderzijde van de hoofdzekeringen een vier (4) aderige elektriciteitskabel was bijgeplaatst en aangesloten.

Deze elektriciteitskabel zat aangesloten voor de elektriciteitsmeter zodat alle elektriciteit die via deze elektriciteitskabel werd afgenomen niet door de elektriciteitsmeter werd geregistreerd.

Deze elektriciteitskabel was destijds bij het aansluiten van het pand op het elektriciteitsnet van Stedin Netbeheer BV niet in opdracht van Stedin Netbeheer BV geïnstalleerd.

Bij het volgen van die elektriciteitskabel zag ik dat deze uitkwam in een onderverdeelinrichting van elektriciteit van waaruit de aanwezige hennepkwekerijen onbemeten van elektriciteit werden voorzien.

Ik zag dat de kappen van de in de hennepkwekerijen aanwezige assimilatielampen onder een laag stof zaten, wat erop duidt dat deze al een langere tijd aanwezig waren.

Het witte filtermateriaal van de aanwezige koolstoffilters was door het gebruik in de hennepkwekerijen dermate vervuild op een wijze dat de filters minimaal een (1) hennepoogst in werking moeten zijn geweest.

Het witte filtermateriaal van de koolstoffilters was door het gebruik ter plaatse licht vervuild.

Dit blijkt onder andere uit het feit dat op de contactplaatsen tussen de kettingen en koolstoffilters geen vervuiling is aangetroffen.

Op de vloer in de hennepkwekerijen zag ik droge afvalbladeren en droge resten van hennepplanten liggen, kennelijk afkomstig van een eerdere hennepoogst.

Ook zag ik een aantal scharen liggen met restanten van hennepproducten, vermoedelijk gebruikt bij het knippen van een eerdere hennepoogst.

Ik zag dat het zeil dat op de vloer lag voorzien was van een laag kalkaanslag, wat duidt op een langdurige tijd in bedrijf zijn van de hennepkwekerijen.

De in de hennepkwekerijen aanwezige hennepplanten waren ongeveer 65 dagen oud.

Gelet op bovenstaande bevindingen moeten deze hennepkwekerijen al een geruime periode in het pand aanwezig zijn.

Daarom wordt een periode van in werking zijnde hennepkwekerijen aangehouden van 135 dagen, te weten de periode vanaf 11 september 2012 tot en met 24 januari 2013."

De bewijsmiddelen 2 en 3 zijn processen-verbaal waarin wordt gerelateerd dat in de desbetreffende woning hennepkwekerijen zijn aangetroffen. De “nadere bewijsmotivering” die de Hoge Raad voor een bewezenverklaring nodig achtte, kan niet in deze bewijsmiddelen gevonden worden, nu daarin niets wordt vermeld over de betrokkenheid van de verdachte. Uit die bewijsmiddelen blijkt zelfs niet dat de verdachte enige bemoeienis had met de aangetroffen hennepkwekerijen. De vraag is derhalve of de volgende, in het verkorte arrest opgenomen bewijsoverweging het eerder door de Hoge Raad geconstateerde motiveringsgebrek verhelpt:

“Nadere bewijsoverweging

Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman namens de verdachte zich op het standpunt gesteld dat de verdachte van de ten laste gelegde diefstal van elektriciteit dient te worden vrijgesproken, nu het dossier onvoldoende wettig en overtuigend bewijs bevat waaruit de betrokkenheid van de verdachte bij de diefstal van elektriciteit blijkt.

Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

De verdachte is bij arrest van 16 juni 2014 van het gerechtshof Den Haag onherroepelijk veroordeeld voor het opzettelijk telen van 317 hennepplanten in een pand aan [a-straat 1] te 's-Gravenhage in de periode van 11 september 2012 tot en met 24 januari 2013. Derhalve staat vast dat de verdachte beschikking had over de woning en dat hij wist dat daarin hennep werd geteeld. Het dossier bevat geen aanwijzingen dat andere personen dan de verdachte bij de hennepkwekerij betrokken waren.

Voorts blijkt uit de rapportage diefstal energie gevoegd bij het proces-verbaal van aangifte dat de fraudespecialist van Stedin Netbeheer B.V. in de woning constateerde dat de verzegeling van het deksel van de hoofdaansluitkast en stijgleidingkast verbroken en verwijderd waren. De fraudespecialist zag tevens dat er aan de onderzijde van de hoofdzekeringen een vier aderige elektriciteitskabel was bijgeplaatst en aangesloten. Deze elektriciteitskabel zat aangesloten voor de elektriciteitsmeter zodat alle elektriciteit die via deze elektriciteitskabel werd afgenomen niet door de elektriciteitsmeter werd geregistreerd. Deze elektriciteitskabel was destijds bij het aansluiten van het pand op het elektriciteitsnet van Stedin Netbeheer B.V. niet in opdracht van Stedin Netbeheer B.V. geïnstalleerd. Bij het volgen van die elektriciteitskabel zag de fraudespecialist dat deze uitkwam in een onderverdeelinrichting van elektriciteit van waaruit de aanwezige hennepkwekerijen onbemeten van elektriciteit werden voorzien. De bevindingen van de fraudespecialist van Stedin Netbeheer B.V. worden ondersteund foto's in het dossier.

Het hof overweegt dat is komen vast te staan dat de hennepkwekerij buiten de meter om van elektriciteit werd voorzien en dat het gelet op de hierboven omschreven omstandigheden aan de verdachte is om te verklaren waarom hij niet verantwoordelijk zou kunnen worden gehouden voor het illegaal afnemen van de elektriciteit ten behoeve van de door de verdachte geëxploiteerde hennepkwekerij. De verdachte is ter terechtzitting in hoger beroep echter niet verschenen.

Het hof is van oordeel dat, gelet op het voorgaande in onderling verband en samenhang bezien, wettig en overtuigend kan worden bewezen dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan diefstal van elektriciteit. Het verweer van de raadsman wordt verworpen.”

Ik stel voorop dat niet is bewezenverklaard dat de verdachte de diefstal heeft gepleegd door middel van braak of verbreking. Bewezen behoeft derhalve niet te worden dat het de verdachte is geweest die de verzegeling van de meterkast heeft verbroken en die een elektriciteitskabel voor de elektriciteitsmeter heeft geplaatst. Het enkele tot stand brengen van een dergelijke illegale aansluiting levert ook nog niet het wegnemen van elektriciteit op. Daarvoor is nodig dat opzettelijk van die aansluiting gebruik wordt gemaakt door het inschakelen van een apparaat dat via de illegale aansluiting van stroom wordt voorzien (vgl. HR 24 november 2015: ECLI:NL:HR:2015:3361). Een hennepteler die, wetende dat de stroom illegaal wordt afgetapt, op enig moment de assimilatielampen aanzet, maakt zich dus schuldig aan diefstal van elektriciteit. Degene wiens rol zich beperkt tot het dagelijks water geven van de planten, neemt daarentegen geen elektriciteit weg, ook niet als hij weet dat het elektriciteitsverbruik illegaal is.

Ik stel ook voorop dat niet bewezen is verklaard dat de verdachte de diefstal tezamen en in vereniging met een of meer anderen heeft gepleegd. Als sprake is van medeplegen, behoeft niet bewezen te worden dat de verdachte zelf een wegnemingshandeling heeft verricht als hiervoor bedoeld. Wel nodig is dan uiteraard dat sprake is van een bewuste en nauwe samenwerking met degene die wel zelf de assimilatielampen (en/of eventuele andere apparatuur) heeft aangezet. Voor het bewijs van die samenwerking is niet voldoende dat de verdachte op enigerlei wijze bij de desbetreffende hennepteelt betrokken is. Vereist is in de eerste plaats dat de verdachte wist dat de hennepkwekerij op illegale stroom draaide. Vereist is in de tweede plaats dat de verdachte een bijdrage aan de hennepteelt heeft geleverd die van voldoende gewicht is om van medeplegen te kunnen spreken. Een verdachte die incidenteel de planten water geeft, maakt zich schuldig aan het telen van hennep, maar niet zonder meer aan het medeplegen van die teelt, laat staan aan het medeplegen van de diefstal van de elektriciteit waarmee dat telen gepaard gaat. Dat wordt niet anders als hij wetenschap heeft van de illegale stroomvoorziening.

Het voorgaande kan verklaren waarom de Hoge Raad voor het bewijs van het plegen2.of het medeplegen3.van diefstal van elektriciteit bij hennepteelt onvoldoende acht dat uit de door de feitenrechter gebezigde bewijsmiddelen betrokkenheid van de verdachte bij de hennepteelt blijkt. Daarmee is (zonder nadere motivering, die ontbreekt) nog niet bewezen dat de verdachte ook betrokken was (al dan niet in de vorm van medeplegen) bij de diefstal van elektriciteit. Dat wil uiteraard niet zeggen dat het (mede)plegen van de diefstal van elektriciteit nimmer bewezen kan worden als direct bewijs van een wegnemingshandeling ontbreekt. Indien als vaststaand kan worden aangenomen dat de verdachte de desbetreffende hennepkwekerij in zijn eentje heeft opgezet en gerund, kan daaruit afgeleid worden dat hij ook degene is geweest die de elektriciteit heeft gestolen. Indien bewezen kan worden dat de verdachte bij het telen van de hennep zo nauw met de andere betrokkenen heeft samengewerkt dat van het medeplegen van telen kan worden gesproken en tevens blijkt dat de verdachte weet had van de illegale stroomvoorziening, kan daaruit in de regel afgeleid worden dat de diefstal van de elektriciteit onderdeel vormde van de nauwe samenwerking en dat de verdachte die diefstal derhalve heeft medegepleegd.

Terug naar de onderhavige zaak. Zoals hiervoor al bleek, houden de door het hof gebezigde drie bewijsmiddelen niets in over enige betrokkenheid van de verdachte bij de aangetroffen hennepkwekerijen en de daarmee gepaard gaande diefstal van elektriciteit. Wel heeft het hof in zijn nadere bewijsoverweging vastgesteld dat de verdachte onherroepelijk is veroordeeld voor het opzettelijk telen van 317 hennepplanten in het pand [a-straat 1] in Den Haag. Dat feit staat in de onderhavige zaak vast en hoefde daarom denk ik inderdaad geen bewijs meer. Waarom het hier gaat, is dat in de bestreden uitspraak geen feiten zijn vastgesteld waaruit kan worden afgeleid wat de rol is geweest die de verdachte bij het telen van de bedoelde hennepplanten heeft gespeeld.4.Dat, zoals het hof meent, op grond van de onherroepelijke veroordeling vaststaat dat de verdachte de beschikking had over de desbetreffende woning, lijkt mij dan ook niet juist. Uit de bewijsmiddelen blijkt niet dat de verdachte de (enige) bewoner was van de desbetreffende woning en evenmin dat hij in het bezit was van de sleutel van die woning en al helemaal niet dat alleen de verdachte het in die woning voor het zeggen had. Het moge zo zijn dat, zoals het hof overweegt, het dossier geen aanwijzingen bevat dat andere personen dan de verdachte bij de hennepkwekerij betrokken waren, maar dat zegt mogelijk meer over het dossier dan over de feitelijke gang van zaken. Bewijsmiddelen die maken dat het voor hoogst onwaarschijnlijk moet worden gehouden dat andere personen bij de kwekerij betrokken waren, zijn door het hof in elk geval niet aangedragen. Op grond van de gebezigde bewijsmiddelen kan dan ook niet de conclusie worden getrokken dat de verdachte de 317 hennepplanten helemaal in zijn eentje heeft geteeld.

Dit tekort aan bewijs kan niet worden gecompenseerd door de nadere bewijsoverwegingen van het hof. Die overwegingen vormen in feiten een miskenning van de bewijseisen die de Hoge Raad in zaken als de onderhavige stelt. Het is niet aan de verdachte om te verklaren waarom hij niet verantwoordelijk zou kunnen worden gehouden voor het illegaal afnemen van elektriciteit. De situatie dat de uit de bewijsmiddelen blijkende omstandigheden op zichzelf beschouwd redengevend kunnen worden geacht voor het bewijs van de aan de verdachte tenlastegelegde diefstal, zodat alleen een “aannemelijke, die redengevendheid ontzenuwende, verklaring” van de verdachte tot een ander oordeel noopt, doet zich hier niet voor. Het uitblijven van een verklaring van de verdachte, kan dan ook niet bijdragen aan het bewijsoordeel van de rechter. Ik merk daarbij nog op dat de enkele omstandigheid dat een verdachte niet ter terechtzitting verschijnt, bezwaarlijk gelijk gesteld kan worden aan het uitblijven van een (aannemelijke) verklaring.5.Ik kom dan ook tot de conclusie dat het hof de bewijslast in feite heeft omgedraaid. De bewezenverklaarde diefstal van elektriciteit is daarom ontoereikend gemotiveerd.

Het middel is terecht voorgesteld.

Het middel klaagt dat de inzendtermijn in cassatie is overschreden.

Nu het eerste middel slaagt en dat met zich meebrengt dat de zaak moet worden verwezen of teruggewezen teneinde opnieuw te worden berecht ten aanzien van onder meer de strafoplegging, behoeft het middel geen bespreking.6.

5. Het eerste middel slaagt, het tweede middel behoeft daarom geen bespreking.

6. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

7. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot zodanige op art. 440 Sv gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG