HR, 28-01-2014, nr. 11/05701

Nr. 11/05701

Mr. T.N.B.M. Spronken

Zitting: 5 november 2013

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. Het gerechtshof Amsterdam, heeft verdachte op 6 december 2011 wegens; 1. opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder B van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd, 2. diefstal waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van verbreking en 3. opzettelijk en wederrechtelijk enig goed dat geheel of ten dele aan een ander toebehoort, beschadigen, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 6 maanden.

2. Mr. V.C. van der Velde, advocaat te Almere, heeft namens verdachte twee middelen van cassatie voorgesteld.

3. Beide middelen klagen over de bewezenverklaring. Voor de leesbaarheid neem ik voorafgaand aan de bespreking van de middelen de bewijsvoering van het hof en het door de verdediging aangevoerde ter zitting op.

4. Ten aanzien van de verdachte is bewezenverklaard dat:

“feit 1: hij in de periode van 7 september 2009 tot en met 23 maart 2010 te Cruquius, gemeente Haarlemmermeer opzettelijk heeft geteeld in een pand aan de [a-straat 1], 918 hennepplanten.

feit 2: hij in de periode van 7 september 2009 tot en met 23 maart 2010 te Cruquius, gemeente Haarlemmermeer met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen een hoeveelheid elektriciteit, toebehorende aan Liander N.V., waarbij verdachte de weg te nemen elektriciteit onder zijn bereik heeft gebracht door middel van verbreking, immers is er een illegale aansluiting gemaakt op de toevoerleiding voor de hoofdaansluitkast;

feit 3: hij in de periode van 7 september 2009 tot en met 23 maart 2010 te Cruquius, gemeente Haarlemmermeer opzettelijk en wederrechtelijk het bedrijfspand aan de [a-straat 1], toebehorende aan [A] B.V., heeft beschadigd, immers- zijn zonder toestemming van de rechthebbende ruimtes verbouwd en- is in het pand de CV-installatie verwijderd en- zijn in het plafond naar de eerste verdieping meerdere gaten geboord en- zijn elektrakabels in het pand doorgeknipt en- is het systeemplafond op de begane grond verwijderd”

5. De door het Hof gebezigde bewijsmiddelen houden het volgende in:

“Een proces-verbaal van bevindingen met nummer PL 1236 2010003115-6 van 7 april 2010, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 1], doorgenummerde pagina's 26-30.Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als mededeling van de verbalisant:Op 23 maart 2010 omstreeks 8.00 uur is een onderzoek verricht in het pand aan de [a-straat 1] te Cruquius in de gemeente Haarlemmermeer, alwaar een in bedrijf zijnde hennepkwekerij werd aangetroffen.Het perceel betreft een bedrijfspand. Nadat de deur werd geopend kwamen wij in de hal. In de gang was een trap naar de bovenverdieping. Ik ben via de trap naar de bovenverdieping gelopen. Aldaar zag ik verschillende luchtslangen liggen. De luchtslangen kwamen vanaf de begane grond en gingen naar het dak.De deur naar de bedrijfsruimte werd geopend. Vervolgens kwamen we in de bedrijfsruimte. In deze ruimte was een kamer gebouwd met gipsblokken. Deze kamer was onderverdeeld in twee afzonderlijke kamers. In elk van deze kamers was een in werking zijnde hennepkwekerij gevestigd: kweekruimte A en kweekruimte B. In kweekruimte A stonden 461 potten met aarde, hierin stonden 461 hennepplanten met een gemiddelde hoogte van ongeveer 60 centimeter. In kweekruimte B stonden 457 potten met aarde, hierin stonden 457 hennepplanten met een gemiddelde hoogte van ongeveer 30 centimeter.De stroomvoorziening van de kwekerij is onderzocht door een medewerker van een energiebedrijf. Hierbij werd geconstateerd dat de stroomvoorziening ten behoeve van de kwekerij illegaal werd afgenomen. Het bleek dat voor de meter om elektriciteit werd afgenomen.

2. De verklaring van de getuige [getuige], afgelegd ter terechtzitting in hoger beroep van 22 november 2011.Deze verklaring houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven:In de hennepplantage die is aangetroffen in het pand aan de [a-straat 1] te Cruquius, heb ik in februari 2010 hennepplanten geknipt. Ik ben twee keer in de hennepplantage geweest. Toen ik daar was waren daar meerdere mensen aanwezig. Ik ben daar in het bijzijn van de verdachte aanwezig geweest. Ik heb twee achtereenvolgende dagen hennep geknipt in de plantage. Op uw vraag hoe ik wist in welk pand de hennepplantage was gevestigd, antwoord ik dat ik door iemand in een auto ben opgehaald en met die persoon ben meegereden naar het betreffende pand.

3. De verklaring van de verdachte afgelegd ter terechtzitting in hoger beroep van 22 november 2011. Deze verklaring houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven:Ik ben de persoon geweest over wie de getuige [getuige] ter huidige terechtzitting heeft verklaard dat hij, door hem is opgehaald en met de auto naar het pand aan de [a-straat 1] te Cruquis, is gereden. Ik was de bestuurder van die auto. Twee weken nadat ik de hennepplanten in het pand had geknipt ben ik teruggeweest bij het pand.

4. Een proces-verbaal van bevindingen met nummer PL 1236 2010003115-37 van 2 augustus 2010, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 2], doorgenummerde pagina's 54-56.Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als mededeling van de verbalisant/verbalisanten (of één of meer van hen):Wij verbalisanten hebben het op cd-rom vastgelegde beeldmateriaal bekeken. Met betrekking tot het bedrijfspand [a-straat 1] bleek het volgende.Op 6 februari 2010 om 16.59.55 uur komt een man uit de loods, doet de deur op slot en stapt als bestuurder in een Volkswagen Jetta. Deze man herkennen wij als zijnde [verdachte].Op 7 februari 2010 om 8.55.03 uur komt een Volkswagen Jetta aangereden. Twee mannen stappen uit de auto. Man 1 draagt een crèmekleurige jas, man 2 draagt een zwarte jas. Man 1 maakt de deur van het bedrijfspand open. Beide mannen gaan het bedrijfspand in. De Volkswagen rijdt weg, de bestuurder is de enige inzittende van de auto. Op de foto 8.55.32 stapt de bestuurder uit de auto en zegt iets tegen de 2 personen bij de loods. Wij, verbalisanten, herkennen deze persoon als zijnde [verdachte]. Op de foto 8.57.48 uur komt de Volkswagen Jetta terug en rijdt achteruit de loods in. In de Volkswagen zitten meerdere personen.Op 6 maart 2010 om 11.52.44 uur komt een man aangelopen en hij opent de deur van het bedrijfspand. De man gaat het bedrijfspand in. Om 12.31.10 komt de man het bedrijfspand uit en loopt weg. Via de reflectie in de ruiten is te zien dat de man in een voertuig stapt. De man herkennen wij, verbalisanten, als zijnde [verdachte].

5. Een geschrift, zijnde een aangifte van 1 april 2010, opgemaakt door [betrokkene 1], technisch administratief medewerkster van Liander N.V.. doorgenummerde pagina's 105-107.Deze aangifte houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven:Adres: [a-straat 1] te Cruquius. Liander N.V. heeft vanaf 7 september 2009 een overeenkomst betreffende aansluiting en transport van elektriciteit naar voornoemd perceel. Op 24 maart 2010 is door een fraudespecialist van Liander N.V. een onderzoek ingesteld naar de aansluiting, waaronder de meetinrichting die eigendom is van Liander N.V. en die zich bevindt in voornoemd perceel. De fraudespecialist zag dat op de toevoerleiding voor de hoofdaansluitkast een illegale aansluiting was gemaakt. Hij zag namelijk dat de kabel was onderbroken en dat er een extra aansluiting was gemaakt. Voorts zag hij dat deze aansluiting buiten de elektriciteitsmeter om liep naar de hennepplantage en deze van elektriciteit voorzag. Door de manipulatie werd de afgenomen elektriciteit ten behoeve van de hennepplantage niet via de elektriciteitsmeter geregistreerd. Niemand is gerechtigd de elektriciteit, zijnde eigendom van Liander N.V. op deze wijze weg te nemen en zich toe te eigenen.

6. Een proces-verbaal aangifte met nummer PL1236 2010068354-1, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 3], doorgenummerde pagina's 124-126.Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als de op 24 juni 2010 tegenover de verbalisant afgelegde verklaring van de aangever [betrokkene 2]:Ik. [betrokkene 2], doe namens [A] B.V. aangifte van vernieling van het bedrijfspand [a-straat 1] te Cruquius. Ik ben gemachtigd door [A] B.V. om aangifte te doen. Het goed, dat mij geheel in eigendom toebehoort is zonder enig recht of toestemming beschadigd. Ik ben naar de [a-straat 1] te Cruquius gereden en zag daar dat de gehele begane grond verbouwd was tot een ruimte met twee grote kamers en een kleine kamer. De muren waren opgetrokken met kalksteenblokken. Er zijn in het plafond naar de eerste verdieping toe, ongeveer negen gaten geboord met een doorsnede van ongeveer 30 à 40 centimeter. In het plafond op de eerste verdieping zijn dezelfde gaten geboord. In het hele pand is de c.v.- installatie verwijderd, alle buizen en verwarmingselementen zijn verwijderd. Alle elektra in liet hele pand is doorgeknipt. Op de begane grond is het hele systeemplafond verwijderd.”

6. Verder heeft het Hof in zijn arrest, voorzover relevant voor de beoordeling van de middelen, onder meer als volgt overwogen:

“Door de raadsman van de verdachte is subsidiair het verweer gevoerd dat de verdachte slechts hennepplanten heeft geknipt en dat hij overigens geen rol heeft gespeeld bij de hennepplantage. Volgens de raadsman kan daarom enkel het (medeplegen van) aanwezig hebben van hennep bewezen worden verklaard, en dient de verdachte te worden vrijgesproken van het hem meer of anders ten laste gelegde, in het bijzonder het onder 2 en 3 ten laste gelegde.Het hof overweegt en beslist als volgt. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de verdachte verklaard dat hij door een persoon genaamd [betrokkene 3] is benaderd om hennepplanten te knippen en dat hij hiermee heeft ingestemd. Voorts houdt zijn verklaring in dat hij een sms-bericht heeft ontvangen met het adres van het pand aan de [a-straat 1] en dat hij zelf in een auto naar dit pand is gereden. Hij heeft twee dagen in het pand hennepplanten geknipt en is daarna nog een keer teruggeweest om zijn jas op te halen, maar heeft overigens geen betrokkenheid bij de hennepplantage, aldus de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep.

Het hof is van oordeel dat de verklaring van de verdachte dat hij, buiten de twee dagen hennep knippen en het ophalen van zijn jas, geen betrokkenheid heeft bij de plantage ongeloofwaardig is, en overweegt daartoe als volgt.

Op grond van het proces-verbaal van bevindingen van 2 augustus 2010 (proces-verbaal-nummer PL 1236 2010003115-37, dossierpagina 54 e.v.), van de verbalisanten [verbalisant 1] (hoofdagent) en [verbalisant 2] (brigadier) waarin zij relateren wat zij zien op camerabeelden van de buitenkant van het betreffende bedrijfspand (dossierpagina's 57 e.v.) in combinatie met het proces-verbaal van bevindingen van 1 augustus 2010 van diezelfde verbalisanten (dossierpagina's 99 en 100) kan worden geconstateerd dat de verdachte op 6 februari 2010 de deur van het bedrijfspand op slot heeft gedaan en dat hij deze op 6 maart 2010 zelfstandig heeft geopend. Naar het oordeel van het hof is hierdoor aannemelijk geworden dat de verdachte beschikte over een sleutel van de loods en dat hij zich vrij voelde de loodsdeur zelfstandig te openen en te sluiten, hetgeen duidt op een grotere betrokkenheid dan de verdachte heeft aangegeven. Bovendien heeft de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat [betrokkene 3] hem het adres heeft ge-smst, maar dat [betrokkene 3] daarna niet meer bereikbaar was. [betrokkene 3] zou hij, aldus de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep, ook daarna nooit meer zijn tegengekomen. Het hof acht het feit dat de verdachte over de sleutel beschikte - zonder dat daarvoor een begin van een verklaring kan worden gevonden in hetgeen door de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep naar voren is gebracht – met name hierom van belang omdat hieruit volgt dat verdachte (feitelijk) beschikkingsmacht had over de zich in de loods bevindende hennepplanten. Ook de omstandigheid dat de verdachte op 7 februari 2010 in de ochtend eerst [getuige] met de auto bij de loods afzet, vervolgens alleen in de auto wegrijdt en even later met meerdere, onbekend gebleven personen in de auto achteruit de loods inrijdt (zoals te zien op de foto's op dossierpagina 71 en gerelateerd in het proces-verbaal van bevindingen, nummer PL 1236 2010003115-37, dossierpagina 55), duidt op een grotere betrokkenheid van de verdachte bij de hennepplantage dan uitsluitend als knipper. In het licht van voornoemde omstandigheden in onderling verband beschouwd, past slechts de conclusie dat verdachte ter terechtzitting in appel anders dan door hem verklaard geen openheid van zaken heeft verschaft. Het hof zal die verklaring van de verdachte dan ook terzijde stellen.

Op grond van de stukken in het dossier en het ter terechtzitting verhandelde acht het hof bewezen dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan het telen van de in het pand aangetroffen hennep, zoals weergegeven in het onder 1 bewezen verklaarde. Aangezien de onder 2 en 3 ten laste gelegde feiten zijn gepleegd om te komen tot het telen van de onder feit 1 bedoelde hennepplanten, is het hof van oordeel bewezen dat de verdachte, schuldig is aan het plegen van deze feiten.”

7. Ter terechtzitting heeft de raadsman overeenkomstig zijn aan het Hof overlegde en aan het proces-verbaal van de terechtzitting gehechte pleitnota het volgende aangevoerd:

Wat betreft cliënt zijn aanwezigheid in het bedrijfspand aan de [a-straat 1] in Cruquius. Het cameratoezicht vond plaats van op 3 weekenden in februari en maart 2010, te weten: donderdag 4 februari t/m maandag 8 februari, van zaterdag 13 februari t/m maandag 15 februari en van vrijdag 5 maart t/m dinsdag 9 maart.3 Op zaterdag 6 februari 2010 verblijft cliënt vermoedelijk, blijkens de videobeelden, van 's morgens 09.08 tot 16.59 's middags in het bedrijfspand.4 Voorts vertoeft cliënt vermoedelijk op zondag 7 februari van 08.55 tot 17.16 of 18.18 in het bedrijfspand.5

Er zijn dus geconstateerd worden dat client's vermoedelijke aanwezigheid in het bedrijfspand alleen geldt voor het weekend van 6 en 7 februari.6 Over zijn bezigheden in het bedrijfspand is verder niets bekend.

De vraag is nu hoe Uw Gerechtshof de feiten waardeert. Cliënt geeft aan dat zijn werkzaamheden bestonden uit het knippen van de hennepplanten en dat hij op basis daarvan een vergoeding kreeg. Deze verklaring is aannemelijk. Ten eerste is er geen bewijs van het tegendeel noch steunend bewijs dat aanwijst dat cliënt zich structureel met het verhandelen en/of telen van hennep bezig hield: louter alleen met het knippen. Ten tweede is het plausibel omdat hennepkwekerijen, zo de jurisprudentie leert, knippers nodig heeft om de oogst binnen te halen.7 Tevens valt het weekend van 6 en 7 februari 2010, het weekend waarin cliënt nabij het bedrijfspand is gesignaleerd, ongeveer aan het einde van de geschatte tweede oogst tijd, de periode waarin knippers nodig zijn.8 Tot slot blijkt niet uit het dossier dat cliënt grote of substantiële geldbedragen heeft gekregen wat zou duiden op een beloning voor werkzaamheden die verder zouden gaan dan het louter knippen van de toppen.

3 PV bevindingen, 2 augustus 2010, p. 1.4 ld. samen met medeverdachte [verdachte].5 ld. samen met medeverdachten [verdachte]6 ld. p. 3, [verdachte] wordt op zaterdag 6 maart 2010 nog waargenomen bij het bedrijfspand.

HR 11 april 2006, NJ 2006, 939, waaruit het dossier bleek dat er zelfs knipploegen bestaan. 8 Rapport Berekening wederechte lijk verkregen voordeel hennepkwekerij, 18 augustus 2010, p.6-7 (waar uitgegaan wordt van tweede teeltperiode wat aanvangt op 1 december 2009. Gemiddeld bloeitijd - afhankelijk van het soort hennep - is 9 weken zie http://cannabiszaden.wordpress.com/2008/07/02/wat-is-het-verschil-tussen-indica-en-sativa). 9 Gerechtshof Den Bosch, 13 februari 2008, LJN: BC5429, waarin het hof overweegt dat het 'aanwezig hebben geen enkele zeggenschap over de hennep met zich brengt en dat aanwezig hebben ook nog slechts bestaat uit het gedurende enkele uren onder zich hebben om één en ander in opdracht van een ander voor verder bewerking gereed te maken'.10 ld. " Rechtbank Haarlem, 31 juli 2007, LJN: BB 1982. 12 Rechtbank Arnhem, 26 januari 2009, LJN: BH0785. 13 Rechtbank Utrecht, 11 juni 2008, LJN: BE9144. 14 Rechtbank Groningen, 14 april 2008, LJN: BC9492. 15 Gerechtshof Leeuwarden, 24 december 2010, LJN: BQ8954 en N08952.”

Het eerste middel klaagt dat de bewezenverklaring onvoldoende gemotiveerd is althans dat het hof het ter zitting gevoerde verweer dat de verdachte alleen planten heeft geknipt onvoldoende gemotiveerd heeft weerlegd.

In de toelichting op het middel wordt aangevoerd dat zonder nadere motivering niet begrijpelijk is waarom het bezit van de sleutel zou impliceren dat verzoeker een zodanige beschikkingsmacht had over de hennepplanten dat hij als ‘teler’ van die planten kon worden aangemerkt en dat hij in het verlengde daarvan elektriciteit zou hebben gestolen.

De overweging van het hof dat verdachte over een sleutel beschikte van de loods waarin de hennepplantage werd aangetroffen en dat hij zich vrij voelde de loods-deur zelfstandig te openen en te sluiten waaruit volgens het hof volgt dat verdachte (feitelijk) beschikkingsmacht had over de zich in de loods bevindende hennepplanten, is door het hof ten grondslag gelegd aan zijn oordeel dat het de verklaring van de verdachte ongeloofwaardig acht. Verder heeft het hof aan de verwerping van het verweer ten grondslag gelegd dat ook uit het feit dat de verdachte meerdere personen bij de loods heeft afgezet, duidt op een grotere betrokkenheid dan als knipper. Dit oordeel van het hof en waarmee het in het middel bedoelde verweer wordt verworpen, acht ik niet onbegrijpelijk en voldoende gemotiveerd.

Het middel is in zoverre tevergeefs voorgesteld.

Voor zover het middel klaagt dat de bewezenverklaring niet uit de door het hof gebezigde bewijsmiddelen kan volgen, merk ik ten aanzien van het onder 1 bewezenverklaarde (het telen van hennep) het volgende op.

Voor het telen van hennep is in de Opiumwet op 21 april 1999 een aparte strafbaarstelling gekomen in verband met de invoering van een verhoogde strafmaat voor beroeps-of bedrijfsmatige hennepteelt.1.Onder ‘nederwietteelt’ wordt volgens de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel verstaan: “het gehele productieproces aangeduid vanaf het laten groeien van hennepplanten of – stekken tot en met de verkoop en aflevering van het eindproduct.2.Het telen van hennep was voor de invoering van deze wet al strafbaar omdat het aanwezig hebben van hennepplanten ook toen al verboden was.3.

Omdat uit de door het hof gebezigde bewijsmiddelen volgt dat verdachte de hennepplanten meer keren heeft geknipt, ben ik van neming dat de bewezenverklaring van feit 1 zonder meer uit de door het hof gebezigde bewijsmiddelen kan volgen. Knippen van hennepplanten kan immers als telen worden aangemerkt gelet op de hierboven weergegeven wetsgeschiedenis waaruit volgt dat handelingen die verband houden met het hele productieproces als telen zijn aan te merken. Het knippen van de planten valt daar mijns inziens onder. De bewezenverklaring van feit 1 is daarom voldoende gemotiveerd.

Het middel faalt ook in zoverre.

Ten aanzien van het onder 2 bewezenverklaarde blijkt uit de door het hof gebezigde bewijsmiddelen dat de stroomvoorziening ten behoeve van de kwekerij illegaal werd afgenomen en dat voor de kast waarin zich de hoofdaansluiting bevond een illegale aansluiting was gemaakt, dat deze aansluiting buiten de meter om liep en de hennepplantage van elektriciteit voorzag.

De overweging van het hof dat nu de onder 2 en 3 ten laste gelegde feiten zijn gepleegd om te komen tot het telen van de onder feit 1 bedoelde hennepplanten en het hof daarmee bewezen acht dat de verdachte, schuldig is aan het plegen van diefstal van elektriciteit door middel van braak (het onder 2 tenlastegelegde) en beschadiging van de loods (feit 3), lijkt erg kort door de bocht. De betrokkenheid van verdachte bij de diefstal van de elektriciteit blijkt immers uit geen enkel bewijsmiddel. Ik ben echter van mening dat door de vaststelling dat de verdachte hennep heeft geteeld en de constatering dat de elektriciteit werd afgetapt ten behoeve van de kwekerij, over welke vaststelling niet geklaagd wordt, de bewezenverklaring (nog net) voldoende is gemotiveerd.

Het middel faalt.

Het tweede middel klaagt dat de bewezenverklaring van feit 3 niet uit de door het hof gebezigde bewijsmiddelen kan volgen.

Zoals hiervoor al onder punt 15 aangehaald ben ik van mening dat de diefstal van elektriciteit nog net uit de door het hof gebezigde bewijsmiddelen zou kunnen worden afgeleid. Voor wat betreft de beschadiging van het bedrijfspand, het tenlastegelegde onder 3, acht ik de redenering dat nu dit feit (de verbouwing tot hennepplantage) is gepleegd om tot telen van hennep te komen onvoldoende om tot een bewezenverklaring te kunnen komen. Uit de door het hof gebezigde bewijsmiddelen volgt slechts dat het bedrijfspand is beschadigd zonder toestemming van de eigenaar. Nergens uit blijkt bijvoorbeeld dat verdachte degene is geweest die het pand gehuurd heeft en/of dat de vernielingen na het ingaan van de huurperiode zijn aangebracht. Dat de verdachte over een sleutel van de loods beschikte en de vernieling (verbouwing) noodzakelijk was voor het telen van hennepplanten is mijns inziens eveneens onvoldoende om tot een bewezenverklaring te kunnen komen.

Het middel slaagt.

Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoort te geven.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest voor zover het de beslissing omtrent het onder 3 tenlastegelegde en de strafoplegging betreft en tot zodanige op art. 440 Sv gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG