HR, 03-11-2015, nr. 14/01511

1. Het gerechtshof te Amsterdam heeft bij arrest van 21 augustus 2013 de verdachte ter zake van 1. “medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder B van de Opiumwet gegeven verbod” en 2. “diefstal, door twee of meer verenigde personen waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van verbreking” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twee maanden.

2. Namens de verdachte is beroep in cassatie ingesteld. Mr. J. Kuijper, advocaat te Amsterdam, heeft bij schriftuur en aanvullende schriftuur1.twee middelen van cassatie voorgesteld.

3. Ik begin met de bespreking van het middel in de aanvullende schriftuur (tweede middel) dat zich richt tegen het in de bestreden uitspraak besloten liggende oordeel van het hof dat de inleidende dagvaarding rechtsgeldig is betekend.

4. De inleidende dagvaarding om te verschijnen op de terechtzitting van de rechtbank te Alkmaar van 5 juni 2012 blijkt, op basis van de betreffende akte van uitreiking, op 12 april 2012 niet te zijn uitgereikt aan het GBA-adres van verdachte, de [b-straat], [plaats]2.; als reden is op de betreffende akte vermeld dat “niemand aanwezig of bereid was om de brief aan te nemen”. Uit dezelfde akte blijkt ook dat op de voet van art. 588, derde lid onder b, Sv geen uitreiking aan de verdachte heeft kunnen plaatsvinden. Ter terechtzitting in eerste aanleg van 5 juni 2012 is de verdachte niet verschenen en verklaarde de raadsman niet uitdrukkelijk door de verdachte te zijn gemachtigd om de verdediging te voeren. De rechtbank heeft hierop verstek verleend tegen de verdachte en de verdachte veroordeeld voor – kort gezegd – het medeplegen van hennepteelt en diefstal van elektriciteit.

Op 14 juni 2012 is namens de verdachte hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank te Alkmaar van 5 juni 2012. De appeldagvaarding is op 5 juni 2013 aan de [c-straat], [plaats] aangeboden, maar uitreiking heeft aldaar niet kunnen plaatsvinden. Diezelfde dag is de appeldagvaarding op de voet van art. 588, derde lid onder b, Sv op het postkantoor aan de verdachte in persoon uitgereikt. Op de terechtzitting in hoger beroep van 7 augustus 2013 is de verdachte niet verschenen en blijkt de aanwezige raadsman niet uitdrukkelijk te zijn gemachtigd door de verdachte. Het gerechtshof te Amsterdam heeft de verdachte bij verstek veroordeeld.

5. Over de rechtsgevolgen van niet naleving van betekenings-voorschriften overwoog de Hoge Raad in zijn arrest van 12 maart 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD5163, NJ 2002/317 het volgende:

“3.28. In hoger beroep dient niet alleen de geldigheid van de appèldagvaarding te worden onderzocht, maar ook de geldigheid van de inleidende dagvaarding. Daarbij past de volgende opmerking.

3.29. Wanneer de betekening van de inleidende dagvaarding niet op wettige wijze is geschied en de verdachte noch zijn raadsman is verschenen op de terechtzitting in eerste aanleg, dient de appèlrechter deze dagvaarding in beginsel nietig te verklaren, behoudens indien hij op de voet van art. 422a Sv de zaak aan zich houdt.

Nietigverklaring van de inleidende dagvaarding blijft echter achterwege wanneer de appèldagvaarding aan de verdachte in persoon is betekend en de verdachte of zijn raadsman niet is verschenen op de terechtzitting in hoger beroep of wanneer daar niet is geklaagd over de betekening van de inleidende dagvaarding. Uit de omstandigheid dat door of namens de verdachte in hoger beroep geen gebruik is gemaakt van de gelegenheid te klagen over het betekeningsverzuim in eerste aanleg, moet immers worden afgeleid dat de verdachte alsnog vrijwillig afstand heeft gedaan van zijn aanwezigheidsrecht in eerste aanleg.”

6. Noch de hiervoor onder 4 bedoelde akte van uitreiking, noch enig ander aan de Hoge Raad toegezonden stuk van het geding houdt in dat de inleidende dagvaarding aan de griffier van de rechtbank is betekend en dat deze - met toepassing van art. 588, derde lid onder c, Sv - de dagvaarding onverwijld als gewone brief over de post aan het feitelijke woon- of verblijfadres van de verdachte heeft verzonden. Hieruit volgt dat de inleidende dagvaarding niet rechtsgeldig is betekend. Tot nietigheid hoeft dit echter niet te leiden nu de appeldagvaarding in hoger beroep, blijkens de stukken van het geding, aan verdachte in persoon is betekend en het er op grond van het voorgaande voor moet worden gehouden dat de verdachte, door noch zelf in hoger beroep te verschijnen, noch namens hem een gemachtigd raadsman te laten optreden, afstand heeft gedaan van zijn aanwezigheidsrecht in eerste aanleg.

9. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

“1 primair:

hij op 6 mei 2010 te Alkmaar, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, opzettelijk heeft geteeld, in een pand aan de [a-straat], perceelnummer [001], een hoeveelheid van ongeveer 445 stuks hennepplanten.

2 primair:

hij in de periode van 1 januari 2010 tot en met 6 mei 2010 te Alkmaar, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen elektriciteit, toebehorende aan Liander N.V., waarbij verdachte en/of zijn mededader(s) het weg te nemen goed onder zijn/hun bereik heeft/hebben gebracht door middel van verbreking.”

10. Daartoe heeft het hof, blijkens de aanvulling op het verkort arrest van 21 augustus 2013, de navolgende bewijsmiddelen gebezigd:

“Ten aanzien van feiten 1 en 2

1. Een proces-verbaal PL10AL 2010044754-6 van 29 november 2010, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 2] [doorgenummerde pagina's 004-008]. Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als

mededeling van verbalisanten:

Op 6 mei 2010 zijn wij binnengetreden in bedrijfspand aan perceel [a-straat] [001] te Alkmaar. Wij troffen in de loods van het bedrijfspand een compleet ingerichte hennepkwekerij aan met 445 hennepplanten. De ruimte in de loods was ingericht als professionele hennepplantage, welke was gevestigd in een houten constructie, die was onderverdeeld in twee etages. Deze constructie was gelijkend aan een constructie welke verbalisanten eerder hadden gezien in een pand te Alkmaar. De verdachte van dit feit was [betrokkene 1].

2. Een proces-verbaal PL10AL 2010044754-5 van 22 juni 2010, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 1] [doorgenummerde pagina's 15-16]. Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als de op 22 juni 2010 tegenover verbalisant afgelegde verklaring van verdachte:

Ik wilde er (het hof begrijpt: in het pand [a-straat] [001] te Alkmaar) mijn bedrijf beginnen. Ik had een paar klusjes gedaan voor iemand. Deze persoon wilde ook in het pand. Hij stelde voor om plantjes te zetten in het pand, om twee verdiepingen te bouwen. Ik heb de hokken in elkaar getimmerd. Nadat ik het gebouwd had en klaar was met timmeren, werd er een roldeur geplaatst. Het waren rolluiken. Ik wil wel vertellen wie de plantage heeft opgezet. Dit was rooie [betrokkene 1]. Mocht het fout gaan met de plantage dan zou hij, [betrokkene 1], voor een advocaat en de proceskosten zorgen. Hij heeft in januari 2010 nog 500 euro gestort. Ik zat op dat moment vast. Verder heb ik nooit geld gestort gekregen. Ik kreeg wekelijks een bedrag. [betrokkene 1] betaalde ook aan [betrokkene 2] (het hof begrijpt: de verhuurder van het pand [a-straat] [001] te Alkmaar).

3. Een proces-verbaal PL10AL 2010044754-3 van 2 juni 2010, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 1] [doorgenummerde pagina's 9 en 10]. Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als de op 2 juni 2010 tegenover verbalisant afgelegde verklaring van [betrokkene 2]:

Ik ben de eigenaar van het pand aan de [a-straat] [001] te Alkmaar. Ik heb het pand verhuurd. De laatste huurder is in januari 2009 in het pand gegaan. Die persoon die er in ging zou een timmerbedrijf hebben genaamd [A]. Het pand is verhuurd aan [verdachte], geboren [geboortedatum]-1962. Ik heb het pand leeg verhuurd. De betaling werd elke maand netjes overgemaakt. Eind 2009 zag ik dat er rolluiken waren geplaatst.

4. Een proces-verbaal PL10RO 2010044754-2 van 11 juni 2010, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 3], forensisch assistent, afdeling forensisch onderzoek [doorgenummerde pagina 20]. Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als relaas van onderzoek narcotica:

Op 18 mei 2010 bood verbalisant [verbalisant 1] mij, namens de chef van de afdeling Alkmaar van de regiopolitie Noord-Holland Noord, een zak met daarin drie plantentoppen aan, waarvan verklaard werd dat deze waren inbeslaggenomen na onderzoek in perceel [a-straat] [001] te Alkmaar, alwaar een hennepkwekerij was aangetroffen. Verzocht werd de plantentoppen te determineren en onderzoeken op de aanwezigheid van stoffen genoemd in de Opiumwet. De inhoud van de zak is door mij getest met behulp van test 8 (Duquenois reagent) van de O.V.D. narcotica testset. Dit leverde de blauw/paarse verkleuring op van de in het testbuisje aanwezige vloeistof, een aanwijzing voor de aanwezigheid van TetraHydroCannabinol (THC), zijnde de werkzame stof in cannabisplanten. Gezien het vorenstaande, met in het bijzonder de geur en het uiterlijk van de plantendelen, alsmede de uitslag van de test, concludeer ik dat het onderzochte materiaal hennep is. Hennep of onderdelen daarvan staat genoemd in lijst II van de Opiumwet.

5. Een geschrift, inhoudende een aangifte van [betrokkene 3] namens Liander N.V. met nummer 2010-044754 d.d. 18 mei 2010, in ontvangst genomen op 25 mei 2010 door de verbalisant [verbalisant 1] [doorgenummerde pagina's 22-24]. Dit geschrift houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als verklaring van aangever:

Ik, [betrokkene 3], ben uit hoofde van mijn functie van medewerker bij Liander N.V., afdeling Energiefraude, bevoegd namens Liander N.V. aangifte te doen. Liander N.V. heeft vanaf 1 januari 2010 met een persoon/bedrijf genaamd Timmerbedrijf [A] een overeenkomst betreffende aansluiting en transport van elektriciteit naar het perceel [a-straat] [001] te Alkmaar. Op verzoek van [verbalisant 1] te Alkmaar (het hof begrijpt: verbalisant [verbalisant 1]) is op 6 mei 2010 door een fraudespecialist van Liander N.V. een onderzoek ingesteld naar de aansluiting, waaronder de meetinrichting die eigendom is van Liander N.V. en die zich bevond in het perceel [a-straat] [001] te Alkmaar.

De fraudespecialist constateerde op 6 mei 2010 verboden handelingen aan de elektriciteitsinstallatie en trof het volgende aan: De fraudespecialist zag dat de zegels van de hoofdaansluitkast waren verbroken. Hij zag namelijk dat de zegel niet de juiste indruk had. Nadat hij het deksel van de aansluitkast had verwijderd, zag hij dat aan de bovenzijde van de zekeringshouders een illegale elektriciteitsaansluiting was gemaakt. Hij zag namelijk een extra aansluiting en dat deze aansluiting buiten de elektriciteitsmeter om liep naar de hennepplantage en deze voorzag van elektriciteit.”

11. Het middel behelst ten eerste de klacht dat het onder 1 bewezenverklaarde “medeplegen” ontoereikend is gemotiveerd.

12. Alhoewel het hof geen bijzondere bewijsoverweging in zijn arrest heeft opgenomen, bevatten de gebezigde bewijsmiddelen duidelijke aanwijzingen voor het medeplegen.3.Het hof heeft vastgesteld dat de verdachte vanaf eind 2009 een huurovereenkomst op zijn naam heeft afgesloten voor het pand aan de [a-straat] [001] te Alkmaar. Voorts blijkt dat de verdachte op de hoogte was van de kwekerij in het door hem gehuurde pand en dat hij wekelijks een bedrag ontving van degene die de kwekerij had opgezet en onderhield. Door het pand aan de [a-straat] [001] te Alkmaar te blijven huren, met de wetenschap dat aldaar een hennepkwekerij was opgezet, heeft verdachte een wezenlijke bijdrage geleverd aan het in stand houden van de hennepkwekerij; in dat licht kan worden gesproken van een nauwe en bewuste samenwerking.4.

13. Gelet op het voorafgaande heeft het hof uit de bewijsmiddelen, bezien in onderlinge samenhang, kunnen afleiden dat de verdachte, anders dan de steller van het middel betoogt, niet enkel “faciliterend” heeft opgetreden maar dat hij opzettelijk en in nauwe en bewuste samenwerking met anderen hennepplanten heeft geteeld. De eerste klacht faalt.

14. Voorts klaagt het middel dat de bewezenverklaring van feit 2 - kort gezegd – het medeplegen van diefstal van elektriciteit, onvoldoende met redenen is omkleed.

15. Uit het tot het bewijs gebezigde proces-verbaal van bevindingen van verbalisanten blijkt dat op 6 mei 2010 in het pand aan de [a-straat] [001] te Alkmaar een hennepkwekerij was ingericht.5.Voorts volgt uit de bewijsmiddelen dat de stroom voor deze hennepkwekerij buiten de meter om werd verkregen door de zegels van de hoofdaansluitkast te verbreken. De ten behoeve van de hennepkwekerij afgenomen elektriciteit werd daardoor niet via de elektriciteitsmeter geregistreerd.6.Ten slotte wijst bewijsmiddel 37.uit dat de verdachte vanaf eind 2009 het betrokken pand huurde en het op zijn naam staande timmerbedrijf met ingang van 1 januari 2010 een overeenkomst met Liander N.V. had gesloten ten aanzien van de aansluiting en transport van elektriciteit.8.

16. Uit geen van de bewijsmiddelen blijkt van daadwerkelijke bemoeienis van de verdachte met de diefstal van elektriciteit.9.Evenmin blijkt van een nauwe en bewuste samenwerking met anderen, gericht op een dergelijke diefstal.10.De omstandigheid dat het hof kon aannemen dat verdachte tezamen en in vereniging – kort gezegd – hennep heeft geteeld, neemt niet weg dat de verdachte in de veronderstelling kan zijn geweest dat het elektriciteitsgebruik, ten behoeve van de kwekerij, op legale wijze plaats vond.11.Nu de bewezenverklaring, voor zover deze ziet op de diefstal met braak van elektriciteit, tezamen en in vereniging met een ander gepleegd, niet zonder meer uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid, is het arrest in zoverre onvoldoende met redenen omkleed. De tweede klacht slaagt.

17. Het eerste middel slaagt ten dele. De overige klachten falen en kunnen met de aan art. 81 RO ontleende motivering worden afgedaan.

18. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot cassatie behoren te leiden.

19. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest doch uitsluitend wat betreft de beslissingen ten aanzien van het onder 2 bewezenverklaarde feit en de strafoplegging en in zoverre tot terugwijzing dan wel verwijzing naar een aangrenzend hof, teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden,

AG