HR, 12-03-2002, nr. 01584/00

12 maart 2002

Strafkamer

nr. 01584/00

SM

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een bij verstek gewezen arrest van het Gerechtshof te Arnhem van 16 maart 1999,

nummer 21/000364-98, in de strafzaak tegen:

[verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1972, wonende te [woonplaats].

1. De bestreden uitspraak

Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een bij verstek gewezen vonnis van de Politierechter in de Arrondissementsrechtbank te Arnhem van 4 december 1997 - de verdachte ter zake van 1. "poging tot diefstal door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van verbreking", 2. "diefstal" en 3. "bedreiging met enig misdrijf tegen het leven gericht" veroordeeld tot twee maanden gevangenisstraf. Voorts is de tenuitvoerlegging gelast van een voorwaardelijk opgelegde straf.

2.Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Middelen van cassatie zijn door of namens deze niet voorgesteld.

De Advocaat-Generaal Machielse heeft geconcludeerd dat de Hoge Raad de bestreden uitspraak zal vernietigen, behoudens voorzover daarbij het vonnis van de Politierechter is vernietigd, en de inleidende dagvaardingen nietig zal verklaren.

3. Aan de beoordeling van het beroep voorafgaande beschouwingen

3.1. De in de art. 585-589 Sv neergelegde regeling met betrekking tot de betekening van gerechtelijke mededelingen in strafzaken - waaronder dagvaardingen en oproepingen - met de uitvoering waarvan het openbaar ministerie is belast, strekt ertoe te verzekeren dat degene voor wie een dergelijke gerechtelijke mededeling is bestemd - in de regel de verdachte - daarvan zo enigszins mogelijk op de hoogte komt. Die bepalingen strekken dus mede ter bevordering van de effectuering van het recht van de verdachte om in zijn tegenwoordigheid te worden berecht.

3.2. Behoudens in het, hierna onder 3.8 te behandelen geval waarin betekening van de dagvaarding aan de verdachte in persoon op straffe van nietigheid is voorgeschreven, geldt dat de betekening van de dagvaarding aan de verdachte in persoon weliswaar - mede met het oog op de mogelijkheid tot gebruikmaking door de verdachte van zijn aanwezigheidsrecht - wenselijk is, maar dat het achterwege blijven daarvan in de regel geen afbreuk doet aan de geldigheid van de dagvaarding. Gelet op die wenselijkheid van de betekening van de dagvaarding aan de verdachte in persoon, dient het openbaar ministerie, wanneer daartoe aanleiding bestaat, met gebruikmaking van de thans beschikbare geautomatiseerde informatiesystemen te onderzoeken of de verdachte uit anderen hoofde is gedetineerd dan wel is ingeschreven in een gemeentelijke basisadministratie persoonsgegevens (verder GBA). Uit het systeem van art. 588 Sv vloeit immers voort dat bij de betekening van de dagvaarding aan verdachten die niet zijn gedetineerd, voorrang behoort te worden gegeven aan uitreiking aan het adres waarop de verdachte als ingezetene is ingeschreven in de GBA. Dit sluit aan bij de wettelijke, van een strafsanctie voorziene, verplichting van iedere burger om van zijn adres - waaronder mede is begrepen een briefadres - en van wijziging daarvan aangifte te doen bij het gemeentebestuur (art. 65 e.v. en art. 147 Wet GBA).

3.3. Het recht van de verdachte om in zijn tegenwoordigheid te worden berecht heeft ook uitdrukking gevonden in art. 14, derde lid aanhef en onder d, IVBPR. Doel en strekking van art. 6 EVRM brengen mee dat bedoeld recht moet worden geacht ook besloten te liggen in die verdragsbepaling.(1) In het bijzonder met het oog op de verwezenlijking van dat aanwezigheidsrecht zijn in de rechtspraak van de Hoge Raad voor bepaalde situaties enige aanvullende regels geformuleerd. Toepassing daarvan leidt in de regel tot schorsing van het onderzoek ter terechtzitting teneinde enig verzuim te doen herstellen en/of de verdachte alsnog in de gelegenheid te stellen op een nadere terechtzitting te verschijnen.

3.4. Het is de Hoge Raad bekend - ook uit andere zaken waarin voorheen geen cassatiemiddelen waren voorgesteld - dat in de praktijk onzekerheid bestaat over de uitleg die hij in zijn jurisprudentie heeft gegeven aan de betekeningsvoorschriften van art. 588 Sv en over de toepassing van de genoemde aanvullende regels. Gelet ook op enige recente ontwikkelingen in zijn rechtspraak zal hij daarom - zonder naar volledigheid te streven - de hoofdlijnen van zijn jurisprudentie over die onderwerpen, voorzover betrekking hebbende op de dagvaarding van natuurlijke personen, samenvatten en waar nodig verduidelijken en actualiseren.

3.5. Hierna onder 3.8 - 3.32 zal worden ingegaan op de betekeningsvoorschriften en onderwerpen die daarmee verband houden. Die voorschriften richten zich in de eerste plaats tot het openbaar ministerie omdat dit belast is met de uitvoering daarvan, en in de tweede plaats tot de rechter omdat te zijner beoordeling staat of het openbaar ministerie op de juiste wijze uitvoering heeft gegeven aan zijn taak. Niet-naleving van de betekeningsvoorschriften leidt in de regel tot nietigverklaring van de dagvaarding, ook al volgt dat niet dwingend uit art. 590 Sv. In een dergelijk geval kan de behandeling van de zaak ter terechtzitting dus niet rechtsgeldig worden aangevangen.

3.6. Vervolgens zullen hierna onder 3.33 - 3.40 de hiervoren bedoelde aanvullende regels worden besproken. Niet-naleving van deze aanvullende regels leidt niet tot de nietigverklaring van de dagvaarding, maar kan wel in de weg staan aan de geldigheid van de behandeling van de zaak buiten aanwezigheid van de verdachte. Het onderzoek ter terechtzitting, dat in de gevallen waarin die aanvullende regels van toepassing zijn, rechtsgeldig is aangevangen op grond van een op wettige wijze betekende dagvaarding, mag dan niet worden voortgezet. Die aanvullende regels richten zich dus primair tot de rechter, al behoort ook het openbaar ministerie, onder meer met het oog op een doelmatige verdeling van de zittingscapaciteit, daarmee reeds bij de betekening van de dagvaarding rekening te houden. In dat verband kan worden gewezen op de verzending van een afschrift van de dagvaarding die in een aantal gevallen is vereist.

3.7. Waar hierna wordt gesproken over de dagvaarding wordt - tenzij anders is aangegeven - gedoeld op de dagvaarding die niet aan de verdachte in persoon is betekend. Voorts geldt al hetgeen omtrent de dagvaarding wordt overwogen eveneens voor de oproeping voor een nadere terechtzitting.

I. De betekeningsvoorschriften

A. De verdachte is gedetineerd

3.8. Indien de verdachte in Nederland is gedetineerd in verband met de strafzaak waarop de dagvaarding betrekking heeft, moet de dagvaarding aan hem in persoon worden uitgereikt (art. 588 lid 1 sub a). Niet-naleving van dit voorschrift leidt tot nietigheid van de dagvaarding.

3.9. Indien de verdachte in Nederland dan wel in het buitenland uit anderen hoofde is gedetineerd, behoeft de dagvaarding niet aan hem in persoon te worden betekend maar gelden wel de overige hierna te behandelen vereisten van art. 588. Onder de hierna onder 3.34 sub a te behandelen omstandigheden kan evenwel grond bestaan tot schorsing van het onderzoek ter terechtzitting.

B. De verdachte heeft een bekend adres in Nederland

a. De verdachte heeft een GBA-adres

3.10. Uit hetgeen hiervoor onder 3.2 is overwogen volgt dat - behoudens in het hiervoor onder 3.8 genoemde geval waarin de betekening van de dagvaarding aan de verdachte in persoon is voorgeschreven - zijn GBA-adres als uitgangspunt dient te worden genomen bij de betekening van de dagvaarding.

3.11. Indien de verdachte is ingeschreven in een GBA, is de betekening in elk geval geldig indien de dagvaarding is aangeboden aan zijn GBA-adres en - omdat hij aldaar niet werd aangetroffen - is uitgereikt aan iemand die zich op dat adres bevond en zich bereid verklaarde de dagvaarding onverwijld aan de verdachte te doen toekomen (art. 588 lid 3 sub a).

Daarbij moet worden aangetekend dat een dergelijke bereidverklaring alleen rechtsgeldig kan worden gedaan in geval van aanbieding aan het GBA-adres van de verdachte. Dit betekent dat in geval van aanbieding aan een adres waarop de verdachte niet staat ingeschreven in de GBA, terwijl van hem wel een inschrijving elders in een GBA bekend is, de dagvaarding op eerstgenoemd adres slechts aan hem in persoon kan worden uitgereikt of, na achterlating van een bericht van aankomst op de daarin vermelde plaats, aan de verdachte in persoon dan wel aan een door hem daartoe mondeling of schriftelijk gemachtigde.(2)

3.12. De omstandigheid dat bij de aanbieding van de dagvaarding aan het GBA-adres van de verdachte aldaar iemand aanwezig blijkt te zijn die mededeelt dat de verdachte daar niet woont of verblijft, of die zich niet bereid verklaart het stuk onverwijld aan de geadresseerde te doen toekomen, staat niet in de weg aan de geldigheid van de latere - hierna onder 3.15 nog te bespreken - betekening door middel van uitreiking van de dagvaarding aan de griffier. Dergelijke mededelingen nopen evenmin tot het instellen van een nader onderzoek naar de feitelijke woon- of verblijfplaats van de verdachte.

3.13. Na de vergeefse aanbieding aan het GBA-adres van de verdachte kan de dagvaarding rechtsgeldig worden betekend door uitreiking aan iemand die door de verdachte schriftelijk of mondeling is gemachtigd tot het in ontvangst nemen van de dagvaarding op de plaats die is vermeld in het op het GBA-adres achtergelaten bericht van aankomst (art. 588 lid 3 sub b).

3.14. Daarbij verdient opmerking dat een dergelijk bericht van aankomst slechts behoeft te worden achtergelaten indien op het GBA-adres waar de dagvaarding is aangeboden, niemand is aangetroffen. Dat bericht behoeft dus niet te worden achtergelaten indien de desbetreffende woning niet (meer) bestaat, dan wel door iemand die zich op dat adres bevond is medegedeeld dat de verdachte daar niet woont of verblijft.

3.15. Wanneer geen uitreiking heeft kunnen geschieden, wordt de dagvaarding teruggestuurd naar de autoriteit van welke zij is uitgegaan. Vervolgens kan zij worden uitgereikt aan de griffier van de rechtbank van het arrondissement waarbinnen de zaak zal dienen. De dagvaarding is dan rechtsgeldig betekend op voorwaarde dat bij adresverificatie blijkt dat de verdachte op de dag waarop de dagvaarding op het GBA-adres is aangeboden en tenminste vijf dagen nadien op dat adres was ingeschreven. De griffier zendt vervolgens de dagvaarding onverwijld als gewone brief over de post aan het GBA-adres (art. 588 lid 3 sub c), ook indien de verdachte ten tijde van die verzending niet meer op dat adres was ingeschreven.Indien evenwel blijkt dat de verdachte gedurende die termijn van vijf dagen naar een ander GBA-adres is overgeschreven, dient de betekeningsprocedure opnieuw een aanvang te nemen. Blijkt dat hij in die termijn van vijf dagen is vertrokken "onbekend waarheen", dan dient te worden gehandeld als hierna onder 3.23 - 3.25 vermeld.

3.16. Benadrukt moet worden dat het gaat om het GBA-adres waarop de verdachte in de GBA stond ingeschreven op het tijdstip van de vergeefse aanbieding en binnen vijf dagen daarop volgend. Aan de geldigheid van de betekening door middel van uitreiking van de dagvaarding aan de griffier doet dus niet af:

a. dat de verdachte bij zijn verhoor door de politie een andere woon- of verblijfplaats heeft opgegeven dan zijn GBA-adres;

b. dat het GBA-adres blijkens de opgave van de gemeente "in onderzoek" is;

c. dat de verdachte ten tijde van de uitreiking aan de griffier niet meer woonde of verbleef op dat GBA-adres.

Van de verdachte kan immers worden gevergd dat hij ervoor zorgt dat de dagvaarding hem kan bereiken indien hij van adres verandert.(3)

b. De verdachte heeft een feitelijke woon- of verblijfplaats in Nederland

3.17. Indien op grond van het daartoe ingestelde onderzoek als vaststaand kan worden aangenomen dat de verdachte niet is ingeschreven in een GBA en niet in Nederland is gedetineerd, is de betekening in elk geval geldig indien de dagvaarding is aangeboden aan de feitelijke woon- of verblijfplaats van de verdachte en - omdat hij aldaar niet werd aangetroffen - is uitgereikt aan iemand die zich op dat adres bevond en zich bereid verklaarde de dagvaarding onverwijld aan de verdachte te doen toekomen (art. 588 lid 3 sub a).

Bij de beantwoording van de vraag of de verdachte een feitelijke woon- of verblijfplaats heeft, is het hierna onder 3.24 en 3.25 gestelde van toepassing.

3.18. In geval van vergeefse aanbieding van de dagvaarding aan de feitelijke woon- of verblijfplaats van de verdachte zijn de hiervoren onder 3.13 - 3.15 vermelde regels van overeenkomstige toepassing, met dien verstande:

a. dat het feitelijke woon- of verblijfadres in plaats van het GBA-adres van de verdachte als uitgangspunt dient te worden genomen,

b. dat de nadere verificatie van het adres in de GBA achterwege kan blijven, en

c. dat na uitreiking van de dagvaarding aan de griffier deze - met analogische toepassing van art. 588 lid 3

sub c - de dagvaarding onverwijld als gewone brief over de post aan het feitelijke woon- of verblijfadres van de verdachte behoort te zenden.(4)

C. De verdachte heeft een bekend adres in het buitenland

3.19. Indien op grond van het daartoe ingestelde onderzoek als vaststaand kan worden aangenomen dat de verdachte niet is ingeschreven in een GBA en niet in Nederland is gedetineerd, en ook niet een feitelijke woon- of verblijfplaats in Nederland, maar wel een adres in het buitenland bekend is, geschiedt de betekening van de dagvaarding door toezending van de dagvaarding door het openbaar ministerie hetzij rechtstreeks aan het laatstbekende adres van de verdachte in het buitenland, hetzij door tussenkomst van de bevoegde buitenlandse autoriteit of instantie (art. 588 lid 2). Door die toezending is de dagvaarding rechtsgeldig betekend. Als datum waarop die betekening plaatsvindt, geldt de datum van de verzending van de dagvaarding, waarvan aantekening dient te geschieden in de akte van uitreiking.

Opmerking verdient allereerst dat de enkele omstandigheid dat - zoals althans tot voor kort in enkele arrondissementen gebruikelijk was - de dagvaarding eerst aan de griffier is uitgereikt en door deze - en dus niet rechtstreeks door het openbaar ministerie - aan de verdachte is toegezonden, niet meebrengt dat de betekening nietig is.(5)

Voorts verdient opmerking dat in een aantal gevallen waarin de tussenkomst van de bevoegde buitenlandse autoriteit of instantie is ingeroepen, de verplichting bestaat tot schorsing van het onderzoek ter terechtzitting. Deze gevallen worden hierna onder 3.34 sub c behandeld.

3.20. Bij het vorenstaande moet het volgende worden aangetekend.

a. Wanneer volgens opgave van de GBA de verdachte naar een ander land is vertrokken, mag eerst dan worden aangenomen dat zijn woon- of verblijfplaats in het buitenland niet bekend is indien bij de desbetreffende gemeente - zonder resultaat - navraag is gedaan of de verdachte bij zijn vertrek de voor de uitreiking van gerechtelijke mededelingen benodigde adresgegevens heeft opgegeven en of die gegevens zijn geadministreerd.(6)

b. De regeling van art. 588 lid 2 is van overeenkomstige toepassing indien de verdachte een bekende woon- of verblijfplaats heeft op de Nederlandse Antillen of Aruba.(7)

c. Deze regeling moet ook worden toegepast wanneer van de in het buitenland woonachtige of verblijvende verdachte bekend is dat hij in Nederland een kantooradres houdt(8) of met het oog op de betekening woonplaats heeft gekozen.

d. Niet-naleving van verdragsverplichtingen betreffende bijvoorbeeld de taal waarin de dagvaarding moet zijn gesteld en de termijn welke bij de verzending in acht behoort te worden genomen, leidt niet tot nietigheid van de dagvaarding. Wel kan dit grond vormen voor de hierna onder 3.34 sub c te behandelen schorsing van het onderzoek ter terechtzitting.

3.21. In geval van rechtstreekse toezending van de dagvaarding aan de verdachte geldt dat die toezending in de regel kan geschieden als gewone brief over de post. Dit is alleen anders indien een door Nederland aangegane verdragsverplichting jegens de Staat waarheen de dagvaarding moet worden verstuurd, zich daartegen verzet.

3.22. In geval van toezending van de dagvaarding door tussenkomst van de bevoegde buitenlandse autoriteit of instantie geldt:

a. dat uit de stukken slechts behoeft te blijken dat die tussenkomst is ingeroepen doch niet dat aan het gedane verzoek is voldaan. Indien evenwel aannemelijk is dat de buitenlandse autoriteit of instantie geen uitvoering heeft gegeven aan het verzoek, behoort de rechter het onderzoek ter terechtzitting te schorsen teneinde het verzuim te doen herstellen. Zie daartoe hierna onder 3.34 sub c.

b. dat wanneer de buitenlandse autoriteit of instantie heeft bericht dat de dagvaarding aan de verdachte is uitgereikt, deze uitreiking geldt als een betekening in persoon zonder dat hiervan nog uit een afzonderlijke akte behoeft te blijken (art. 588 lid 2).

D. De verdachte heeft geen bekende woon- of verblijfplaats

3.23. Indien op grond van het daartoe ingestelde onderzoek als vaststaand kan worden aangenomen dat de verdachte:

- niet is ingeschreven in een GBA, waaronder mede is begrepen het geval dat hij is ingeschreven op een zogeheten punt-adres,

- niet is gedetineerd in Nederland,

- niet een feitelijke woon- of verblijfplaats van hem in Nederland bekend is, waaronder mede begrepen is het geval dat alleen een postbusnummer bekend is, en voorts

- niet een adres van hem in het buitenland bekend is,

is de betekening in elk geval geldig indien de dagvaarding is uitgereikt aan de griffier van de rechtbank van het arrondissement waarbinnen de zaak zal dienen (art. 588 lid 1 sub b onder 3°). De griffier kan de dagvaarding vervolgens opleggen.

In het geval dat ten tijde van de uitreiking een postbusnummer van de verdachte bekend is waarheen niet een afschrift van de dagvaarding is verzonden, behoort de rechter het onderzoek ter terechtzitting te schorsen waarna een oproeping voor de nadere terechtzitting naar die postbus dient te worden gezonden. Zie daartoe hierna onder 3.34 sub b.

3.24. Bij het vorenstaande dient te worden aangetekend dat de onbekendheid van een feitelijke woon- of verblijfplaats niet kan worden aangenomen:

a. indien niet is onderzocht of de verdachte in Nederland is gedetineerd. Is dat het geval, dan moet immers de penitentiaire inrichting waarin de verdachte verblijft worden aangemerkt als diens bekende verblijfplaats. Daarbij past de volgende kanttekening. Tot op heden is met betrekking tot een verdachte zonder bekende woon- of verblijfplaats in de vrije samenleving de eis gesteld dat bij de betekening van de dagvaarding moet worden nagegaan of en zo ja, waar hij als afgestrafte - dus in het kader van de tenuitvoerlegging van een rechterlijke uitspraak - verblijft in een penitentiaire inrichting.(9) Het is de Hoge Raad echter bekend dat inmiddels een geautomatiseerd informatiesysteem in gebruik is waardoor het mogelijk is na te gaan of de verdachte - ongeacht de titel van de vrijheidsbeneming - in een Nederlandse gevangenis of een huis van bewaring verblijft. Het onderzoek zal zich dus daartoe moeten uitstrekken.

b. indien niet is getracht de uitreiking van de dagvaarding te doen plaatsvinden op een uit de stukken van het geding blijkend - voor de hand liggend en niet door een latere opgave achterhaald - adres dat redelijkerwijs als feitelijke woon- of verblijfplaats van de verdachte zou kunnen gelden. Of van dat laatste sprake is, is afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval. Een algemene regel daaromtrent laat zich dus bezwaarlijk formuleren. Daarom zal de Hoge Raad volstaan met het noemen van enige voorbeelden.

Wat betreft de dagvaarding in eerste aanleg zou in aanmerking kunnen komen een door de verdachte bij zijn verhoor door de politie of de rechter-commissaris opgegeven adres en voorts een adres dat door of namens de verdachte aan het openbaar ministerie is medegedeeld met het oog op de betekening van gerechtelijke mededelingen. Wat betreft een oproeping voor een nadere terechtzitting kan worden gedacht aan het adres dat de verdachte heeft opgegeven op de eerdere terechtzitting, waar het onderzoek voor onbepaalde tijd is geschorst.

Wat betreft de appèldagvaarding kunnen worden genoemd het adres dat de verdachte in de appèlakte heeft doen opnemen en - indien daarin geen woon- of verblijfplaats is vermeld - het adres dat hij bij de betekening van de uitspraak in eerste aanleg dan wel op de (laatste) terechtzitting in eerste aanleg heeft opgegeven.

c. indien ten aanzien van de verdachte het ernstige vermoeden bestaat dat hij behoort tot de categorie van personen als bedoeld in art. 33 Wet GBA in verbinding met art. 55 Besluit GBA, en in dat geval niet door middel van een voor het openbaar ministerie toegankelijk registratiesysteem is onderzocht of hij verblijft in een opvangcentrum als bedoeld in lid 3 van genoemd art. 55 (een door het Rijk beschikbaar gestelde accommodatie die uitsluitend bestemd is voor het bieden van tijdelijke opvang aan vreemdelingen). Opmerking verdient in dit verband dat uit genoemde voorschriften volgt dat vreemdelingen die geen toelating hebben tot Nederland en verblijven in een dergelijk opvangcentrum, gedurende de eerste zes maanden van hun verblijf in Nederland niet in aanmerking komen voor inschrijving in de GBA.

Indien bij dat onderzoek een verblijfplaats in een opvangcentrum aan het licht komt, moet die worden aangemerkt als de feitelijke woon- of verblijfplaats van de verdachte.

3.25. Bij het vorenstaande moet worden opgemerkt dat de feitenrechter op grond van onderzoek alsnog tot de conclusie kan komen dat een feitelijke woon- of verblijfplaats ontbreekt, bijvoorbeeld indien de verdachte een adres heeft opgegeven waarvan hij volgens later verkregen GBA-gegevens voordien reeds was vertrokken, terwijl de dagvaarding vergeefs is aangeboden aan dat door de verdachte opgegeven adres en ook niet is gereageerd op het aldaar achtergelaten bericht van aankomst.(10) Maar als de rechter desondanks ervan uitgaat dat het eerder door de verdachte opgegeven adres nog steeds zijn feitelijke woon- of verblijfplaats is, is de betekening van de dagvaarding eerst geldig indien zij is geschied met inachtneming van de hiervoor onder 3.17 en 3.18 vermelde regels.(11)

II. De rechtsgevolgen van niet-naleving van de betekeningsvoorschriften

3.26. Niet-naleving van de betekeningsvoorschriften kan alleen dan tot nietigverklaring van de dagvaarding leiden indien de verdachte niet is verschenen ter terechtzitting. Op grond van art. 278, eerste lid, Sv dient de rechter immers slechts in dat geval de geldigheid van de uitreiking van de dagvaarding te onderzoeken en de nietigheid van de dagvaarding uit te spreken indien zij niet op geldige wijze is uitgereikt. Nietigverklaring blijft dus achterwege indien de verdachte is verschenen ter terechtzitting. Dit geldt eveneens indien ter terechtzitting de raadsman van de aldaar niet aanwezige verdachte is verschenen en deze niet heeft geklaagd over een betekeningsverzuim. Uit het achterwege blijven van zo een klacht moet worden afgeleid dat de verdachte vrijwillig afstand heeft gedaan van zijn aanwezigheidsrecht.

3.27. Hetzelfde geldt indien het onderzoek ter terechtzitting is geschorst en de oproeping voor de nadere

terechtzitting aan de verdachte in persoon is betekend dan wel op die nadere terechtzitting door de aldaar aanwezige verdachte of - bij zijn afwezigheid - door zijn raadsman geen beroep is gedaan op de nietigheid van de betekening van de dagvaarding of oproeping(en) voor de eerdere terechtzitting(en).

3.28. In hoger beroep dient niet alleen de geldigheid van de appèldagvaarding te worden onderzocht, maar ook de geldigheid van de inleidende dagvaarding. Daarbij past de volgende opmerking.

3.29. Wanneer de betekening van de inleidende dagvaarding niet op wettige wijze is geschied en de verdachte noch zijn raadsman is verschenen op de terechtzitting in eerste aanleg, dient de appèlrechter deze dagvaarding in beginsel nietig te verklaren, behoudens indien hij op de voet van art. 422a Sv de zaak aan zich houdt.

Nietigverklaring van de inleidende dagvaarding blijft echter achterwege wanneer de appèldagvaarding aan de verdachte in persoon is betekend en de verdachte of zijn raadsman niet is verschenen op de terechtzitting in hoger beroep of wanneer daar niet is geklaagd over de betekening van de inleidende dagvaarding. Uit de omstandigheid dat door of namens de verdachte in hoger beroep geen gebruik is gemaakt van de gelegenheid te klagen over het betekeningsverzuim in eerste aanleg, moet immers worden afgeleid dat de verdachte alsnog vrijwillig afstand heeft gedaan van zijn aanwezigheidsrecht in eerste aanleg.

III. De motiveringsplicht

3.30. Dat de dagvaarding in zaken waarin verstek wordt verleend rechtsgeldig is betekend, moet rechtstreeks uit de stukken kunnen volgen. Is dat het geval dan behoeft het oordeel van de rechter dat de dagvaarding geldig is betekend, geen motivering. Motivering van dat oordeel is dus alleen vereist hetzij ter weerlegging van een door of namens de verdachte gevoerd verweer, hetzij ter ontzenuwing van het uit de stukken van het geding rijzende ernstige vermoeden dat de dagvaarding niet rechtsgeldig is betekend, tenzij zich een geval voordoet als hiervoor onder 3.29 vermeld.

3.31. Wanneer, bijvoorbeeld omdat onzekerheid bestaat omtrent de woon- of verblijfplaats van de verdachte, twee of meer dagvaardingen zijn uitgebracht die dezelfde tenlastelegging en een oproep voor dezelfde terechtzitting bevatten, en er dus twee of meer betekeningen hebben plaatsgevonden waarvan er tenminste één rechtsgeldig en tijdig is geschied, behoeft de rechter niet (uitdrukkelijk) te beslissen over de geldigheid van de andere dagvaarding(en).(12)

3.32. De wetgever heeft in het kader van de betekening van gerechtelijke mededelingen een centrale rol toegekend aan het adres van de verdachte. In dat verband moet de aandacht worden gevestigd op art. 273, eerste lid, Sv, inhoudende dat de verdachte bij de aanvang van het onderzoek ter terechtzitting onder meer wordt gevraagd naar het adres waarop hij in de GBA is ingeschreven en naar zijn feitelijke verblijfplaats, alsmede art. 326, eerste lid, en art. 357, eerste lid, Sv, inhoudende dat de verstrekte gegevens worden opgenomen in het proces-verbaal van de terechtzitting en het vonnis. Met het oog op de vergemakkelijking van de betekening van de stukken in het kader van de tenuitvoerlegging van de beslissing dan wel de verdere behandeling van de zaak nadat een rechtsmiddel is ingesteld, behoren de rechter onderscheidenlijk de griffier nauwkeurig de hand te houden aan de toepassing van genoemde bepalingen. In bedoelde stukken behoort dus niet zonder meer het in de dagvaarding vermelde adres van de verdachte te worden overgenomen, maar dienen de actuele adresgegevens te worden vastgesteld.

Voorts dient de griffier - gelet op het vorenoverwogene - bij het opmaken van een akte als bedoeld in art. 451, eerste lid, Sv uitdrukkelijk navraag te doen naar het actuele adres van de verdachte en niet zonder meer het in de uitspraak of het proces-verbaal van de terechtzitting vermelde adres over te nemen.

IV. Aanvullende regels in verband met het aanwezigheidsrecht

3.33. Indien de dagvaarding van een verdachte die is ingeschreven in een GBA of wiens feitelijke woon- of verblijfplaats in Nederland of wiens adres in het buitenland bekend is, rechtsgeldig is betekend en de verdachte noch zijn raadsman op de terechtzitting is verschenen, kan de rechter - behoudens duidelijke aanwijzingen van het tegendeel - uitgaan van het vermoeden dat de verdachte vrijwillig afstand heeft gedaan van zijn recht om in zijn tegenwoordigheid te worden berecht.(13)

Ook indien de dagvaarding van een persoon die geen bekende woon- of verblijfplaats heeft, overeenkomstig de wettelijke, hiervoor nader uiteengezette regels is betekend, mag de rechter overgaan tot berechting van de zaak. Het recht van de verdachte op berechting in zijn tegenwoordigheid moet dan worden afgewogen tegen het algemeen belang, in het bijzonder het belang van een behoorlijke rechtspleging, waaronder de afdoening van de zaak binnen een redelijke termijn. Dat belang zou immers in het gedrang kunnen komen in gevallen waarin de woon- of verblijfplaats van de verdachte die verstek heeft laten gaan, onbekend is. Daar komt bij dat indien in eerste aanleg de rechter in een dergelijke situatie tot berechting bij verstek is overgegaan, voor de verdachte steeds een rechtsmiddel openstaat, nadat hij van het vonnis in eerste aanleg op de hoogte is gekomen, zodat hij in de gelegenheid is zijn zaak opnieuw te laten beoordelen. Van hem mag dan, indien hij een rechtsmiddel aanwendt, worden verwacht dat hij de in het maatschappelijk verkeer gebruikelijke maatregelen neemt om te voorkomen dat een dagvaarding voor die aanleg hem niet bereikt of de inhoud daarvan niet te zijner kennis komt.(14)

3.34. Het vorenoverwogene lijdt slechts uitzondering wanneer aan de stukken of het verhandelde ter terechtzitting duidelijke aanwijzingen kunnen worden ontleend dat de verdachte niet vrijwillig afstand heeft gedaan van zijn recht om in zijn tegenwoordigheid te worden berecht. Dan behoort het onderzoek ter terechtzitting, dat op grond van een dagvaarding die op wettige wijze is betekend, rechtsgeldig is aangevangen, te worden geschorst teneinde de verdachte in de gelegenheid te stellen alsnog bij het onderzoek aanwezig te zijn.

Die schorsing behoort in de regel plaats te hebben:

a.in het geval dat op de terechtzitting blijkt dat de verdachte op dat moment uit anderen hoofde is gedetineerd(15).

b. in het hiervoren onder 3.23 behandelde geval dat de verdachte een postbus heeft.

c. in de hiervoren onder 3.20 sub d en 3.22 sub a behandelde gevallen waarin het adres van de verdachte in het buitenland bekend is, en hetzij blijkt dat bij de toezending van de dagvaarding aan de verdachte de ter zake geldende verdragsverplichtingen niet zijn nageleefd(16), hetzij het ernstige vermoeden bestaat dat de buitenlandse autoriteit of instantie geen uitvoering heeft gegeven aan het verzoek tot uitreiking van de dagvaarding.

In die gevallen dient het onderzoek ter terechtzitting te worden geschorst opdat het desbetreffende verzuim wordt hersteld, dan wel de gedetineerde verdachte alsnog in de gelegenheid wordt gesteld op een nadere terechtzitting aanwezig te zijn.

3.35. Wat betreft de behandeling van de zaak in hoger beroep geldt voorts het volgende.

3.36. Vooropgesteld dient te worden dat wanneer door of namens de verdachte appèl is ingesteld - maar overigens ook indien het beroep is ingesteld door de officier van justitie - rekening moet worden gehouden met de waarschijnlijkheid dat de verdachte van zijn aanwezigheidsrecht gebruik wil maken.

3.37. Daarom mag van degene die hoger beroep instelt en prijs stelt op berechting op tegenspraak, worden verwacht dat hij de in het maatschappelijk verkeer gebruikelijke maatregelen neemt om te voorkomen dat de appèldagvaarding hem niet bereikt of de inhoud daarvan niet te zijner kennis komt. Dat geldt niet alleen indien de verdachte in hoger beroep is gegaan maar ook wanneer de eerder in de zaak gewezen uitspraak door de Hoge Raad is vernietigd met verwijzing of terugwijzing van de zaak naar de feitenrechter. Tot zodanige maatregel kan in elk geval worden gerekend dat de verdachte zich bereikbaar houdt voor zijn raadsman - die uit eigen hoofde een afschrift van de appèldagvaarding ontvangt indien hij zich in hoger beroep heeft gesteld of is toegevoegd - opdat de verdachte in voorkomende gevallen (ook) langs die weg van het tijdstip van de behandeling van zijn zaak op de hoogte komt.

3.38. Uit de omstandigheid dat rekening moet worden gehouden met de waarschijnlijkheid dat de verdachte in hoger beroep van zijn aanwezigheidsrecht gebruik wil maken, volgt evenwel ook dat de appèlrechter niet op de enkele grond dat de verdachte niet op de terechtzitting is verschenen kan aannemen dat deze van zijn recht om in zijn tegenwoordigheid te worden berecht vrijwillig afstand heeft gedaan:

a. in het geval dat door of namens de verdachte bij het instellen van het hoger beroep in de appèlakte een ander adres (waaronder mede is begrepen een postadres of een postbus) is opgegeven dan dat waarop hij is ingeschreven in de GBA.(17)

b. in het geval dat na het instellen van het rechtsmiddel door of namens de verdachte met het oog op de ontvangst van de appèldagvaarding een van het GBA-adres afwijkende woon- of verblijfplaats (waaronder mede is begrepen een postadres of een postbus) is opgegeven aan het parket van de hogere instantie.

Om te kunnen aannemen dat de verdachte vrijwillig afstand heeft gedaan van zijn aanwezigheidsrecht, is in deze gevallen vereist dat een afschrift van de appèldagvaarding is gezonden aan het in de appèlakte onderscheidenlijk de nadere opgave vermelde adres. Dit laatste geldt evenwel niet indien - bijvoorbeeld op grond van de gegevens die aan het licht zijn gekomen bij de betekening van de appèldagvaarding, zoals een nieuw GBA-adres - als vaststaand kan worden aangenomen dat het eerder opgegeven adres achterhaald is.

3.39. Ook wanneer door de verdachte hoger beroep is ingesteld in of vanuit de plaats waar hij is gedetineerd, moet rekening worden gehouden met de waarschijnlijkheid dat hij in hoger beroep gebruik wil maken van zijn aanwezigheidsrecht. In dat geval mag de zaak eerst in behandeling worden genomen nadat is onderzocht of die detentie voortduurt ten tijde van de behandeling van het beroep en deze op enigerlei wijze aan zijn verschijning ter terechtzitting in de weg staat.(18)

Wanneer uit dat onderzoek blijkt dat de verdachte ten tijde van de behandeling van de zaak nog gedetineerd is, moet de behandeling worden geschorst teneinde hem in de gelegenheid te stellen om alsnog bij het onderzoek ter terechtzitting aanwezig te zijn, tenzij hij alsnog uitdrukkelijk afstand heeft gedaan van zijn aanwezigheidsrecht.

Dat onderzoek kan evenwel achterwege blijven indien bij de betekening van de appèldagvaarding is gebleken dat de verdachte toen niet meer was gedetineerd.

3.40. In de hiervoor onder 3.38 en 3.39 genoemde gevallen is derhalve de betekening van de appèldagvaarding volgens de wettelijke voorschriften met inachtneming van het GBA-adres weliswaar geldig, maar mag de zaak niet in behandeling worden genomen dan nadat is gehandeld overeenkomstig hetgeen in 3.38 en 3.39 is overwogen. Dit is anders wanneer de appèlrechter aannemelijk oordeelt dat de verdachte geen prijs stelt op berechting in zijn tegenwoordigheid en dus (alsnog) vrijwillig afstand heeft gedaan van zijn aanwezigheidsrecht.

V. De toetsing in cassatie

3.41. In cassatie kan niet met vrucht worden geklaagd over de wijze van betekening van dagvaardingen dan wel de niet-inachtneming van de hiervoor onder 3.33 - 3.40 vermelde aanvullende regels, indien de verdachte of zijn raadsman in de gelegenheid is geweest de desbetreffende klacht aan de feitenrechter voor te leggen en van die gelegenheid geen gebruik heeft gemaakt.

3.42. Aan een klacht over de betekening van dagvaardingen dan wel de toepassing van de hiervoor onder 3.33 - 3.40 vermelde aanvullende regels kunnen in cassatie slechts gegevens ten grondslag worden gelegd die blijken uit de stukken van het geding of die als vaststaand kunnen worden aangenomen op grond van eerst in cassatie overgelegde bescheiden aan de herkomst en betrouwbaarheid waarvan in redelijkheid niet kan worden getwijfeld.

4. Ambtshalve beoordeling van de bestreden uitspraak

4.1. Een akte van uitreiking, gehecht aan het dubbel van de dagvaarding van de verdachte in de zaak met parketnummer 05/009196-97 (hierna: zaak A), om te verschijnen op de terechtzitting van de Politierechter van 4 december 1997, houdt in dat die dagvaarding op 11 november 1997 is uitgereikt aan de (waarnemend) Griffier van de Arrondissementsrechtbank te Arnhem, "omdat van geadresseerde geen woon- of verblijfplaats in Nederland bekend is".

4.2. Een akte van uitreiking, gehecht aan het dubbel van de dagvaarding van de verdachte in de zaak met

parketnummer 05/009116-97 (hierna: zaak B), om te verschijnen op voormelde terechtzitting van de Politierechter, houdt in dat die dagvaarding op 24 september 1997 is uitgereikt aan de (waarnemend) Griffier van de Arrondissementsrechtbank te Arnhem, "omdat van geadresseerde geen woon- of verblijfplaats in Nederland bekend is".

Aan deze akte van uitreiking zijn verder onder meer gehecht:

- een uittreksel uit de basisadministratie persoonsgegevens van de gemeente [woonplaats] inhoudende dat de verdachte op 11 mei 1996 is vertrokken "land waarheen onbekend", en

- een door de Officier van Justitie verstrekte inlichting inhoudende dat de verdachte ten tijde van de betekening van de inleidende dagvaarding niet als afgestrafte was gedetineerd.

4.3. De Politierechter heeft de voeging bevolen van de bij afzonderlijke dagvaardingen aangebrachte zaken A en B. Vervolgens heeft de Politierechter bij verstek vonnis gewezen. Het Hof heeft de - gevoegde - zaken eveneens bij verstek behandeld.

4.4. Bij zijn onderzoek naar de naleving van het bepaalde in art. 435, eerste lid, Sv heeft de Hoge Raad vastgesteld dat de verdachte van 14 oktober 1997 tot 20 november 1997 stond ingeschreven in de basisadministratie persoonsgegevens van de gemeente [woonplaats] op het adres [a-straat 1]. Daaruit volgt dat de inleidende dagvaarding in zaak A niet is betekend overeenkomstig art. 588 Sv, zodat die betekening nietig is.

4.5. Bij de stukken betreffende zaak B bevindt zich voorts een proces-verbaal van de politie District Arnhem-Veluwezoom Oost, van 23 juni 1997, inhoudende dat de verdachte ter gelegenheid van zijn verhoor op diezelfde datum onder meer heeft verklaard:

"Ik sta ingeschreven op het adres [b-straat 1] te[woonplaats]. Ik gebruik dat adres voor mijn post. Momenteel ben ik op zoek naar woonruimte, ondertussen zwerf ik rond in [woonplaats]."

Deze verklaring, welke de verdachte drie maanden voordat de inleidende dagvaarding in zaak B aan de (waarnemend) Griffier is uitgereikt, bij gelegenheid van zijn verhoor door de politie in die zaak heeft afgelegd, kan bezwaarlijk anders worden verstaan dan als behelzende de opgave van een adres met het oog op de betekening van eventuele gerechtelijke mededelingen in bedoelde zaak.

4.6. Uit de aan de Hoge Raad gezonden stukken kan niet blijken dat is getracht de inleidende dagvaarding in zaak B op het door de verdachte genoemde adres uit te reiken, zodat in cassatie moet worden aangenomen dat zulks niet is geschied, terwijl de stukken ook niet inhouden waarom zulks niet is geschied. Het in het arrest van het Hof besloten liggende oordeel dat de verdachte in zaak B in eerste aanleg behoorlijk is gedagvaard, is daarom zonder nadere motivering onbegrijpelijk.

4.7. De Hoge Raad zal de inleidende dagvaardingen in zowel zaak A als zaak B nietig verklaren.

5.Slotsom

Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven en als volgt moet worden beslist.

6. Beslissing

De Hoge Raad:

Vernietigt de bestreden uitspraak, behoudens voorzover daarbij het vonnis van de Politierechter is vernietigd;

Verklaart de inleidende dagvaarding in de zaak met parketnummer 05/009196-97 en de inleidende dagvaarding in de zaak met parketnummer 05/009116-97 nietig.

Dit arrest is gewezen door de vice-president C.J.G. Bleichrodt als voorzitter, en de raadsheren F.H. Koster, G.J.M. Corstens, A.M.J. van Buchem-Spapens en A.J.A. van Dorst, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 12 maart 2002.

1 Vgl. HR 15 september 1997, NJ 1998, 115 en HR 8 juni 1999, NJ 1999, 617.

2 Vgl. HR 12 november 1996, NJ 1998, 628.

3 Vgl. HR 4 november 1997, NJ 1998, 175.

4 Vgl. HR 3 juli 2001, NJ 2001, 532.

5 Vgl. HR 5 februari 2002, LJN AD6989.

6 Vgl. HR 8 juni 1999, NJ 1999, 617.

7 Vgl. HR 27 februari 2001, NJ 2001, 323 en HR 25 september 2001, NJ 2002, 83.

8 Vgl. HR 10 juli 2001, NJ 2001, 603.

9 Vgl. HR 14 februari 1995, NJ 1995, 536.

10 Vgl. HR 25 september 2001, NJ 2002, 84.

11 Vgl. HR 3 juli 2001, NJ 2001, 532.

12 Vgl. HR 6 maart 2001, NJ 2001, 283.

13 Vgl. HR 14 oktober 1997, NJ 1998, 136, HR 3 maart 1998, NJ 1998, 500 en HR 3 november 1998, NJ 1999, 123.

14 Vgl. HR 15 september 1997, NJ 1998, 115.

15 Vgl. HR 20 maart 1990, NJ 1990, 798.

16 Vgl. HR 15 januari 2002, LJN AD8129.

17 Vgl. HR 26 november 1996, NJ 1997, 279.

18 Vgl. HR 14 oktober 1997, NJ 1998, 136.