HR, 31-01-2020, nr. 19/02144

Verzoeker tot cassatie (hierna kortweg: verzoeker) is vader van een zoon, geboren op [geboortedatum] 2003. Bij beschikking van 3 oktober 2011 heeft de rechtbank Rotterdam hem ontheven uit het ouderlijk gezag over deze minderjarige. Jeugdbescherming Rotterdam-Rijnmond is benoemd tot voogdes. De feitelijke zorg over deze minderjarige is opgedragen aan de stichting Enver (voorheen: stichting Flexus Jeugdplein).

Op 12 augustus 2016 heeft verzoeker zich met een verzoek op grond van art. 1:377c BW gewend tot de rechtbank Rotterdam. Hij verzocht de stichting Enver te gelasten om, binnen twee weken na de te geven beschikking en op straffe van verbeurte van een dwangsom, het volledige dossier aan hem te doen toekomen, inclusief de in het verzoekschrift specifiek genoemde documenten.

Bij beschikking van 19 oktober 2017 heeft de rechtbank verzoeker niet-ontvankelijk verklaard voor zover het verzoek betrekking had op het verstrekken van informatie over de periode van 2004 tot 3 oktober 2011. De rechtbank heeft het verzoek afgewezen voor zover dit betrekking had op het verstrekken van informatie over de periode vanaf 3 oktober 2011. De rechtbank wees af hetgeen meer of anders werd verzocht en heeft de proceskosten gecompenseerd.

Verzoeker heeft hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof Den Haag. De stichting Enver heeft incidenteel hoger beroep ingesteld, waarop verzoeker heeft geantwoord. Op 3 oktober 2018 heeft het gerechtshof de zaak mondeling behandeld, waarbij de advocaat van verzoeker, mr. P.W.J.C. van Peer, is verschenen. Verzoeker zelf was toen niet aanwezig.

Op 4 oktober 2018 heeft mr. Van Peer aan het gerechtshof bericht dat hij zich als advocaat van verzoeker aan de zaak onttrekt.

Bij schrijven van 4 oktober 2018 heeft verzoeker zelf bij het hof een verzoek ingediend tot wraking van twee van de leden van het hof die met de behandeling van de hoofdzaak waren belast ( [betrokkene 1] en [betrokkene 2] ). Bij brief van 18 oktober 2018 heeft de wrakingskamer van het hof aan verzoeker bericht dat het wrakingsverzoek was ingediend zonder de vereiste ondertekening door een advocaat. De wrakingskamer heeft verzoeker een termijn gegeven om dit verzuim te herstellen.

Bij faxbericht van 3 november 2018 heeft mr. Van Peer − onder verwijzing naar het op 4 oktober 2018 door verzoeker zelf ingediende wrakingsverzoek − aan de wrakingskamer bericht hiermee te willen voldoen aan de eis van ondertekening. Bij brief van 13 november 2018 heeft de wrakingskamer aan mr. Van Peer laten weten dat het faxbericht van 3 november 2018 niet heeft geleid tot de noodzakelijke procesvertegenwoordiging, omdat mr. Van Peer zich als advocaat van verzoeker aan de zaak had onttrokken. Zij voegde hieraan toe dat verzoeker “op dit moment nog steeds niet in zijn wrakingsverzoek kan worden ontvangen”. Bij afzonderlijk schrijven van dezelfde datum aan verzoeker heeft de wrakingskamer verzoeker nog éénmaal in de gelegenheid gesteld om, uiterlijk 28 november 2018, het verzuim te herstellen en alsnog een schriftelijk wrakingsverzoek in te dienen met bijstand van een advocaat.

Op 20 december 2018 heeft de wrakingskamer verzoeker niet-ontvankelijk verklaard in het wrakingsverzoek van 4 oktober 2018. De wrakingskamer heeft overwogen dat verzoeker niet binnen de door het hof gestelde termijn, noch daarbuiten, een schriftelijk wrakingsverzoek heeft ingediend met bijstand van een advocaat (rov. 10). De beslissing van 20 december 2018 staat in dit cassatieberoep niet ter discussie.

Bij faxbericht van 28 december 2018 heeft verzoeker zelf aan het hof laten weten:

“Vanwege een misverstand met mijn advocaat heb ik d.d. 3 oktober 2018 de zitting in mijn zaak tegen Enver (…) niet bij kunnen wonen. Van mijn advocaat had ik een andere datum doorgekregen. Pas ter zitting (4 oktober 2018 (…) bij de rechtbank Rotterdam) werd ik op de hoogte gesteld van deze procedure. Ik heb daarna contact opgenomen met het Hof over de namen van de raadsheren. Het gaat om [betrokkene 1] , [betrokkene 2] en [betrokkene 3] .

Nu mijn advocaat zich heeft onttrokken en ik op zoek zal (moeten) gaan naar een nieuwe advocaat, verzoek ik u (1) allereerst mijn het complete procesdossier toe te zenden en (2) de procedure te verwijzen naar een ander Hof, bijvoorbeeld Amsterdam dan wel Den Bosch.

Mocht de procedure niet verwezen worden, dan zal ik (3) het Hof wraken. Ik wil expliciet op de nieuwe wrakingsgrond wijzen: In een vergelijkbare procedure is de zaak van het Hof Den Haag naar het Hof Amsterdam verwezen. Het Hof Den Haag achtte in de herroepingszaak voor gezag en erkenning “de mogelijkheid reëel aanwezig dat raadsheren van de afdeling civiel recht, team familie van dit hof zullen worden opgeroepen als getuigen (Beschikking Hof Den Haag d.d. 12 december 2018, zaaknummer 200.140.989/03, r.o. 4.6) (…)”

De overige inhoud van het faxbericht was voor het grootste deel gelijkluidend aan de inhoud van het wrakingsverzoek van 4 oktober 2018 en betrof, heel kort gezegd, stellingen over eerdere betrokkenheid van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] bij rechterlijke beslissingen die voor verzoeker van belang waren.

Bij brief van 11 januari 2019 heeft de griffier van het hof namens mr. [betrokkene 4] , de teamvoorzitter familiezaken, op de brief van 28 december 2018 geantwoord als volgt:

“(…) Op 20 december 2018 heeft de wrakingskamer u in deze zaak niet-ontvankelijk verklaard in uw wrakingsverzoek van 4 oktober 2018 tegen de drie door u genoemde raadsheren. De zaak moet dan ook worden voortgezet in de stand waarin deze zich bevindt. De zaak staat nu voor uitspraak.

De zaak zal niet naar een ander hof worden verwezen.

U bent in deze procedure bijgestaan door een advocaat. Deze advocaat beschikt over uw dossier. U dient zich tot uw advocaat te wenden voor afgifte van het dossier aan u. (…)”

Bij brief van 16 januari 2019 heeft verzoeker als volgt gereageerd op deze brief:

“(…) Van uw brief d.d. 11 januari jl. begrijp ik weinig. De wrakingskamer gaat over wraking, niet u. (Vgl. ECLI:NL:HR:2015:3629) Ten tweede moet een verzoek voor verwijzing via tussenarrest en gemotiveerd worden op het punt van wenselijkheid. Daartoe wil ik graag worden gehoord, (art. 62b RO) Ten derde heb ik recht op mijn eigen dossiers. Recent ontving ik van uw Hof dossiers van afgelopen jaren digitaal op USB-stick. Hier heb ik tenslotte recht op. (Art. 21 Wet griffierechten burgerlijke zaken). (…)”.1.

Bij brief van 28 januari 2019 heeft de voorzitter van de desbetreffende kamer van het hof, [betrokkene 1] , aan verzoeker het volgende geschreven:

“(…) Als voorzitter van de combinatie in de zaak van u tegen Stichting Enver (zaaknummer 200.230.938) bericht ik u als volgt.

Zoals u reeds namens de teamvoorzitter Familie, [betrokkene 4] is bericht, stelde zij mij uw brief van 28 december 2018, haar reactie van 11 januari 2019 alsmede uw brief van 16 januari 2019 ter hand met het verzoek daarop te reageren.

Kort gezegd doet u alsnog een verzoek tot verwijzing naar een ander hof in bovenstaande zaak. Het hof zal eerst in de vorm van een beschikking beslissen op de juridische vraag of dat procesrechtelijk bezien in dit stadium van de procedure nog mogelijk is. Mocht die vraag door het hof bevestigend beantwoord worden, dan zal het hof in diezelfde beschikking aangeven of uw verzoek mondeling behandeld zal worden dan wel de andere belanghebbenden daarop schriftelijk kunnen reageren alvorens een beslissing op het verzoek tot verwijzing zal kunnen worden genomen.

U verneemt verder op de wijze als behoort bij een verzoek als gedaan: via een rechterlijke beslissing.”

Op 30 januari 2019 (ECLI:NL:GHDHA:2019:190) heeft het hof een beschikking in de hoofdzaak gegeven. Na te hebben overwogen dat de beslissing als gevolg van het verzoek tot wraking bij herhaling is aangehouden, laatstelijk tot 30 januari 2019 (zie rov. 2.15), besprak het hof het door verzoeker gedane verzoek tot verwijzing:

“3. Het verzoek tot verwijzing

Nog afgezien van het feit dat de man thans geen advocaat meer heeft en derhalve geen verzoeken meer kan doen, niet alleen strekkende tot wraking maar ook niet strekkende tot verwijzing op de voet van artikel 62 RO, is het verzoek naar [het] oordeel van het hof tardief. Het hof is bekend met meerdere zaken waarin de man op dezelfde gronden verwijzing verzoekt. Het ligt in de rede dat verzoek te doen voordat de zaak inhoudelijk is aangevangen en behandeld. Dat is in die andere zaken ook gedaan. Onderhavig verzoek is echter eerst gedaan na inhoudelijke behandeling, na afloop waarvan door het hof reeds een datum voor de (eind)beschikking is bepaald, gevolgd door een niet-ontvankelijk verklaring van een eerst na de zitting door de man gedaan wrakingsverzoek. Derhalve is sprake van een zaak die ten tijde van het indienen van het verzoek in staat van wijzen verkeerde. Dat nog geen beschikking is gevolgd is enkel en alleen een gevolg van de wrakingsprocedure. Het hof wijst het verzoek af. Het hof merkt daarbij nog op in de door de man opgeworpen gronden, zo al juist, ook geen enkele aanleiding te zien de zaak te verwijzen naar een ander hof als door de man voorgestaan.”

Het hof heeft vervolgens de appelzaak inhoudelijk beoordeeld. Het hof heeft de beschikking van de rechtbank Rotterdam van 19 oktober 2017 bekrachtigd en verzoeker veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep aan de zijde van Enver. Het hof heeft het meer of anders verzochte afgewezen.

Verzoeker heeft op 7 februari 2019 aan (de griffie van) het gerechtshof Den Haag een e-mail gestuurd (onderwerp: “Wrakingsverzoek d.d. 28 december 2018”) met de volgende inhoud, voor zover hier van belang:

“Enkele weken geleden heb ik een wrakingsverzoek ingediend. Zie bijlage.

Daar heb ik echter nog niet op mogen vernemen.

Op 28 januari j.l. ontving ik echter wel een brief van [betrokkene 1] dat ik via een rechterlijke beslissing zou horen.

Echter, dat is niet de plek waar wraking beoordeeld moet worden. (Zie ECLI:NL:HR:2015:3629)

Graag zsm duidelijkheid van u (…).”

Op 14 februari 2019 heeft de wrakingskamer van het hof Den Haag verzoeker een brief gestuurd, waarin het volgende staat:

“(…) Vrijdag 8 februari jl. heeft de wrakingskamer van het gerechtshof Den Haag uw aan het gerechtshof Den Haag gerichte brief van 28 december 2018 ontvangen.

U schrijft in uw brief onder andere:

‘Mocht de procedure niet verwezen worden, dan zal ik (3) het Hof wraken. Ik wil expliciet op de nieuwe wrakingsgrond wijzen: In een vergelijkbare procedure is de zaak van het Hof Den Haag naar het Hof Amsterdam verwezen. Het Hof Den Haag achtte in de herroepingszaak voor gezag en erkenning “de mogelijkheid reëel aanwezig dat raadsheren van de afdeling civiel recht, team familie van dit hof zullen worden opgeroepen als getuigen”. (Beschikking Hof Den Haag d.d. 12 december 2018, zaaknummer 200.140.989/03, r.o. 4.6)’

Mede gelet op de verdere inhoud van uw brief leest de wrakingskamer hierin een voorwaardelijk verzoek tot wraking, namelijk voor het geval de zaak met nummer 200.230.938/01 niet zal worden verwezen naar een ander gerechtshof.

Inmiddels heeft het gerechtshof Den Haag op 30 januari 2019 uitspraak gedaan in bedoelde zaak. Het hof heeft in die uitspraak uw verzoek tot verwijzing naar een ander gerechtshof afgewezen. Daarmee is de voorwaarde van uw wrakingsverzoek vervuld.

Dit betekent dat de wrakingsprocedure nu in gang wordt gezet. Over het verdere verloop daarvan ontvangt u te zijner tijd bericht.”2.

Op 19 februari 2019 heeft de wrakingskamer een beslissing gegeven. De wrakingskamer leest de brief van verzoeker van 28 december 2018 aldus, dat hij daarin een voorwaardelijk verzoek heeft gedaan tot wraking van de drie genoemde leden van het gerechtshof ( [betrokkene 1] , [betrokkene 2] en [betrokkene 3] ). De wrakingskamer overweegt dat de voorwaarde waaronder het verzoek werd gedaan − het niet verwijzen van de zaak naar een ander hof − in vervulling is gegaan. De wrakingskamer heeft vervolgens beslist dat verzoeker in zijn verzoek tot wraking niet-ontvankelijk is. De wrakingskamer overwoog daartoe:

“1. De wrakingskamer stelt vast dat de zaak waarin het wrakingsverzoek is gedaan een familierechtelijke zaak betreft waarvoor verplichte procesvertegenwoordiging geldt. In procedures waarin sprake is van verplichte procesvertegenwoordiging, is ondertekening van het schriftelijke verzoek door een advocaat verplicht (zie § 4.2 en voetnoot 7 Wrakingsprotocol). Hiermee is tot uitdrukking gebracht dat verzoeker alleen met bijstand van een advocaat zijn schriftelijke wrakingsverzoek kan indienen. De verzoeker die zonder bijstand van een verplichte advocaat een verzoek indient, wordt hierop gewezen. Hij krijgt de gelegenheid zijn verzuim te herstellen.

2. Het onderhavige verzoek van [lees: verzoeker] is niet ingediend door een advocaat. De wrakingskamer constateert dat [verzoeker] eerder in dezelfde (hoofd)zaak, bij brief van 4 oktober 2018, ook een verzoek tot wraking heeft ingediend, welk verzoek evenmin was ingediend door een advocaat. [Verzoeker] is toen, bij brief van 18 oktober 2018 van de wrakingskamer, gewezen op het hetgeen hiervoor onder 1 is overwogen en in de gelegenheid gesteld het verzuim te herstellen. Bij brief van 13 november 2018 heeft de wrakingskamer [verzoeker] nogmaals daartoe in de gelegenheid gesteld. [Verzoeker] heeft daarop niet binnen de door de wrakingskamer gestelde termijn noch daarbuiten met bijstand van een advocaat een schriftelijk wrakingsverzoek ingediend. Bij beslissing van 20 december 2018 heeft de wrakingskamer [verzoeker] daarom niet-ontvankelijk verklaard in zijn (eerdere) verzoek tot wraking.

3. In het licht van de procedure ten aanzien van zijn wrakingsverzoek van 4 oktober 2018 mag [verzoeker] ermee bekend worden geacht dat een schriftelijk verzoek tot wraking alleen met bijstand van een advocaat kan worden ingediend. De wrakingskamer ziet daarom geen aanleiding om [verzoeker] in de procedure ten aanzien van het onderhavige verzoek tot wraking, dat dus aan hetzelfde verzuim lijdt, in de gelegenheid te stellen dit verzuim te herstellen.

4. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat [verzoeker] niet-ontvankelijk zal worden verklaard in zijn verzoek tot wraking. Nu dit aanstonds duidelijk is, is afgezien van een mondelinge behandeling van het verzoek.”

Bij één verzoekschrift, ondertekend door een advocaat bij de Hoge Raad, is namens verzoeker – tijdig − beroep in cassatie ingesteld tegen de beschikking van 30 januari 2019 in de hoofdzaak en tegen de beslissing van de wrakingskamer van 19 februari 2019.

Namens de drie gewraakte leden van het hof is een verweerschrift ingediend waarin zij inlichtingen hebben verstrekt over het verloop van de procedure.3.Ten aanzien van de beoordeling van de klachten die gericht zijn tegen de beslissing van de wrakingskamer, hebben zij zich gerefereerd aan het oordeel van de Hoge Raad.4.Aan het slot van het verweerschrift is gevraagd of, in het belang van de rechtspraktijk, de Hoge Raad zich wil uitspreken over de toelaatbaarheid van het verschijnsel ‘voorwaardelijk wrakingsverzoek’.

Het cassatieberoep is gericht tegen twéé beslissingen, te weten de beschikking van het gerechtshof van 30 januari 2019 in de hoofdzaak en de latere beslissing van de wrakingskamer van 19 februari 2019. Allereerst rijst de vraag of dit mogelijk is in de vorm van één verzoekschrift in cassatie. In het algemeen verzet een goede procesorde zich ertegen dat uitspraken die op verschillende dagen zijn gedaan tussen verschillende partijen in één beroepschrift worden gecombineerd, maar op die hoofdregel bestaan uitzonderingen.5.

Aan de steller van het middel, op blz. 5 sprekend over ‘het wrakingsincident’, heeft kennelijk voor ogen gestaan dat de indiening van een wrakingsverzoek een incident in de hoofdprocedure is. Daaruit heeft verzoeker kennelijk opgemaakt dat de beslissing op een vóór het einde van de appelprocedure ingediend wrakingsverzoek in procedureel opzicht gelijk moet worden gesteld met een tussenbeslissing in de hoofdzaak, waartegen kan worden opgekomen tegelijk met het cassatieberoep tegen de eindbeschikking in hoger beroep.6.In dit geval is een moeilijkheid, dat de beslissing op het wrakingsverzoek pas na de afdoening van de hoofdzaak is genomen. Wat daarvan zij, in dit geval bestaat naar mijn mening voldoende nauwe samenhang tussen beide bestreden beslissingen om in één verzoekschrift in cassatie daartegen op te komen en om een gevoegde behandeling in cassatie te rechtvaardigen.

Het beroep tegen de beschikking van 30 januari 2019 in de hoofdzaak is tijdig en regelmatig ingediend.

Met betrekking tot de ontvankelijkheid van het beroep tegen de beslissing van de wrakingskamer van 19 februari 2019 merk ik het volgende op. Art. 39 lid 5 Rv bepaalt dat tegen de beslissing op een wrakingsverzoek geen voorziening openstaat. Een tegen zodanige beslissing gericht cassatieberoep wordt niettemin ontvankelijk geacht indien in cassatie wordt aangevoerd dat de rechter buiten het toepassingsgebied van de desbetreffende regeling is getreden, die regeling ten onrechte buiten toepassing heeft gelaten, dan wel bij de behandeling van de zaak een zo fundamenteel rechtsbeginsel heeft veronachtzaamd dat niet meer kan worden gesproken van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak.7.Het cassatieverzoekschrift doet in punt 17, onder het kopje “Ontvankelijkheid”, een beroep op deze doorbrekingsjurisprudentie. In het cassatieverzoekschrift onder 19 tot en met 24 wordt dit nader toegelicht.

In het cassatieverzoekschrift onder 19 is aangevoerd dat het hof art. 6 EVRM heeft veronachtzaamd omdat verzoeker in hoger beroep geen eerlijke behandeling van zijn zaak heeft gehad. Onder 20 wordt aangevoerd dat de behandeling van een verzoek tot wraking “that does not immediately appear to be manifestly devoid of merit”, gelet op art. 6 EVRM, niet achterwege mag worden gelaten, aangezien anders (i) onvoldoende is gewaarborgd dat een partij haar aanspraak op een onpartijdige behandeling van de zaak kan verwezenlijken, en (ii) het vertrouwen dat de rechtzoekende in de gerechten moet kunnen stellen, in het geding zou kunnen komen.8.Hierin lees ik een beroep op schending van het beginsel van fair trial. Het fair trial-beginsel staat niet eraan in de weg dat de indiener van een wrakingsverzoek op procesrechtelijke gronden – zoals in dit geval: het ontbreken van een door een advocaat ondertekend wrakingsverzoek − in zijn verzoek niet-ontvankelijk wordt verklaard. Hetgeen in de punten 19 en 20 wordt aangevoerd kan daarom niet zonder meer leiden tot doorbreking van het rechtsmiddelenverbod van art. 39 lid 5 Rv; wel in combinatie met hetgeen in punt 23 naar voren is gebracht.

In de punten 21 en 22 van het cassatieverzoekschrift wordt allereerst geklaagd dat het hof ten onrechte art. 37 lid 5 Rv buiten toepassing heeft gelaten en de behandeling van de zaak na het verzoek tot wraking niet heeft geschorst. Deze klacht ziet niet op het handelen van de wrakingskamer, maar heeft betrekking op een (vermeend) verzuim van het hof in de hoofdzaak. Zij kan daarom niet leiden tot een doorbreking van het rechtsmiddelenverbod ten aanzien van de beslissing van de wrakingskamer. Onder de genoemde punten wordt verder geklaagd dat het verzoek tot wraking niet “zo spoedig mogelijk” is behandeld, hetgeen wordt voorgeschreven in art. 39 lid 1 Rv. Die klacht ziet eraan voorbij dat verzoeker in zijn wrakingsverzoek op processuele gronden niet-ontvankelijk is verklaard, zodat de wrakingskamer niet is toegekomen aan een inhoudelijke behandeling van de wrakingsgronden.

In punt 23, gelezen in samenhang met de toelichting onder 25 e.v., wordt geklaagd dat de wrakingskamer van het hof het verzoek tot wraking niet-ontvankelijk heeft verklaard op basis van een formeel verzuim, ten aanzien waarvan de Hoge Raad eerder heeft geoordeeld dat een mogelijkheid moet worden geboden om het verzuim te herstellen. In rov. 3.6 van HR 18 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3629, was de Hoge Raad van oordeel dat aan de verzoeker tot wraking gelegenheid had behoren te worden geboden om het verzuim van ondertekening door een advocaat als procesvertegenwoordiger te herstellen (vgl. art. 281 lid 1 in verbinding met art. 362 Rv). Ik ben van mening dat het aanvoeren van deze klacht voldoende is om in de wrakingszaak het rechtsmiddelenverbod van art. 39 lid 5 Rv te doorbreken. Of de beslissing van de wrakingskamer in stand kan blijven, komt in de volgende paragraaf aan de orde.

In deze zaak vallen twee procesrechtelijke vraagstukken samen. In de eerste plaats is de vraag óf hier sprake is van een geldig wrakingsverzoek. In de tweede plaats is de vraag aan de orde of de indiening van het verzoek de behandeling van de hoofdzaak in appel schorste.

Onderdeel I verwijst naar art. 37 lid 5 Rv. De klacht houdt in dat het hof heeft miskend dat de behandeling van de hoofdzaak was geschorst als gevolg van het op 28 december 2018 ingediende wrakingsverzoek (zie het cassatieverzoekschrift punt 7). Daarom had het hof in de hoofdzaak niet inhoudelijk mogen oordelen over het hoger beroep vóórdat de wrakingskamer op dit wrakingsverzoek had beslist (punt 8). Verder betoogt verzoeker dat het hof, aanstonds na zijn beslissing van 30 januari 2019 over het verzoek tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof, het verzoek tot wraking ter behandeling en beslissing had moeten doorsturen naar de wrakingskamer, hetgeen ten onrechte niet is gebeurd (punt 13).

Onderdeel II is gericht tegen de beslissing om verzoeker niet-ontvankelijk te verklaren in zijn verzoek tot wraking, op de grond dat het verzoekschrift niet was ondertekend door een advocaat. De klacht bestrijdt niet de beslissing dat ondertekening door een advocaat nodig was omdat in de hoofdzaak procesvertegenwoordiging is voorgeschreven. De klacht houdt in dat het hof (in plaats van verzoeker niet-ontvankelijk te verklaren, zoals de wrakingskamer heeft gedaan) verzoeker gelegenheid had moeten geven om dit vormverzuim te herstellen (cassatieverzoekschrift punt 16).

Een verzoek tot wraking wordt gedaan zodra de feiten of omstandigheden aan de verzoeker bekend zijn geworden (zie art. 37 lid 1 Rv). De hoofdregel houdt in dat de behandeling van de hoofdzaak aanstonds na een verzoek tot wraking wordt geschorst; zie art. 37 lid 5 Rv.9.Art. 39 lid 1 Rv bepaalt dat het verzoek tot wraking zo spoedig mogelijk ter zitting wordt behandeld door een meervoudige kamer waarin de rechter van wie wraking is verzocht, geen zitting heeft. Het voorschrift van art. 39 lid 1 Rv strekt ertoe dat een beslissing op het wrakingsverzoek wordt verkregen die voor alle betrokkenen uit procedureel oogpunt geen twijfels oproept. Dat voorschrift dient mede te worden uitgelegd tegen de achtergrond van art. 6 lid 1 EVRM, op grond waarvan de behandeling van een wrakingsverzoek “that does not immediately appear to be manifestly devoid of merit” niet achterwege mag worden gelaten, aangezien anders i) onvoldoende is gewaarborgd dat een partij haar aanspraak op een onpartijdige behandeling van de zaak kan verwezenlijken, en ii) het vertrouwen dat de rechtzoekende in de gerechten moet kunnen stellen, in het geding zou kunnen komen.10.

Art. 4.2 van het Wrakingsprotocol van de Gerechtshoven Den Haag en Amsterdam schrijft onder meer voor:

“In procedures waarin sprake is van verplichte procesvertegenwoordiging is ondertekening van het schriftelijke verzoek door een advocaat verplicht.11.De verzoeker die zonder bijstand van een verplichte advocaat een verzoek indient, wordt hierop gewezen. Hij krijgt gelegenheid zijn verzuim te herstellen”.

Dit voorschrift brengt mee dat de rechter op wie het wrakingsverzoek betrekking heeft, een wrakingsverzoek, ook al is het niet door een advocaat ondertekend, niet geheel mag negeren. In een dergelijk geval heeft de Hoge Raad op 18 december 2015 overwogen:

“3.6. In dit licht heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door het voorschrift van art. 39 lid 1 buiten toepassing te laten op de grond dat het wrakingsverzoek niet was ondertekend door een advocaat. Aan de man had gelegenheid behoren te worden geboden dat verzuim te herstellen (vgl. art. 281 lid 1 in verbinding met art. 362 Rv). (…)”12.

Bij de beoordeling van dit cassatiemiddel kan tot uitgangspunt worden genomen dat in de hoofdzaak (het hoger beroep tegen de beschikking van de rechtbank Rotterdam) procesvertegenwoordiging verplicht is. Het faxbericht van 28 december 2018 vermeldt slechts een ondertekening door verzoeker zelf. Het faxbericht was niet ondertekend door een advocaat die zich als procesvertegenwoordiger voor verzoeker heeft gesteld. In de onderhavige zaak is verzoeker na de ontvangst van het faxbericht van 28 december 2018 niet door het hof in de gelegenheid gesteld om het verzuim van ondertekening door een advocaat te herstellen. Zoals gezegd, heeft de wrakingskamer het niet nodig geacht om verzoeker na dat faxbericht gelegenheid tot herstel van dit vormverzuim te bieden. Dit oordeel berustte, kort gezegd, hierop dat verzoeker al bekend was gemaakt met dit vormvoorschrift in het kader van de afdoening van het wrakingsverzoek van 4 oktober 2018 (in welk verzoek hij op 20 december 2018 door de wrakingskamer niet-ontvankelijk werd verklaard; zie alinea 1.7 hiervoor).

Wraking is: het verzoek om een of meer voor de behandeling van de zaak aangewezen rechter(s) wegens een beweerd gebrek aan onpartijdigheid te doen vervangen door een andere rechter. De hoofdzaak − het hoger beroep tegen de beschikking van de rechtbank Rotterdam − was op 19 februari 2019 al afgedaan. Een eventuele toewijzing van het wrakingsverzoek kan nimmer tot gevolg hebben dat de reeds afgesloten behandeling van de hoofdzaak in appel wordt heropend. De beschikking van 30 januari 2019 kan uitsluitend worden aangetast door daartegen een rechtsmiddel aan te wenden, zoals verzoeker in onderdeel I heeft gedaan. Verzoeker heeft daarom geen belang meer bij zijn verzoek tot het vervangen van een of meer leden van het hof in de hoofdzaak. Indien onderdeel I slaagt en de beschikking van 30 januari 2019 wordt vernietigd, ligt verwijzing van de hoofdzaak naar een ander gerechtshof voor de hand en zullen andere raadsheren het hoger beroep in de hoofdzaak opnieuw beoordelen.13.Onderdeel II faalt om deze reden.

De beslissing van de wrakingskamer van 19 februari 2019 was niet erop gebaseerd dat sprake zou zijn van misbruik van bevoegdheid doordat verzoeker op 28 december 2018 wederom (ditmaal: subsidiair) wraking verzocht zonder dat het verzoek door een advocaat was ondertekend. Om misbruik van de bevoegdheid tot wraking te voorkómen, bepaalt art. 37 lid 4 Rv dat een volgend verzoek tot wraking van dezelfde rechter niet in behandeling wordt genomen tenzij feiten of omstandigheden worden voorgedragen die pas na het eerdere wrakingsverzoek aan de verzoeker bekend zijn geworden.14.Verder kan de wrakingskamer op de voet van art. 39 lid 4 Rv in geval van misbruik bepalen dat een volgend wrakingsverzoek in dezelfde zaak niet in behandeling zal worden genomen (ongeacht of het betrekking heeft op dezelfde rechter dan wel een andere rechter). Van die bevoegdheid heeft de wrakingskamer in haar beslissing van 20 december 2018 geen gebruik gemaakt.

Wat betreft onderdeel I: in zijn beschikking van 30 januari 2019 (rov. 3) heeft het hof overwogen dat “het verzoek” tardief is, nog afgezien van het feit dat verzoeker geen advocaat meer heeft en om die reden geen verzoeken kan doen strekkende tot wraking of strekkende tot verwijzing op de voet van art. 62b RO. Uit de kop boven rov. 3 (“Het verzoek tot verwijzing”) en uit de verdere context maak ik op dat het hof met de woorden “het verzoek” slechts doelt op het primaire verzoek tot verwijzing naar een ander hof. De gewraakte raadsheren hebben geen beslissing gegeven op een door de man ingediend wrakingsverzoek.

De kamer van het hof die over de hoofdzaak oordeelde heeft de inhoud van het faxbericht van 28 december 2018, weergegeven onder 1.10 hiervoor (“Mocht de procedure niet verwezen worden, dan zal ik (3) het Hof wraken”), blijkbaar niet opgevat als een wrakingsverzoek dat schorsende werking had.

Wellicht heeft het hof het faxbericht slechts opgevat als een aankondiging op voorhand dat verzoeker een (door een advocaat te ondertekenen) wrakingsverzoek zal indienen indien niet wordt voldaan aan zijn primaire verzoek tot verwijzing van de hoofdzaak naar een ander gerechtshof. Die uitleg zou niet onbegrijpelijk zijn, omdat de aangehaalde zinsnede was gesteld in de toekomstige tijd.15.Die uitleg ligt in dit geval minder voor de hand dan dat er sprake is van een voorwaardelijk wrakingsverzoek.

Verzoeker beschouwt zijn faxbericht van 28 december 2018 niet als een aankondiging op voorhand van een nog in te dienen wrakingsverzoek. Hij beschouwt dit als een op 28 december 2018 ingediend wrakingsverzoek waarin een voorwaardelijke grond tot wraking is voorgedragen. In de redenering van verzoeker gaat het om een voorwaardelijk/subsidiair gedaan verzoek tot wraking, uitsluitend voor het geval dat het hof zijn primaire verzoek om verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof niet zou inwilligen. In de redenering van verzoeker had het hof wel de vrijheid om in de hoofdzaak een beslissing te nemen op het primaire verzoek tot verwijzing (in zoverre trad het schorsende effect van dit wrakingsverzoek nog niet in), maar had het wrakingsverzoek schorsende werking in de hoofdzaak vanaf het moment waarop het hof het primaire verzoek had afgewezen.

Een bijzonderheid is nog, dat ook de wrakingskamer op 19 februari 2019 ervan is uitgegaan dat verzoeker door middel van zijn faxbericht van 28 december 2018 een wrakingsverzoek had ingediend onder een (opschortende) voorwaarde, namelijk dat het hof het primaire verzoek tot verwijzing van de zaak niet inwilligt.

Enerzijds lokt het eerste lid van art. 37 Rv (“zodra de feiten of omstandigheden aan de verzoeker bekend zijn geworden”) uit, dat een verzoek tot wraking in een zo vroeg mogelijk stadium wordt ingediend. Alle wrakingsgronden moeten tegelijk worden voorgedragen. Anderzijds is duidelijk dat de feiten of omstandigheden waarop een onder opschortende voorwaarde aangevoerde wrakingsgrond berust, zich per definitie (nog) niet voordoen op het tijdstip waarop het wrakingsverzoek wordt ingediend. In wezen is een voorwaardelijk wrakingsverzoek niets anders dan een gewoon wrakingsverzoek, gekoppeld aan het verzoek om het wrakingsverzoek eerst in behandeling te nemen nadat aan een bepaalde voorwaarde is voldaan (of, omgekeerd, juist niet meer in behandeling te nemen indien aan een bepaalde voorwaarde zal zijn voldaan).

De rechter behoeft niet in te gaan op het verzoek om de behandeling van het wrakingsverzoek uit te stellen. Een andere opvatting hierover zou gemakkelijk tot excessen kunnen leiden. Wat te denken, bijvoorbeeld, van een wrakingsverzoek in een strafzaak onder de bijzondere voorwaarde dat president Trump in de Verenigde Staten zal worden herkozen? Indien het indienen van een dergelijk voorwaardelijk verzoek voldoende zou zijn om de behandeling van de hoofdzaak voor geruime tijd stil te leggen, zou deze mogelijkheid – in strafzaken, maar ook daarbuiten – voor oneigenlijke doeleinden kunnen worden benut. Mijns inziens beslist de wrakingskamer zelf op welk tijdstip zij een wrakingsverzoek behandelt, ook al is het verzoek voorwaardelijk gedaan. Stel, bijvoorbeeld, dat in dit geval kort na 28 december 2018 een wrakingskamer bijeen was geroepen en deze over het voorwaardelijke wrakingsverzoek zou hebben geoordeeld, dan zou de uitkomst waarschijnlijk de constatering zijn geweest dat de gestelde grond voor wraking zich (nog) niet voordoet, zodat het daarop gebaseerde wrakingsverzoek moet worden afgewezen. Zodra zich de situatie voordoet waarop de verzoeker een wrakingsverzoek wil baseren, kan de verzoeker alsnog een wrakingsverzoek indienen.

In de beschikking van 30 januari 2019 is zowel op het primaire verzoek tot verwijzing als in de hoofdzaak beslist. Verzoeker had daarom geen gelegenheid meer om tussen de beslissing op het primaire verzoek tot verwijzing en de verdere afdoening van de hoofdzaak (opnieuw) een wrakingsverzoek in te dienen. Onderdeel I tracht deze patstelling te doorbreken. In de visie van verzoeker had het hof een tussenbeslissing behoren te geven en de verdere behandeling van de hoofdzaak moeten schorsen in afwachting van de beslissing van de wrakingskamer op het wrakingsverzoek.

Hoewel het op het eerste gezicht om een alledaagse kwestie lijkt te gaan, heb ik weinig informatie gevonden over de vraag of een verzoek tot wraking voorwaardelijk kan worden gedaan. De Afdeling Bestuursrechtspraak heeft vastgesteld dat de Algemene wet bestuursrecht een voorwaardelijk wrakingsverzoek niet kent.16.Zo ver gaat de rechtspraak van de burgerlijke rechter niet, hoewel ook het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de mogelijkheid van voorwaardelijke wraking niet regelt. In het algemene vermogensrecht is bepaald dat een rechtshandeling kan worden verricht onder een tijdsbepaling of onder een voorwaarde, tenzij uit de wet of uit de aard van een rechtshandeling anders voortvloeit (zie art. 3:38 lid 1 BW). Zelf kan ik mij een wrakingsgrond onder opschortende voorwaarde17.of met een ‘ontbindende’ voorwaarde voorstellen. Daarnaast bestaat de mogelijkheid dat een onvoorwaardelijk wrakingsverzoek wordt gepresenteerd als ware het een voorwaardelijk verzoek.18.In een beslissing van de wrakingskamer van de rechtbank Amsterdam is een voorwaardelijk wrakingsverzoek niet-ontvankelijk verklaard omdat het was gedaan op oneigenlijke gronden.19.In andere gevallen is een (aanvankelijk voorwaardelijk ingediend) wrakingsverzoek door een wrakingskamer in behandeling genomen, maar niet ingewilligd.20.Ik noteer in dit verband dat het niet voldoen aan een bepaald verzoek van de betrokken procespartij omtrent een in de hoofdzaak door de rechter genomen of nog te nemen beslissing of omtrent de wijze van procederen, op zichzelf niet voldoende grond oplevert om een rechter te wraken.21.Uit de lagere rechtspraak noem ik nog enkele andere voorbeelden.22.

Mij beperkend tot het onderhavige geval: het hof heeft op 30 januari 2019 het primaire verzoek om verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof afgewezen – die beslissing staat in dit cassatieberoep niet ter discussie – en meteen de hoofdzaak afgedaan door de beslissing van de rechtbank te bekrachtigen. Indien het faxbericht van 28 december 2018 wordt gelezen als een voorwaardelijk/subsidiair ingediend verzoek tot wraking, gekoppeld aan een verzoek om hierover pas een beslissing te nemen nadat in de hoofdzaak een beslissing is genomen op het primaire verzoek tot verwijzing, had het hof aanstonds na de afwijzing van het primaire verzoek tot verwijzing het subsidiaire verzoek tot wraking moeten voorleggen aan de wrakingskamer van het hof. Vervolgens zou de wrakingskamer hebben kunnen beslissen op welke datum zij het verzoek zou behandelen.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat onderdeel I slaagt.

Onderdeel III bouwt uitsluitend voort op de voorgaande onderdelen en bevat geen klacht die afzonderlijk bespreking behoeft.

De conclusie strekt tot vernietiging van de beschikking van het gerechtshof Den Haag van 30 januari 2019 en tot verwijzing naar een ander gerechtshof ter behandeling van de hoofdzaak. De conclusie strekt tot verwerping van het beroep voor zover het is gericht tegen de beslissing van de wrakingskamer van dat hof van 19 februari 2019.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

plv