HR, 18-12-2015, nr. 15/03869

Verzoeker tot cassatie (hierna: de vader) is vader van [de zoon] , geboren op [geboortedatum] 2003 (hierna: de zoon). De moeder van de zoon is overleden. Bij beschikking van de rechtbank Rotterdam van 3 oktober 2011 is de vader ontheven van het ouderlijk gezag, met benoeming van (destijds de stichting Bureau Jeugdzorg Stadsregio Rotterdam, thans:) de Stichting Jeugdbescherming Rotterdam Rijnmond tot voogdes. De zoon verblijft sinds 2005 in een pleeggezin.

De vader heeft tezamen met zijn moeder bij de kinderrechter in de rechtbank Rotterdam verzoeken ingediend tot, kort gezegd: herstel van zijn ouderlijk gezag over de zoon, met wijziging van de hoofdverblijfplaats van de zoon; (subsidiair) ontzetting van de Stichting uit de voogdij en benoeming van de grootmoeder aan vaderszijde tot voogdes; (meer subsidiair) vaststelling van een omgangsregeling en van een verplichting tot het maandelijks aan de vader verstrekken van informatie over de zoon. De Stichting heeft verweer gevoerd en zelfstandig verzocht voor een bepaalde tijd aan de man de omgang met de zoon te ontzeggen. Bij beschikking van 6 maart 2014 heeft de kinderrechter, voor zover thans van belang, zowel de verzoeken van de vader als het zelfstandig verzoek van de Stichting afgewezen1..

De vader heeft hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof Den Haag. De Stichting heeft incidenteel beroep ingesteld. De mondelinge behandeling in hoger beroep is aangevangen op 20 november 2014 en voortgezet op 20 mei 2015. Per fax (ter griffie van het hof ingekomen op 19 mei 2015) is een niet ondertekend geschrift aan het hof toegezonden, waarin de vader te kennen geeft één van de leden van de meervoudige kamer van het hof te willen wraken indien deze zich niet verschoont (samengevat: in verband met andere functies van deze raadsheer-plaatsvervanger en diens publicaties op het gebied van de jeugdzorg).

Het hof heeft bij beschikking van 20 mei 2015 (nr. 200.150.311/01) het hoger beroep van de vader verworpen. Op het incidenteel hoger beroep van de Stichting heeft het hof, met vernietiging van de beschikking van de kinderrechter in zoverre, het recht op omgang met de zoon aan de man ontzegd voor de duur van één jaar. Met betrekking tot het bovengenoemde wrakingsverzoek overwoog het hof:

“Op grond van artikel 37 lid 2 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering geldt dat een verzoek tot wraking schriftelijk geschiedt en gemotiveerd dient te zijn. Na de aanvang van een terechtzitting kan het verzoek ook mondeling geschieden. Uit vaste jurisprudentie (vgl. Hoge Raad 18 december 1998, LJN AD2977) volgt dat in zaken waarin verplichte procesvertegenwoordiging geldt, ondertekening door een advocaat bij een schriftelijk verzoek verplicht is. In hoger beroep is verplichte procesvertegenwoordiging vereist. Nu het verzoek niet is ondertekend door een advocaat (overigens evenmin door de man), en de man niet ter zitting is verschenen om zijn verzoek te doen, is het verzoek tot wraking niet door het hof in behandeling genomen.”

Namens de man is – tijdig – beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is ondertekend door een advocaat bij de Hoge Raad. De Stichting heeft in cassatie geen verweer gevoerd.

Ingevolge het bepaalde in art. 39 lid 5 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) staat tegen een beslissing op een wrakingsverzoek geen rechtsmiddel open. In de rechtspraak van de burgerlijke rechter is evenwel een doorbreking van deze uitsluiting van rechtsmiddelen aanvaard indien de rechter de regeling van de wraking ten onrechte niet heeft toegepast of buiten het toepassingsgebied ervan is getreden dan wel zodanige essentiële vormen niet in acht heeft genomen dat van een eerlijke en onpartijdige behandeling van het verzoek tot wraking niet kan worden gesproken2..

Ik lees in het cassatieverzoekschrift, dat artikel 39 lid 5 Rv vermeldt in punt 3, een (impliciet) beroep op deze maatstaf. Middel I houdt in dat het hof de voorgeschreven procedure voor behandeling van een wraking ten onrechte niet heeft toegepast. Middel II houdt onder meer in dat het wrakingsverzoek niet is behandeld door onpartijdige rechters. Middel III is mede gericht tegen de beslissing in de hoofdzaak en behelst de klacht dat de vader geen eerlijke behandeling heeft gehad in hoger beroep, nu door het hof geen rekening is gehouden met zijn zienswijze. Indien de klachten worden opgevat als voormeld, kan op de voet van de aangehaalde jurisprudentie worden voorbijgegaan aan de uitsluiting van rechtsmiddelen in art. 39 lid 5 Rv.

Art. 6 lid 1 van het Europees verdrag voor de rechten van de mens (EVRM) geeft de procespartijen recht op een eerlijke behandeling van de zaak door een onafhankelijke en onpartijdige rechter3.. De wraking van rechters in burgerlijke zaken is geregeld in art. 36 – 39 Rv. Aanstonds na het verzoek tot wraking wordt de behandeling van de hoofdzaak geschorst. De rechter van wie de wraking is verzocht, kan in de wraking berusten. Het verzoek tot wraking wordt zo spoedig mogelijk ter terechtzitting behandeld door een meervoudige kamer waarin de rechter van wie wraking is verzocht, geen zitting heeft (art. 39 lid 1 Rv). De verzoeker en de rechter van wie wraking is verzocht, worden in de gelegenheid gesteld te worden gehoord (art. 39 lid 2 Rv).

Bij het gerechtshof Den Haag bepaalt het Zaakverdelingsreglement4.sinds 2014 dat bij dit gerechtshof een proef wordt gehouden met een ‘externe wrakingskamer’. De proef houdt in dat een verzoek tot wraking kan worden verwezen naar het Gerechtshof Amsterdam op de voet van art. 62b Wet op de rechterlijke organisatie (RO) “indien behandeling van de wrakingszaak door dat hof naar het oordeel van (de wrakingskamer van) het Gerechtshof Den Haag wenselijk wordt geacht”. Deze proef is inmiddels verlengd met een jaar5.. Volgens dit reglement zal in een protocol worden aangeduid welke wrakingsverzoeken voor verwijzing in aanmerking komen. Niet verwezen wrakingsverzoeken zullen worden behandeld door de wrakingskamer van het Gerechtshof Den Haag.

Op 23 januari 2001 heeft de Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak (NVvR) een ‘Aanbeveling inzake afhandeling van wrakingsverzoeken’ gedaan6.. Deze aanbeveling van een privaatrechtelijke vereniging heeft niet de status van ‘recht’ in de zin van art. 79 RO en had ook niet die pretentie. De aanbevelingen van de NVvR zijn nader uitgewerkt en in de vergadering van presidenten van rechterlijke colleges van 27 november 2006 opnieuw vastgesteld in de vorm van een aanbeveling voor een door de afzonderlijke gerechten vast te stellen ‘wrakingsprotocol’. Doel van dit protocol is het bevorderen van een vlotte en professionele afhandeling van wrakingsverzoeken7..

In verband met de in alinea 3.2 genoemde proef is een gemeenschappelijk ‘Wrakingsprotocol van het gerechtshof Amsterdam en het gerechtshof Den Haag’ vastgesteld8.. Dit protocol is, blijkens de aanhef ervan, gebaseerd op een bestuursbesluit van het gerechtshof Amsterdam d.d. 27 maart 2014 en een bestuursbesluit van het gerechtshof Den Haag d.d. 28 maart 2014. Dit protocol bepaalt onder 4.2 (onder de kop “Vereisten ten aanzien van het verzoek buiten de (terecht)zitting”):

“Een wrakingsverzoek wordt schriftelijk ingediend en dient gemotiveerd te zijn ten aanzien van iedere rechter op wie het betrekking heeft. Het verzoek moet worden gedaan zodra de daaraan ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden bekend zijn geworden. In procedures waarin sprake is van verplichte procesvertegenwoordiging is ondertekening van het schriftelijke verzoek door een advocaat verplicht9.. De verzoeker die zonder bijstand van een verplichte advocaat een verzoek indient, wordt hierop gewezen. Hij krijgt de gelegenheid zijn verzuim te herstellen.”

De rechtsregel dat in procedures bij de burgerlijke rechter waarin sprake is van verplichte procesvertegenwoordiging de ondertekening van het schriftelijk ingediende wrakingsverzoek door een daartoe bevoegde advocaat nodig is, staat in dit cassatieberoep niet ter discussie10..

Middel I neemt tot uitgangspunt dat het gemeenschappelijk Wrakingsprotocol van de gerechtshoven Den Haag en Amsterdam is aan te merken als ‘recht’ in de zin van art. 79 RO. De toelichting vermeldt dat het protocol is vastgesteld bij bestuursbesluiten van de beide gerechtshoven en voor het publiek bekend is gemaakt via www.rechtspraak.nl. De klacht houdt in dat het hof art. 4.2 van het Wrakingsprotocol heeft geschonden: volgens deze rechtsregel had het hof (i) de vader moeten wijzen op de verplichte bijstand van een advocaat en (ii) hem in de gelegenheid moeten stellen om zijn verzuim te herstellen.

Middel II klaagt dat het hof, door in een samenstelling waarvan de gewraakte raadsheer-plaatsvervanger deel uitmaakt het wrakingsverzoek ‘buiten behandeling’ te laten, de volgende regels uit het Wrakingsprotocol heeft geschonden:

(i) de regel dat een wrakingsverzoek ter behandeling dient te worden overgedragen aan de (griffier van de) wrakingskamer (Wrakingsprotocol onder 7);

(ii) de regel dat de rechter van wie de wraking is verzocht geen contact over de zaak of over de wraking onderhoudt met de leden van de kamer die over de wraking beslist (Wrakingsprotocol onder 9);

(iii) de regel dat, indien (de wrakingskamer constateert dat) aan het wrakingsverzoek het gebrek kleeft dat het niet is ingediend door een advocaat, ook nadat het hof gelegenheid heeft gegeven tot herstel van dit gebrek, het wrakingsverzoek niet ‘buiten behandeling’ wordt gelaten, maar het dictum ‘niet-ontvankelijk’ behoort te volgen11..

Bij de veronderstelling in het middel dat het Wrakingsprotocol ‘recht’ in de zin van art. 79 RO oplevert waaraan de cassatierechter de bestreden beslissing kan toetsen, plaats ik een vraagteken. Naast wetten in formele zin en andere naar buiten werkende, tot een ieder gerichte algemene regelingen waarvoor een genoegzame wettelijke grondslag valt aan te wijzen (zoals algemene maatregelen van bestuur, koninklijke besluiten, ministeriële regelingen, verordeningen van lagere publiekrechtelijke lichamen e.d.), wordt onder meer als ‘recht’ in de zin van art. 79 RO beschouwd: door een bestuursorgaan binnen zijn bestuursbevoegdheid vastgestelde en behoorlijk bekendgemaakte regels omtrent de uitoefening van zijn beleid (zgn. beleidsregels). Ook een procesreglement dat door een daartoe bevoegd rechterlijk orgaan is vastgesteld en behoorlijk is bekendgemaakt, wordt door de Hoge Raad aangemerkt als ‘recht’ in de zin van art. 79 RO12.; andere rechtersregelingen13., zoals bijvoorbeeld de alimentatienormen, het met de balie afgesproken liquidatietarief voor de proceskostenveroordeling of de ReCoFa-richtlijnen voor de behandeling van faillissementszaken niet14..

Gerechtsbesturen treden bij de uitoefening van hun bestuurlijke taken niet in de procesrechtelijke behandeling van, de inhoudelijke beoordeling van alsmede de beslissing in een concrete zaak of categorieën van zaken (art. 23 lid 2 RO). Het gerechtsbestuur heeft voorts tot taak binnen het gerecht de juridische kwaliteit en de uniforme rechtstoepassing te bevorderen. Het voert daartoe overleg met de gerechtsvergadering of met een door de gerechtsvergadering aangewezen afvaardiging van rechterlijke ambtenaren. Bij het uitvoeren van deze taak treedt het gerechtsbestuur niet in de procesrechtelijke behandeling van, de inhoudelijke beoordeling van alsmede de beslissing in een concrete zaak (art. 23 lid 3 RO)15..

Het onderhavige Wrakingsprotocol valt, om zo te zeggen, tussen servet en tafellaken. De bevoegdheid van (nationale of internationale) gerechten om binnen de wettelijk of verdragsrechtelijk bepaalde grenzen de procesorde voor het gehele gerecht eenvormig vast te stellen staat in dit cassatieberoep niet ter discussie. Het onderhavige Wrakingsprotocol is behoorlijk voor het publiek bekend gemaakt via de website www.rechtspraak.nl. Het protocol behandelt onderwerpen die ook opgenomen zouden kunnen worden in een zaakverdelingsreglement (zoals onder 5 de inrichting en samenstelling van de wrakingskamer) of in een procesreglement (zoals onder 4, 6 en 11 de procesrechtelijke behandeling van wrakingsverzoeken). Het bevat, onder verwijzing naar wetgeving en jurisprudentie, daarnaast aanbevelingen voor de inhoudelijke beslissing door de wrakingsrechter en voorts instructies voor de administratieve afhandeling en de registratie van wrakingsverzoeken. Doorslaggevend voor het niet ‘recht’ scheppende karakter van dit protocol acht ik de vermelding in de inleiding (onder 1.1) dat het een op het gerechtshof Amsterdam en het gerechtshof Den Haag toegespitste versie bevat van het landelijk wrakingsprotocol uit 2007, dat als titel draagt “Aanbeveling wrakingsprotocol gerechtshoven en rechtbanken” en gebaseerd is op de NVvR-aanbeveling uit 2001, zoals nader uitgewerkt door de presidentenvergadering van 27 november 2006. Dat duidt erop dat het hier om een aanbeveling gaat. Ter vergelijking wijs ik op de aanhef van het Wrakingsprotocol van de Hoge Raad der Nederlanden:

“In dit wrakingsprotocol zijn de uitgangspunten neergelegd die de Hoge Raad in acht neemt bij de behandeling van een verzoek om wraking van een van zijn leden. Onder omstandigheden kan aanleiding bestaan om van deze uitgangspunten af te wijken. De publicatie van dit protocol gebeurt louter ter voorlichting, niet om verplichtingen of aanspraken in het leven te roepen of uit te breiden.”

Ervan uitgaande dat het bepaalde in punt 4.2 van het onderhavige Wrakingsprotocol geen ‘recht’ in de zin van art. 79 RO oplevert, falen alle rechtsklachten van de middelen I en II om die reden.

Voor het geval dat de Hoge Raad hierover anders oordeelt, loop ik de afzonderlijke klachten nog even na. In cassatie kan als vaststaand worden aangenomen dat het wrakingsverzoek het hof heeft bereikt voordat de beslissing op het hoger beroep werd genomen en uitgesproken. Anders dan het Wrakingsprotocol onder 7 vermeldt, is het wrakingsverzoek niet in handen gesteld van de (griffier van de) vaste wrakingskamer, ter afdoening of ter verwijzing naar de wrakingskamer van het gerechtshof Amsterdam in het kader van de meergenoemde proef. De beslissing over wat er met het wrakingsverzoek zou gebeuren, is genomen door het hof in een samenstelling waarvan de gewraakte raadsheer-plaatsvervanger deel uitmaakte. In cassatie kan als vaststaand worden aangenomen dat aan de vader geen gelegenheid is gegeven om het verzuim (ondertekening van het wrakingsverzoek door een advocaat) te herstellen, zoals het Wrakingsprotocol onder 4.2 vermeldt. Ter zijde – buiten het cassatiemiddel om − merk ik op dat er jurisprudentie van de burgerlijke rechter bestaat over het bieden van een mogelijkheid tot herstel binnen veertien dagen in geval van een herstelbaar gebrek aan het inleidende verzoekschrift16.. Het kan voor de rechtspraktijk nuttig zijn dat de Hoge Raad zich in een overweging ten overvloede uitspreekt over de vraag of – los van enig wrakingsprotocol – artikel 281 (in verbinding met art. 362) Rv overeenkomstig moet worden toegepast indien in een zaak voor de burgerlijke rechter een wrakingsverzoek niet aan het vereiste van ondertekening door een advocaat voldoet.

Het vraagstuk dat aan het slot van middel II aan de orde wordt gesteld, verdient afzonderlijk bespreking. In geval van misbruik van de wrakingsbevoegdheid kan de wrakingsrechter bepalen “dat een volgend verzoek niet in behandeling wordt genomen”17.. Dit is het enige geval waarin de wet uitdrukkelijk voorziet dat een (nieuw) wrakingsverzoek buiten behandeling wordt gelaten. De toename van het aantal wrakingsverzoeken, in combinatie met de voor zittingroosters ontwrichtende werking van de wettelijke schorsing van de behandeling van de hoofdzaak vanaf de indiening van een wrakingsverzoek, heeft bij gerechten18.en in vergaderingen van gerechtsbestuurders de vraag opgeroepen of ook in andere gevallen, waarin een wrakingsverzoek kennelijk ongegrond of kennelijk niet-ontvankelijk is, een wrakingsverzoek buiten behandeling mag worden gelaten. In het bestuursprocesrecht, waar men al vertrouwd was met de wettelijke mogelijkheid van vereenvoudigde behandeling van zaken waarin het ingestelde beroep kennelijk niet-ontvankelijk of kennelijk ongegrond is19., hebben de appelrechters in 2013 gekozen voor een eigen regeling van de wrakingsprocedure20.. Artikel 3 van deze regeling bepaalt (onder de kop “Het niet in behandeling nemen van het verzoek”):

“1. Een verzoek om wraking wordt door de behandelend kamer niet voorgelegd aan de wrakingskamer indien het een volgend verzoek betreft en de wrakingskamer van het college eerder wegens misbruik heeft bepaald dat zulk een verzoek niet in behandeling zal worden genomen. De behandelend kamer deelt schriftelijk aan partijen mede dat het verzoek om deze reden niet aan de wrakingskamer wordt voorgelegd.

2. De wrakingskamer kan zonder daartoe een zitting te houden beslissen een verzoek om wraking niet in behandeling te nemen:

a. indien het verzoek is gedaan nadat in de hoofdzaak de einduitspraak openbaar is gemaakt;

b. indien het verzoek geen betrekking heeft op een met de behandeling van de zaak belast lid van het college;

c. indien het verzoek betrekking heeft op het college als zodanig;

d. indien het een volgend verzoek ten aanzien van hetzelfde lid betreft en geen feiten of omstandigheden worden voorgedragen die pas na het eerdere verzoek aan de verzoeker bekend zijn geworden; of

e. indien het verzoek niet is gemotiveerd.

3. Indien de wrakingskamer beslist dat het verzoek om wraking niet in behandeling wordt genomen, wordt de behandeling van de zaak voortgezet. De beslissing van de wrakingskamer om het verzoek niet in behandeling te nemen wordt met vermelding van de gronden schriftelijk aan partijen medegedeeld.”

In procedures voor de burgerlijke rechter bestaat een hiermee vergelijkbare regeling niet21.. Voor zover de Hoge Raad hieraan toekomt: de beslissing om het wrakingsverzoek buiten behandeling te laten kan – buiten het in art. 39 lid 4 Rv genoemde geval – niet worden genomen door het hof in een samenstelling waarvan de gewraakte rechter deel uitmaakt. Indien het hof zou hebben gemeend dat een wrakingsverzoek dat niet door een advocaat is ondertekend hoe dan ook geen behandeling behoeft22., acht ik het niet verenigbaar met het instituut van de wraking dat de gewraakte rechter zelf daarover (mede) beslist. Dát het hier om een wrakingsverzoek gaat, is in deze zaak geen punt van discussie. Tot zover de bespreking van de middelonderdelen I en II.

Middel III herhaalt de klacht dat de betrokken kamer van het hof het Wrakingsprotocol niet heeft gevolgd en ten onrechte over het wrakingsverzoek heeft beslist in een samenstelling waarvan de gewraakte raadsheer-plaatsvervanger deel uitmaakt. Volgens het middel is deze gang van zaken in strijd met het recht op een eerlijke behandeling van de zaak in hoger beroep (art. 6 EVRM) en met het recht op een procedure waarin voldoende rekening wordt gehouden met zijn zienswijze en waarin zijn rechten voldoende zijn beschermd (art. 8 EVRM).

De klacht ten aanzien van art. 8 EVRM is onvoldoende uitgewerkt om als grond voor cassatie te kunnen dienen; een enkele verwijzing naar die verdragsbepaling voldoet niet aan de eisen die aan een cassatiemiddel worden gesteld. Wat betreft art. 6 EVRM, verdient vooraf opmerking dat deze verdragsbepaling zich niet ertegen verzet dat de nationale wetgever eisen stelt aan de inrichting van een wrakingsverzoek. Zo’n eis kan zijn dat een wrakingsverzoek schriftelijk wordt ingediend of, indien het gaat om een college waar procesvertegenwoordiging is voorgeschreven, via een procesvertegenwoordiger. Het recht op een eerlijke behandeling van de zaak (‘fair trial’, als bedoeld in art. 6 lid 1 EVRM) kan in dat geval geldend worden gemaakt door het wrakingsverzoek in te dienen op de voorgeschreven wijze.

Het feit dat de gewraakte rechter zelf (mede) beslist of het wrakingsverzoek voldoet aan de eisen die de wet aan een wrakingsverzoek stelt, lijkt mij echter niet verenigbaar met de eisen die art. 6 lid 1 EVRM aan een eerlijke procedure stelt. Ook al is er in dit geval geen reden om een subjectief gebrek aan onpartijdigheid (m.a.w. vooringenomenheid) van de betrokken raadsheer-plaatsvervanger aan te nemen, dan blijft de vraag of er objectieve gronden zijn om te twijfelen aan zijn onpartijdigheid (d.w.z.: of er een schijn is van onvoldoende onpartijdigheid). Die gronden zijn aanwezig. De gewraakte rechter is immers betrokken bij de beslissing of het wrakingsverzoek aan de wettelijke vereisten voldoet. Om deze reden slaagt middel III en kan de bestreden beslissing niet in stand blijven.

De conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot verwijzing van de zaak naar het gerechtshof Amsterdam.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

a. – g.