HR, 18-12-2015, nr. 15/03873

Verzoeker tot cassatie (hierna: de vader) is vader van [de zoon], geboren op [geboortedatum] 2003 (hierna: de zoon). De moeder van de zoon is overleden. Bij beschikking van de rechtbank Rotterdam van 3 oktober 2011 is de vader ontheven van het ouderlijk gezag, met benoeming van (destijds de stichting Bureau Jeugdzorg Stadsregio Rotterdam, thans:) de Stichting Jeugdbescherming Rotterdam Rijnmond tot voogdes. De zoon verblijft sinds 2005 in een pleeggezin.

De vader heeft tezamen met zijn moeder bij de kinderrechter in de rechtbank Rotterdam een verzoek ingediend tot benoeming van een bijzondere curator voor de zoon. Bij beschikking van 6 maart 2014 heeft de kinderrechter dit verzoek afgewezen.

De vader heeft hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof Den Haag. De mondelinge behandeling in hoger beroep is aangevangen op 20 november 2014 en voortgezet op 20 mei 2015. Per fax (ter griffie van het hof ingekomen op 19 mei 2015) is een niet ondertekend geschrift aan het hof toegezonden, waarin de vader te kennen geeft één van de leden van de meervoudige kamer van het hof te willen wraken indien deze zich niet verschoont (samengevat: in verband met andere functies van deze raadsheer-plaatsvervanger en diens publicaties op het gebied van de jeugdzorg).

Het hof heeft bij beschikking van 20 mei 2015 (nr. 200.148.151/01) de beschikking van de rechtbank bekrachtigd. Met betrekking tot het bovengenoemde wrakingsverzoek overwoog het hof:

“Op grond van artikel 37 lid 2 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering geldt dat een verzoek tot wraking schriftelijk geschiedt en gemotiveerd dient te zijn. Na de aanvang van een terechtzitting kan het verzoek ook mondeling geschieden. Uit vaste jurisprudentie (vgl. Hoge Raad 18 december 1998, LJN AD2977) volgt dat in zaken waarin verplichte procesvertegenwoordiging geldt, ondertekening door een advocaat bij een schriftelijk verzoek verplicht is. In hoger beroep is verplichte procesvertegenwoordiging vereist. Nu het verzoek niet is ondertekend door een advocaat (overigens evenmin door de man), en de man niet ter zitting is verschenen om zijn verzoek te doen, is het verzoek tot wraking niet door het hof in behandeling genomen.”

Namens de man is – tijdig – beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is ondertekend door een advocaat bij de Hoge Raad. De Stichting heeft in cassatie geen verweer gevoerd.

Ingevolge het bepaalde in art. 39 lid 5 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) staat tegen een beslissing op een wrakingsverzoek geen rechtsmiddel open. In de rechtspraak van de burgerlijke rechter is evenwel een doorbreking van deze uitsluiting van rechtsmiddelen aanvaard indien de rechter de regeling van de wraking ten onrechte niet heeft toegepast of buiten het toepassingsgebied ervan is getreden dan wel zodanige essentiële vormen niet in acht heeft genomen dat van een eerlijke en onpartijdige behandeling van het verzoek tot wraking niet kan worden gesproken1..

Ik lees in het cassatieverzoekschrift, dat artikel 39 lid 5 Rv vermeldt in punt 3, een (impliciet) beroep op deze maatstaf. Middel I houdt in dat het hof de voorgeschreven procedure voor behandeling van een wraking ten onrechte niet heeft toegepast. Middel II houdt onder meer in dat het wrakingsverzoek niet is behandeld door onpartijdige rechters. Middel III is mede gericht tegen de beslissing in de hoofdzaak en behelst de klacht dat de vader geen eerlijke behandeling heeft gehad in hoger beroep, nu door het hof geen rekening is gehouden met zijn zienswijze. Indien de klachten worden opgevat als voormeld, kan op de voet van de aangehaalde jurisprudentie worden voorbijgegaan aan de uitsluiting van rechtsmiddelen in art. 39 lid 5 Rv.

De cassatiemiddelen in deze zaak zijn gelijkluidend aan die, welke in de zaak 15/03869 namens de vader zijn voorgedragen. De middelen I en II behelzen het betoog dat het hof het recht heeft geschonden door niet-naleving van de in deze middelen genoemde bepalingen uit het ‘Wrakingsprotocol van het gerechtshof Amsterdam en het gerechtshof Den Haag’. Op de gronden, vermeld in de heden genomen conclusie in de parallelzaak, kom ik tot de slotsom dat deze rechtsklachten falen.

Middel III klaagt dat de betrokken kamer van het hof ten onrechte over het wrakingsverzoek heeft beslist in een samenstelling waarvan de gewraakte raadsheer-plaatsvervanger deel uitmaakt. Volgens het middel is deze gang van zaken in strijd met het recht op een eerlijke behandeling van de zaak in hoger beroep (art. 6 EVRM) en met het recht op een procedure waarin voldoende rekening wordt gehouden met zijn zienswijze en waarin zijn rechten voldoende zijn beschermd (art. 8 EVRM).

De klacht ten aanzien van art. 8 EVRM is onvoldoende uitgewerkt om als grond voor cassatie te kunnen dienen; een enkele verwijzing naar die verdragsbepaling voldoet niet aan de eisen die aan een cassatiemiddel worden gesteld. Wat betreft art. 6 EVRM, verdient vooraf opmerking dat deze verdragsbepaling zich niet ertegen verzet dat de nationale wetgever eisen stelt aan de inrichting van een wrakingsverzoek. Zo’n eis kan zijn dat een wrakingsverzoek schriftelijk wordt ingediend of, indien het gaat om een college waar procesvertegenwoordiging is voorgeschreven, via een procesvertegenwoordiger. Het recht op een eerlijke behandeling van de zaak (‘fair trial’, als bedoeld in art. 6 lid 1 EVRM) kan in dat geval geldend worden gemaakt door het wrakingsverzoek in te dienen op de voorgeschreven wijze.

Het feit dat de gewraakte rechter zelf (mede) beslist of het wrakingsverzoek voldoet aan de eisen die de wet aan een wrakingsverzoek stelt, lijkt mij echter niet verenigbaar met de eisen die art. 6 lid 1 EVRM aan een eerlijke procedure stelt. Ook al is er in dit geval geen reden om een subjectief gebrek aan onpartijdigheid (m.a.w. vooringenomenheid) van de betrokken raadsheer-plaatsvervanger aan te nemen, dan blijft de vraag of er objectieve gronden zijn om te twijfelen aan zijn onpartijdigheid (d.w.z.: of er een schijn is van onvoldoende onpartijdigheid). Die gronden zijn aanwezig. De gewraakte rechter is immers betrokken bij de beslissing of het wrakingsverzoek aan de wettelijke vereisten voldoet. Om deze reden slaagt middel III en kan de bestreden beslissing niet in stand blijven.

De conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot verwijzing van de zaak naar het gerechtshof Amsterdam.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

a. – g.