HR 18 mei 2010, LJN BK6910, NJ 2010/287.
HR, 11-12-2012, nr. 11/01732
ECLI:NL:HR:2012:BY4837
- Instantie
Hoge Raad (Strafkamer)
- Datum
11-12-2012
- Zaaknummer
11/01732
- Conclusie
Mr. Knigge
- LJN
BY4837
- Vakgebied(en)
Strafrecht algemeen (V)
Strafprocesrecht (V)
- Brondocumenten en formele relaties
ECLI:NL:PHR:2012:BY4837, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-Generaal), 11‑12‑2012
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2012:BY4837
ECLI:NL:HR:2012:BY4837, Uitspraak, Hoge Raad (Strafkamer), 11‑12‑2012; (Cassatie)
Conclusie: ECLI:NL:PHR:2012:BY4837
Conclusie: ECLI:NL:PHR:2012:BY4837
Beroepschrift, Hoge Raad, 17‑08‑2011
- Wetingang
art. 351 Wetboek van Strafvordering
- Vindplaatsen
SR-Updates.nl 2012-0333
NbSr 2013/23
Conclusie 11‑12‑2012
Mr. Knigge
Partij(en)
Nr. 11/01732
Mr. Knigge
Zitting: 23 oktober 2012
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1.
Het Gerechtshof te Amsterdam heeft bij arrest van 30 maart 2011 verdachte wegens 1. "met iemand beneden de leeftijd van twaalf jaren handelingen plegen die mede bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam, meermalen gepleegd" en 2. "met iemand, die de leeftijd van twaalf jaren maar nog niet die van zestien jaren heeft bereikt, buiten echt, ontuchtige handelingen plegen die mede bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam, meermalen gepleegd" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van dertig maanden, waarvan negen maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren.
2.
Tegen deze uitspraak is namens verdachte cassatieberoep ingesteld.
3.
Namens verdachte heeft mr. B.P. de Boer, advocaat te Amsterdam, vier middelen van cassatie voorgesteld.
4.
Het eerste middel
- 4.1.
Het middel klaagt dat uit de gebezigde bewijsmiddelen niet kan volgen dat in de onder 2 bewezenverklaarde periode sprake is geweest van seksueel binnendringen.
- 4.2.
Ten laste van de verdachte is onder 2 bewezenverklaard dat:
"hij op tijdstippen in de periode van 15 november 2000 tot en met 14 november 2003 te Zandvoort, met [slachtoffer], geboren op [geboortedatum] 1988, die toen telkens de leeftijd van twaalf jaren maar nog niet die van zestien jaren had bereikt, telkens buiten echt, ontuchtige handelingen heeft gepleegd, die mede bestonden uit het seksueel binnendringen van het lichaam van [slachtoffer], hebbende verdachte meermalen
- -
de blote billen van [slachtoffer] gestreeld, gekust en gelikt en
- -
met zijn tong in en rondom de vagina van [slachtoffer] gelikt en
- -
de blote borsten van [slachtoffer] betast en in de tepels van [slachtoffer] geknepen en aan de borsten van [slachtoffer] gezogen."
- 4.3.
Het bewezenverklaarde onder 1 (dat ziet op de periode vóór 15 november 2000) en onder 2 steunt op de volgende bewijsmiddelen:
"1.
een proces-verbaal van 14 juni 2007, opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 2] (pol. pag 19 t/m 28). Dit proces-verbaal houdt in - kort en zakelijk weergegeven - als de op evengenoemde datum tegenover verbalisanten voornoemd afgelegde verklaring van [slachtoffer].
(ad 1 en 2)
Ik doe aangifte van ontucht met mij gepleegd door mijn stiefvader [verdachte]. Met deze aangifte wil ik bereiken dat [verdachte] straf krijgt. Ik ben geboren op [geboortedatum] 1988 te [geboorteplaats]. Mijn moeder en ik woonden bij hem in Zandvoort.
(ad 1)
Ik was ongeveer 10 jaar oud toen het begon. (hof begrijpt: in de periode 15 november 1998 tot en met 14 november 1999). Ik herinner mij dat [verdachte] op een dag boven kwam. Hij trok mijn onderbroek naar beneden. Hij ging mijn billen strelen. Ook begon hij mij kusjes te geven met zijn mond op mijn billen. Hij ging met zijn tong tussen mijn billen naar mijn vagina. Hij zei: "draai je om dan kan ik er beter bij". Ik heb mij toen omgedraaid en toen ging hij verder. Hij ging met zijn tong naar mijn vagina en ging met zijn tong erin en hij ging mijn vagina likken met zijn tong. Dit was de eerste keer. Nadat het die eerste keer was gebeurd, is het de volgende dag weer gebeurd. Het ging eigenlijk op dezelfde manier en daarna gebeurde het steeds vaker. Hij ging mijn vagina ook betasten met zijn vingers en hij ging ook met zijn vingers in mijn vagina. Ik denk dat dit een paar weken was nadat hij mij voor het eerst had gelikt (het hof begrijpt: in de periode 15 november 1998 tot en met 14 november 1999). Hij ging mij ook betasten aan mijn blote borsten als hij ging likken aan mijn vagina. Hij zoog ook met zijn mond aan mijn borsten en kneep in mijn tepels. Het is een keer gebeurd dat ik op [verdachte] moest gaan liggen. Ik lag al in bed en was bijna in slaap gevallen. Hij kwam mijn kamer binnen. Hij kwam naast mij liggen in mijn eenpersoonsbed, zodat ik op hem moest gaan liggen. Hij zei ook: Kom even op me liggen". [Verdachte] maakte vervolgens met zijn piemel "rijbewegingen" tegen mijn onderlichaam/vagina aan. Hij deed dat eerst met kleding aan. Daarna ging de kleding uit. [Verdachte] trok mijn pyjamabroek naar beneden en toen die van hem. Mijn onderbroek trok hij voor een deel naar beneden en hij deed ook snel zijn broek naar beneden. Hierna voelde ik dat bij met zijn blote piemel tegen mijn vagina op en neer ging. Op een keer heb ik mijn linkerpols gebroken. Het was in de zomer. Ik was toen volgens mij 11 jaar (het hof begrijpt: in de zomer 2000). [Verdachte] is toen thuis met mij onder de douche gegaan. Hij haalde zijn piemel uit zijn zwembroek en ging daar mee spelen. [Verdachte] pakte mijn hand en toen moest ik het bij hem doen. Ik moest hem aftrekken en ik zag dat bij klaarkwam.
(ad 2)
Mijn moeder is gescheiden van [verdachte] (hof begrijpt: eind mei 2002). Na de scheiding is [verdachte] naar de Filippijnen vertrokken (het hof begrijpt: in juli 2002).
2.
een proces-verbaal van 21 juni 2007, opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 1] (pol. pag 29 t/m 31). Dit proces-verbaal houdt in - kort en zakelijk weergegeven - als de op evengenoemde datum tegenover verbalisanten voornoemd afgelegde verklaring van [slachtoffer].
(ad 1+2)
Dat [verdachte] ontuchtige handelingen (het hof begrijpt: van de aard als omschreven in het als bewijsmiddel 1 opgenomen deel van haar verklaring) met mij pleegde is heel vaak gebeurd vanaf mijn 10de tot mijn 13de jaar en enkele keren toen ik al 14 jaar was.
(ad 2)
Het is ook een keer gebeurd vlak nadat [verdachte] door mijn moeder het huis was uitgezet. (Het hof begrijpt: na eind mei 2002. Het slachtoffer was toen 13 jaar.) Volgens mij was de scheiding toen officieel geworden. [Verdachte] was tijdelijk ingetrokken bij zijn broertje in Zandvoort. Ik zocht hem daar op na schooltijd of in de pauzes. Daar heeft hij mij weer gelikt.
(ad 2)
Nadat [verdachte] een jaar in de Filippijnen had gewoond is hij teruggekomen naar Nederland en heeft hij bij zijn moeder in Zandvoort gelogeerd. (Het hof begrijpt: vanaf eind mei 2003 tot begin oktober 2003. Het slachtoffer was toen 14 jaar.) Toen is het nog zeker twee keer gebeurd, een keer in de woning van mijn stiefoma en een keer in de boxruimte behorend bij die woning. Ik moest [verdachte] helpen de matras uit de boxruimte op te halen. Daar beneden moest ik mijn broek uittrekken. [Verdachte] ging mijn vagina likken met zijn tong.
(ad 1 + 2)
- U.
vraagt aan mij of ik een inschatting kan maken over hoe vaak het is gebeurd dat [verdachte] ontuchtige handelingen met mij pleegde. Nee, het is heel vaak gebeurd vanaf mijn 10e tot en met mijn 13e jaar (het hof begrijpt: in de periode 15 november 1998 tot en met 14 november 2001) , maar ook wel enkele keren toen ik al 14 was (het hof begrijpt: in de periode 15 november 2002 tot en met 14 november 2002).
3.
een geschrift, zijnde een niet op ambtseed opgemaakt proces-verbaal van 6 februari 2008, opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 3] en [verbalisant 4] (pol. pag 166 t/m 178). Dit proces-verbaal houdt in - kort en zakelijk weergegeven - als de op evengenoemde datum tegenover verbalisanten voornoemd afgelegde verklaring van de verdachte:
(ad 1+2)
[Slachtoffer] is de dochter van [betrokkene 1], met wie ik getrouwd ben geweest. [Slachtoffer] was dus mijn stiefdochter. Eind mei 2002 heb ik het huis verlaten en enkele maanden later zijn we gescheiden. [Slachtoffer] was toen bijna 14. In juli 2002 ben ik vertrokken naar de Filippijnen. Vanaf eind mei 2003 tot begin oktober 2003 ben ik teruggeweest in Nederland.
(ad 1+ 2)
Ik denk dat het misbruik is begonnen toen [slachtoffer] 10 of 11 jaar oud was. Het ging geleidelijk. Het ging steeds verder. Ik heb ook seksuele handelingen verricht toen ze 13 jaar was. Het gebeurde een paar keer per maand.
(ad 1)
Het gebeurde thuis op haar slaapkamer. Ik heb bij het masseren haar onderbroekje naar beneden gedaan. Langzamerhand ging het steeds verder. Ik heb tijdens het masseren haar billen aangeraakt. Ik heb ook haar billen gekust.
(ad 1)
Ik heb [slachtoffer] ook gekust op haar vagina. Ik heb ook met mijn tong haar vagina gelikt. Via haar billen ging ik met mijn tong naar haar vagina. Ik heb haar borsten en tepels ook aangeraakt.
(ad 1)
Tijdens het douchen heeft zij me toen ook weleens aangeraakt. Ze raakte mijn piemel en mijn ballen aan. Ik ben toen klaargekomen. Daarna heb ik haar broekje omlaag gedaan en heb ik haar vagina gelikt.
(ad 1)
Ik heb haar gepenetreerd met mijn vinger. Ik heb dat 1 of 2 keer gedaan.
(ad 1)
Ik heb ook 2 of 3 keer met mijn penis tegen haar vagina aan gezeten. Ik kan me van één keer herinneren dat ik op de kamer van [slachtoffer] was. Ik was naakt en zij was ook naakt.
( ad 2)
Nadat ik het huis heb verlaten, heb ik maximaal twee maanden in de woning van mijn broer verbleven. Als [slachtoffer] verklaart dat daar ook seksuele handelingen hebben plaatsgevonden, dan zal dat wel.
(ad 2)
Ik woonde toen ik even in Nederland terug was (het hof begrijpt van eind mei 2003 tot oktober 2003) bij mijn moeder in Zandvoort. Ik had ook in die periode contact met [slachtoffer]. Ik heb toen ook seksuele handelingen verricht bij [slachtoffer]. Hetzelfde als wat ervoor gebeurde. Het klopt dat [slachtoffer] in die periode ook wel eens sliep bij mij en mijn moeder. In de box van het huis van mijn moeder heb ik [slachtoffer]'s vagina gelikt."
- 4.4.
De subklacht dat niet blijkt dat verdachte is binnengedrongen toen het slachtoffer 14 jaar was, faalt reeds omdat dat ook niet uit de bewijsmiddelen hoeft te volgen. Dat de handelingen in de bewezenverklaarde periode zijn verricht, betekent niet noodzakelijk dat deze ook gedurende de hele periode zijn verricht.
- 4.5.
Het Hof heeft uit de verklaring van het slachtoffer kunnen afleiden dat de verdachte ook nadat het slachtoffer de leeftijd van 12 jaren bereikte bij haar is binnengedrongen. Het feitelijk oordeel van het Hof dat de "ontuchtige handelingen" waarover het slachtoffer in bewijsmiddel 2 (ad 1 + 2) spreekt "van de aard [zijn] als omschreven in het als bewijsmiddel 1 opgenomen deel van haar verklaring" vormt een geenszins onbegrijpelijke uitleg van de desbetreffende verklaring. Ook de verdachte verklaart blijkens bewijsmiddel 3 dat de latere seksuele handelingen hetzelfde waren als de eerdere. Bovendien is het op zich al weinig waarschijnlijk dat de wijze waarop de vagina werd gelikt, nadat het slachtoffer 12 jaar werd opeens minder vergaand zou zijn geweest. Daar komt bij dat tussen de schaamlippen likken al binnendringen oplevert.1. Verdachte verklaart zelf over dat likken dat hij daarbij via de billen met zijn tong naar de vagina van het slachtoffer ging. Dat hij daarbij niet tussen de schaamlippen is gekomen, is erg onwaarschijnlijk. Gelet op het voorgaande acht ik het oordeel van het Hof dat de verdachte bij het slachtoffer seksueel is binnengedrongen, zoals onder 2 is bewezenverklaard, niet onbegrijpelijk. Dit oordeel behoefde ook geen nadere motivering nu in hoger beroep enkel is betwist dat de verdachte vóór haar twaalfde jaar bij het slachtoffer is binnengedrongen.
- 4.6.
Het middel faalt.
5.
Het tweede middel
- 5.1.
Het middel klaagt dat het Hof de opgelegde straf onbegrijpelijk heeft gemotiveerd.
- 5.2.
Het Hof heeft ten aanzien van de strafoplegging het volgende overwogen:
"De rechtbank Haarlem heeft de verdachte voor het onder 1 en 2 ten laste gelegde veroordeeld tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van achttien maanden en met toewijzing van de vordering van de benadeelde partij en schadevergoedingsmaatregel.
Tegen voormeld vonnis is door de verdachte en het openbaar ministerie hoger beroep ingesteld. De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte voor het onder 1 en 2 ten laste gelegde zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van drie jaren en voorts met toewijzing van de vordering van het slachtoffer als benadeelde partij, met oplegging van de schadevergoedingsmaatregel.
Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf en maatregel bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en gelet op de persoon van de verdachte, zoals van een en ander ter terechtzitting is gebleken.
Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen. De verdachte heeft zich gedurende een periode van ruim vier jaren schuldig gemaakt aan het veelvuldig plegen van seksueel misbruik met zijn stiefdochter, welk misbruik mede bestond uit het seksueel binnendringen van het lichaam. De handelingen zijn begonnen toen het slachtoffer ongeveer tien jaren oud was en zijn - met een onderbreking van een jaar toen de verdachte in het buitenland woonde - doorgegaan tot in ieder geval haar veertiende jaar. De ontucht vond vooral plaats in het woonhuis waar de verdachte, samen met de moeder en het broertje van het slachtoffer woonde. Het seksueel misbruik vond onder meer plaats in de slaapkamer van het slachtoffer. Het eigen huis en de eigen slaapkamer zijn bij uitstek plaatsen waar een kind veilig moet kunnen zijn. De verdachte heeft echter op haar veiligheid op grove wijze inbreuk gemaakt ten behoeve van zijn eigen seksueel gerief. Hoewel de verdachte, ook volgens het slachtoffer, geen geweld of dwang heeft gebruikt, heeft hij als stiefvader misbruik gemaakt van de afhankelijke positie die zij tegenover hem innam en haar ertoe gebracht zijn handelen als normaal te aanvaarden. De verklaring van het slachtoffer houdt voorts in dat de verdachte tegen haar heeft gezegd dat zij erover niets tegen haar moeder mocht zeggen. Daarmee heeft hij haar als jong kind toe gebracht een zeer belastend geheim tegenover haar eigen moeder te bewaren. Thans, jaren later, blijken de gevolgen. Naar de ervaring leert en zoals ook blijkt uit de inhoud van de slachtofferverklaring van 16 maart 2011 die ter terechtzitting in hoger beroep is voorgelezen, is het slachtoffer enkele jaren later de psychische gevolgen van zijn handelen gaan ervaren en belemmert dit haar nog immer in haar huidige functioneren. De verdachte heeft haar, hoewel dit, naar het hof wil aannemen, niet zijn intentie was, zwaar beschadigd. Dit zijn zeer ernstige feiten. Een onvoorwaardelijke gevangenisstraf zoals door de rechtbank opgelegd doet naar het oordeel van het hof dan ook onvoldoende recht aan de ernst ervan. Het hof acht oplegging van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van dertig maanden in beginsel passend en geboden.
Daartegenover staat, het hof zal daarmee in strafmatigende zin rekening houden, dat blijkens het uittreksel uit het algemeen documentatieregister de verdachte in Nederland niet eerder strafrechtelijk is veroordeeld. De verdachte die momenteel in het buitenland woonachtig is en niet ter terechtzitting in hoger beroep is verschenen, heeft aan het hof een brief doen toekomen. Deze brief houdt in - kort gezegd - dat hij diepe spijt betuigt aan zowel zijn stiefdochter als zijn ex-echtgenote. Het hof acht enerzijds aannemelijk dat de verdachte spijt heeft van zijn handelen, anderzijds moet worden vastgesteld dat de verdachte niet de moeite heeft genomen zich hetzij in eerste aanleg, hetzij in hoger beroep, zich te verantwoorden voor zijn handelen. Het hof zal, mede om de verdachte ervan te weerhouden opnieuw strafbare feiten te plegen, een gedeelte van acht maanden van de op te leggen gevangenisstraf voorwaardelijk opleggen en zal daaraan een proeftijd van twee jaar verbinden. De raadsman van de verdachte heeft er bij pleidooi echter op gewezen dat na het instellen van het hoger beroep op 19 september 2008 en de uiteindelijke behandeling in hoger beroep op 16 maart 2011 bijna dertig maanden hebben gelegen. Dit is een schending van het recht van de verdachte op behandeling van zijn zaak binnen een redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid EVRM, waarmee in de strafmaat rekening gehouden dient te worden.
Op grond van het tijdsverloop, zoals door de raadsman aangegeven, is het hof met de raadsman van oordeel dat de behandeling van de zaak niet binnen een redelijke termijn heeft plaatsgevonden. Deze overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, EVRM dient te leiden tot strafvermindering. Het hof zal daarom in plaats van de voormelde gevangenisstraf van dertig maanden waarvan acht maanden voorwaardelijk, een gevangenisstraf opleggen van dertig maanden waarvan negen maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaar, hetgeen het hof, gelet op al het voorgaande, passend en geboden acht."
- 5.3.
Het Hof heeft overwogen dat het de oplegging van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van dertig maanden in beginsel passend en geboden acht. Het Hof heeft echter een gedeelte van negen maanden voorwaardelijk opgelegd, kennelijk omdat het "in strafmatigende zin" rekening heeft gehouden met verdachtes blanco strafblad. Volgens de steller van het middel is dit onbegrijpelijk, nu de opgelegde straf, gelet op de toepasselijke VI-regeling, hierdoor in feite zwaarder uitpakt. Het gevolg is immers dat de verdachte geen twintig maanden, maar eenentwintig maanden moet uitzitten.
- 5.4.
Volgens de Hoge Raad staat enerzijds geen rechtsregel eraan in de weg dat de rechter bij de strafoplegging rekening houdt met de manier waarop de op te leggen straf zal worden ten uitvoer gelegd, de regeling van de voorwaardelijke invrijheidstelling daaronder begrepen, maar schrijft anderzijds niet enige rechtsregel de rechter voor daarmee wel rekening te houden.2. Dat lijkt te betekenen dat de rechter zich niet hoeft te bekommeren om het verschil tussen de bruto- en de nettostraf en dus evenmin om het effect dat art. 15 lid 3 Sr heeft op de duur van de werkelijke straftijd. Voor het onderhavige geval brengt dat mee dat de in het cassatiemiddel betrokken stelling dat de opgelegde straf door de voorwaardelijke strafoplegging in feite zwaarder uitpakt omdat de verdachte nu een maand langer moet zitten, feitelijke grondslag mist. Bij de vraag naar de zwaarte van de straf mag het Hof immers - gelijk het lijkt te hebben gedaan - geheel abstraheren van de "manier" waarop de straf wordt ten uitvoer gelegd.
- 5.5.
Volgens de Hoge Raad gaat het bij de VI slechts om de "manier" waarop de straf wordt ten uitvoer gelegd. Dat standpunt getuigt niet alleen van weinig zin voor de werkelijkheid van de veroordeelde, maar is mijns inziens ook niet te rijmen met de tekst van de wet. De wet spreekt immers van het "niet" ten uitvoer leggen van de straf, niet van het op een andere wijze ten uitvoer leggen van de straf.3. Het zou de Hoge Raad dan ook sieren als hij uitlegt waar zijn opvatting de noodzakelijke steun in het recht vindt. Die uitleg is tot nu toe uitgebleven.
- 5.6.
In mijn bijdrage aan de Balkema-bundel heb ik het standpunt ingenomen dat de hier bedoelde jurisprudentie van de Hoge Raad heroverweging verdient.4. Dit omdat die jurisprudentie - kort samengevat - zich niet verdraagt met het proportionaliteitsbeginsel en evenmin met de wetsgeschiedenis. De Hoge Raad lijkt echter niet van gedachten te zijn veranderd. In HR 2 oktober 2012, LJN BX5386 (niet gepubliceerd) werd in de conclusie op voormelde bijdrage gewezen. De Hoge Raad deed het middel echter af op voet van art. 81 RO.
- 5.7.
De vraag is of de deur daarmee definitief in het slot is gegooid. Hoewel de wens hier mogelijk de vader van de gedachte is, kan erop gewezen worden dat het falen van het cassatiemiddel in HR 2 oktober 2012, LJN BX5386 te maken kan hebben met rechtsverwerking (zie punt 5.5 van de conclusie). Van belang daarbij is mogelijk ook dat de Hoge Raad een week eerder een arrest wees waarin in het belang der wet geoordeeld werd over de vraag of art. 14fa Sr toepassing kan vinden als de straf vóór de inwerkingtreding ervan is opgelegd.5. De Hoge Raad beantwoordde die vraag bevestigend en overwoog daarbij dat van strijd met het legaliteitsbeginsel geen sprake was nu de toepassing van art. 14fa Sr "geen wijziging brengt in de aard en de maximale duur van de mogelijk ten uitvoering te leggen straf". Daaruit lijkt toch de gedachte te spreken dat een verlenging van de "duur van de mogelijk ten uitvoering te leggen straf" - waarmee iets anders lijkt te zijn bedoeld dan de duur van de opgelegde straf - een zwaardere straf oplevert. Mogelijk komt aan hetgeen in het kader van het legaliteitsbeginsel heeft te gelden, ook betekenis toe als het om de straftoemeting gaat. Een reden waarom dat niet zo zou zijn, heb ik niet kunnen bedenken. Anders gezegd: uit de gedachte dat de Hoge Raad streeft naar innerlijke consistentie, valt de hoop te putten dat hij grond ziet voor heroverweging van zijn jurisprudentie.
- 5.8.
Mijn conclusie is daarom dat het middel slaagt.
6.
Het derde middel
- 6.1.
Het middel klaagt erover dat het Hof aan de overschrijding van de redelijke termijn enkel als rechtsgevolg heeft verbonden de verhoging van het voorwaardelijke gedeelte van de opgelegde straf met één maand.
- 6.2.
Volgens de steller van het middel schiet de door het Hof gegeven motivering van het rechtsgevolg tekort, gelet op de in cassatie toegepaste kortingen bij vergelijkbare termijnoverschrijdingen.
- 6.3.
In deze zaak is op 18 september 2008 namens verdachte en op 19 september 2008 door de officier van justitie hoger beroep ingesteld. Het Hof heeft uitspraak gedaan op 30 maart 2011 en dus niet binnen de hier toepasselijke termijn van twee jaren.6. Deze termijn is met ruim zes maanden overschreden.
- 6.4.
Bij de beoordeling van het middel is het volgende van belang:
"Toetsing door de Hoge Raad als cassatierechter
Als cassatierechter onderzoekt de Hoge Raad het oordeel van de feitenrechter inzake het tijdsverloop vòòr de uitspraak waartegen beroep in cassatie is ingesteld. Dat onderzoek wordt als volgt begrensd:
- a.
Het oordeel van de feitenrechter inzake de redelijke termijn kan in cassatie slechts in beperkte mate worden getoetst, in die zin dat de Hoge Raad alleen kan onderzoeken of het oordeel geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en niet onbegrijpelijk is in het licht van alle omstandigheden van het geval. Van onbegrijpelijkheid zal overigens niet licht sprake zijn omdat een dergelijk oordeel sterk verweven pleegt te zijn met waarderingen van feitelijke aard die zich onttrekken aan een beoordeling door de cassatierechter.
- b.
Ook het rechtsgevolg dat de feitenrechter heeft verbonden aan de door hem vastgestelde overschrijding van de redelijke termijn, kan slechts op zijn begrijpelijkheid worden getoetst."7.
- 6.5.
Ik stel voorop dat de feitenrechter niet is gebonden aan de door de Hoge Raad gehanteerde uitgangspunten voor strafvermindering wegens overschrijding van de redelijke termijn in de cassatiefase.8. In de cassatiefase zou, gelet op de termijnoverschrijding van meer dan zes maanden, een korting van 10% zijn toegepast. Dit zou - onafgerond - een strafvermindering van 2,2 maanden betekenen (10% van het onvoorwaardelijke gedeelte van 22 maanden).9.
- 6.6.
De door het Hof toegepaste korting van een maand op het onvoorwaardelijk gedeelte van de straf is de helft minder. Daar komt bij dat tegenover die korting een verlenging van het voorwaardelijk gedeelte van de straf staat. De nominaal opgelegde straf is dus niet verminderd. Een en ander maakt dat het rechtsgevolg dat het Hof in dit geval aan de termijnoverschrijding heeft verbonden, niet zonder meer begrijpelijk is.
- 6.7.
Het middel slaagt.
7.
Het vierde middel
- 7.1.
Het middel klaagt dat het Hof in strijd met art. 359 lid 2 Sv niet in het bijzonder de redenen heeft opgegeven waarom het is afgeweken van een door de verdediging ingenomen uitdrukkelijk onderbouwd standpunt met betrekking tot de strafoplegging.
- 7.2.
Ter terechtzitting in hoger beroep is door de raadsman van de verdachte het volgende aangevoerd:
"Publiciteit
- 50.
Cliënt geeft voorts te kennen zeer veel last te ondervinden van de publiciteit die aan de zaak is gegeven. Cliënt is met naam en toenaam genoemd in een bericht in een lokale krant, maar erger nog: op het internet circuleert een soortgelijk bericht dat hem duidelijk identificeerbaar in verband brengt met het strafbare feit.
- 51.
Dit betekent dat een simpele google-actie op de naam van cliënt op de eerste twee pagina's van de zoekresultaten het betreffende artikel naar boven brengt. Momenteel wordt het archief van de internetkrant waar het artikel op staat, onderhouden en is het artikel niet toegankelijk, maar in de nabije toekomst zal dit anders zijn. Ik voeg een print van het artikel als bijlage bij deze pleitaantekeningen.
- 52.
Het hoeft geen nadere uitleg dat het betreffende bericht voorgoed op het internet zal blijven figureren. Zelfs na een veroordeling en de ommekomst van zijn straf zal cliënt in verband met het strafbare feit worden gebracht. Dit heeft veel nadelige consequenties voor zijn zakelijke contacten. De verdediging verzoekt Uw Hof ook met deze omstandigheid rekening te houden in de strafoplegging."
- 7.3.
Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft het Hof het aangevoerde niet opgevat als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt als bedoeld in art. 359 lid 2 Sv. Het middel faalt derhalve.
8.
Het eerste en het vierde middel falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81 RO ontleende motivering. Het tweede middel slaagt. Dat geldt ook voor het derde middel, gesteld dat de Hoge Raad aan de beoordeling daarvan toekomt.
9.
Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
10.
Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak ten aanzien van de strafoplegging en in zoverre tot zodanige op art. 440 Sv gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,
AG
Voetnoten
Voetnoten Conclusie 11‑12‑2012
HR 5 oktober 2010, LJN BN1711; HR 23 maart 2010, LJN BK9252, NJ 2010/393.
Zie in het bijzonder art. 15j lid 1 Sr, dat bepaalt dat de rechtbank ingeval van herroeping gelast 'dat het gedeelte van de vrijheidsstraf dat als gevolg van de toepassing van de regeling van voorwaardelijke invrijheidstelling niet ten uitvoer is gelegd', alsnog geheel of gedeeltelijk moet worden ondergaan.
G. Knigge, 'De vrijheid van de resocialiserende rechter', in: F.W. Bleichrodt, J.A.W. Lensing & P.C. Vegter (red.), De rechter in het geding. Liber amicorum mr. J.P. Balkema, Deventer: Kluwer 2011, p. 121-133.
HR 25 september 2012, LJN BX5063.
HR 17 juni 2008, LJN BD2578, NJ 2008/358, rov. 3.16.
HR 17 juni 2008, LJN BD2578, NJ 2008/358, rov. 3.7.
Die uitgangspunten lijkt de Hoge Raad ook te hanteren als hij om doelmatigheidsredenen de straf vermindert wegens overschrijding van de redelijke termijn in hoger beroep. Zie o.m. HR 20 april 2010, LJN BL1485; HR 29 maart 2011, LJN BP3962 en HR 20 december 2011, LJN BU2012.
HR 17 juni 2008, LJN BD2578, NJ 2008/358, rov. 3.6.2.
Uitspraak 11‑12‑2012
Inhoudsindicatie
1. Motivering strafoplegging. 2. Overschrijding redelijke termijn art. 6 EVRM. Ad 1. HR herhaalt HR LJN BK9252 m.b.t. het aan de rechter die over de feiten oordeelt voorbehouden zijn van de keuze van de factoren die voor de strafoplegging van belang zijn te achten, terwijl die keuze geen motivering behoeft. Het uitgangspunt dat het Hof heeft geoordeeld dat de oplegging van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van dertig maanden passend was, maar dat enkel op grond van een aantal strafmatigende omstandigheden een gedeelte van die straf voorwaardelijk diende te worden opgelegd, mist feitelijke grondslag, gelet op ’s Hofs overweging dat de oplegging van een gedeeltelijk voorwaardelijke gevangenisstraf mede ertoe dient de verdachte ervan te weerhouden nieuwe strafbare feiten te plegen. Ad 2. HR herhaalt HR LJN BD2578 m.b.t. de beperkte mate van toetsing in cassatie van het oordeel van de feitenrechter inzake de redelijke termijn. ’s Hofs oordeel dat aan de overschrijding van de redelijke termijn in h.b. als rechtsgevolg moet worden verbonden dat het voorwaardelijke gedeelte van de op te leggen gevangenisstraf met één maand wordt verhoogd is niet onbegrijpelijk en behoefde geen andere motivering. De enkele omstandigheid dat de HR tot een andere strafvermindering zou zijn overgegaan indien bedoelde overschrijding van de redelijke termijn zich in de cassatiefase had voorgedaan, leidt niet tot een ander oordeel. Conclusie AG: anders.
Partij(en)
11 december 2012
Strafkamer
nr. S 11/01732
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 30 maart 2011, nummer 23/006134-08, in de strafzaak tegen:
[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1957.
1. Geding in cassatie
Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. B.P. de Boer, advocaat te Haarlem, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Advocaat-Generaal Knigge heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak ten aanzien van de strafoplegging, in zoverre tot zodanige op art. 440 Sv gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen, en tot verwerping van het beroep voor het overige.
2. Beoordeling van het tweede middel
2.1.
Het middel klaagt dat het Hof de strafoplegging onbegrijpelijk heeft gemotiveerd.
2.2.
Het Hof heeft de verdachte veroordeeld tot een gevangenisstraf van dertig maanden, waarvan negen maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren, wegens 1. "met iemand beneden de leeftijd van twaalf jaren handelingen plegen die mede bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam, meermalen gepleegd" en 2. "met iemand, die de leeftijd van twaalf jaren maar nog niet die van zestien jaren heeft bereikt, buiten echt, ontuchtige handelingen plegen die mede bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam, meermalen gepleegd".
Het Hof heeft deze strafoplegging als volgt gemotiveerd:
"Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf en maatregel bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en gelet op de persoon van de verdachte, zoals van een en ander ter terechtzitting is gebleken.
Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.
De verdachte heeft zich gedurende een periode van ruim vier jaren schuldig gemaakt aan het veelvuldig plegen van seksueel misbruik met zijn stiefdochter, welk misbruik mede bestond uit het seksueel binnendringen van het lichaam. De handelingen zijn begonnen toen het slachtoffer ongeveer tien jaren oud was en zijn - met een onderbreking van een jaar toen de verdachte in het buitenland woonde - doorgegaan tot in ieder geval haar veertiende jaar. De ontucht vond vooral plaats in het woonhuis waar de verdachte, samen met de moeder en het broertje van het slachtoffer woonde. Het seksueel misbruik vond onder meer plaats in de slaapkamer van het slachtoffer. Het eigen huis en de eigen slaapkamer zijn bij uitstek plaatsen waar een kind veilig moet kunnen zijn. De verdachte heeft echter op haar veiligheid op grove wijze inbreuk gemaakt ten behoeve van zijn eigen seksueel gerief.
Hoewel de verdachte, ook volgens het slachtoffer, geen geweld of dwang heeft gebruikt, heeft hij als stiefvader misbruik gemaakt van de afhankelijke positie die zij tegenover hem innam en haar ertoe gebracht zijn handelen als normaal te aanvaarden. De verklaring van het slachtoffer houdt voorts in dat de verdachte tegen haar heeft gezegd dat zij erover niets tegen haar moeder mocht zeggen. Daarmee heeft hij haar als jong kind ertoe gebracht een zeer belastend geheim tegenover haar eigen moeder te bewaren.
Thans, jaren later, blijken de gevolgen. Naar de ervaring leert en zoals ook blijkt uit de inhoud van de slachtofferverklaring van 16 maart 2011 die ter terechtzitting in hoger beroep is voorgelezen, is het slachtoffer enkele jaren later de psychische gevolgen van zijn handelen gaan ervaren en belemmert dit haar nog immer in haar huidige functioneren. De verdachte heeft haar, hoewel dit, naar het hof wil aannemen, niet zijn intentie was, zwaar beschadigd.
Dit zijn zeer ernstige feiten. Een onvoorwaardelijke gevangenisstraf zoals door de rechtbank opgelegd doet naar het oordeel van het hof dan ook onvoldoende recht aan de ernst ervan.
Het hof acht oplegging van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van dertig maanden in beginsel passend en geboden.
Daartegenover staat, het hof zal daarmee in strafmatigende zin rekening houden, dat blijkens het uittreksel uit het algemeen documentatieregister de verdachte in Nederland niet eerder strafrechtelijk is veroordeeld. De verdachte die momenteel in het buitenland woonachtig is en niet ter terechtzitting in hoger beroep is verschenen, heeft aan het hof een brief doen toekomen. Deze brief houdt in - kort gezegd - dat hij diepe spijt betuigt aan zowel zijn stiefdochter als zijn ex-echtgenote. Het hof acht enerzijds aannemelijk dat de verdachte spijt heeft van zijn handelen, anderzijds moet worden vastgesteld dat de verdachte niet de moeite heeft genomen zich hetzij in eerste aanleg, hetzij in hoger beroep, te verantwoorden voor zijn handelen. Het hof zal, mede om de verdachte ervan te weerhouden opnieuw strafbare feiten te plegen, een gedeelte van acht maanden van de op te leggen gevangenisstraf voorwaardelijk opleggen en zal daaraan een proeftijd van twee jaar verbinden.
De raadsman van de verdachte heeft er bij pleidooi echter op gewezen dat na het instellen van het hoger beroep op 19 september 2008 en de uiteindelijke behandeling in hoger beroep op 16 maart 2011 bijna dertig maanden hebben gelegen. Dit is een schending van het recht van de verdachte op behandeling van zijn zaak binnen een redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid EVRM, waarmee in de strafmaat rekening gehouden dient te worden.
Op grond van het tijdsverloop, zoals door de raadsman aangegeven, is het hof met de raadsman van oordeel dat de behandeling van de zaak niet binnen een redelijke termijn heeft plaatsgevonden.
Deze overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, EVRM dient te leiden tot strafvermindering. Het hof zal daarom in plaats van de voormelde gevangenisstraf van dertig maanden waarvan acht maanden voorwaardelijk, een gevangenisstraf opleggen van dertig maanden waarvan negen maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaar, hetgeen het hof, gelet op al het voorgaande, passend en geboden acht."
2.3.
De Hoge Raad stelt voorop enerzijds dat geen rechtsregel eraan in de weg staat dat de rechter bij de strafoplegging rekening houdt met de manier waarop de op te leggen straf zal worden ten uitvoer gelegd, de regeling van de voorwaardelijke invrijheidstelling daaronder begrepen, en anderzijds dat niet enige rechtsregel de rechter voorschrijft daarmee wel rekening te houden. De keuze van de factoren die voor de strafoplegging van belang zijn te achten, is immers voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt, terwijl die keuze geen motivering behoeft (vgl. HR 23 maart 2010, LJN BK9252, NJ 2010/393).
2.4.
Het middel neemt kennelijk tot uitgangspunt dat het Hof heeft geoordeeld dat de oplegging van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van dertig maanden passend was, maar dat enkel op grond van een aantal strafmatigende omstandigheden een gedeelte van die straf voorwaardelijk diende te worden opgelegd. Dat uitgangspunt mist feitelijke grondslag gelet op 's Hofs overweging dat de oplegging van een gedeeltelijk voorwaardelijke gevangenisstraf mede ertoe dient de verdachte ervan te weerhouden nieuwe strafbare feiten te plegen. Het middel kan derhalve niet tot cassatie leiden.
3. Beoordeling van het derde middel
3.1.
Het middel klaagt dat het Hof zijn oordeel met betrekking tot het aan de overschrijding van de redelijke termijn te verbinden rechtsgevolg onvoldoende heeft gemotiveerd.
3.2.
Bij de beoordeling van het middel dient het volgende te worden vooropgesteld. Het oordeel van de feitenrechter inzake de redelijke termijn kan in cassatie slechts in beperkte mate worden getoetst, in die zin dat de Hoge Raad alleen kan onderzoeken of het oordeel niet blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en niet onbegrijpelijk is in het licht van alle omstandigheden van het geval. Van onbegrijpelijkheid zal overigens niet licht sprake zijn omdat een dergelijk oordeel sterk verweven pleegt te zijn met waarderingen van feitelijke aard die zich onttrekken aan een beoordeling door de cassatierechter. Ook het rechtsgevolg dat de feitenrechter heeft verbonden aan de door hem vastgestelde overschrijding van de redelijke termijn, kan slechts op zijn begrijpelijkheid worden getoetst. (Vgl. HR 17 juni 2008, LJN BD2578, NJ 2008/358, rov. 3.7).
3.3.
Het Hof heeft geoordeeld dat tussen het instellen van het hoger beroep en de behandeling van de zaak in hoger beroep dertig maanden hebben gelegen, dat de behandeling van de zaak aldus niet binnen een redelijke termijn heeft plaatsgevonden en dat hieraan als rechtsgevolg moet worden verbonden dat het voorwaardelijke gedeelte van de op te leggen gevangenisstraf met één maand wordt verhoogd.
Dat oordeel is in het licht van hetgeen hiervoor onder 3.2 is vooropgesteld niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering. De enkele omstandigheid dat de Hoge Raad tot een andere strafvermindering zou zijn overgegaan indien bedoelde overschrijding van de redelijke termijn zich in de cassatiefase had voorgedaan, leidt niet tot een ander oordeel.
4. Beoordeling van de overige middelen
De middelen kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81, eerste lid, RO, geen nadere motivering nu de middelen niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
5. Beslissing
De Hoge Raad verwerpt het beroep.
Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren J. de Hullu, W.F. Groos, Y. Buruma en V. van den Brink, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 11 december 2012.
Beroepschrift 17‑08‑2011
De Hoge Raad der Nederlanden
te 's‑Gravenhage
SCHRIFTUUR IN CASSATIE
Datum betekening: 6 juli 2011
Geacht College,
Ondergetekende,
mr. B.P. de Boer, advocaat te Amsterdam, kantoorhoudende te Amsterdam aan het Van der Helstplein 3, Cleerdin & Hamer Advocaten, (Postbus 51143, 1007 EC), die in deze zaak bijzonderlijk gevolmachtigd is door rekwirant in cassatie:
de heer [rekwirant],
geboren op [geboortedatum] 1957 te [geboorteplaats],
wonende te [woonplaats] ([land]),
heeft hierbij de eer aan uw College te doen toekomen een schriftuur in cassatie ten vervolge op het tijdig ingestelde beroep in cassatie tegen het arrest, alsmede de tussenbeslissingen, van het Gerechtshof te Amsterdam gewezen tegen rekwirant in de zaak met parketnummer 23/0006134-08.
In deze zaak heeft het Gerechtshof te Amsterdam bij arrest van 30 maart 2011 rekwirant ter zake van het meermalen overtreden van de artt. 244 en 245 Sr veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 30 (dertig) maanden, waarvan 9 (negen) maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van 2 (twee) jaren.
Het beroep in cassatie tegen bovenvermeld arrest is namens rekwirant door ondergetekende tijdig ingesteld, te weten op 11 april 2011.
Rekwirant voert de navolgende middelen van cassatie aan:
I. Schending van de artt. 348, 350, 358, 359 en/of 415 Sv, althans en in elk geval schending en/of onjuiste toepassing van het recht en/of verzuim van vormen
Meer in het bijzonder is het onder 2 bewezen verklaarde niet naar de eis der wet met redenen omkleed, althans is de bewezenverklaring van het onder 2 ten laste gelegde niet (voldoende) begrijpelijk, aangezien uit de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen niet (zonder meer) kan volgen dat in de onder 2 bewezen verklaarde periode sprake is geweest van ‘seksueel binnendringen’ als bedoeld in art. 245 Sr.
Toelichting
Ten laste van rekwirant heeft het Hof onder 2 bewezen verklaard dat:
‘hij op tijdstippen in de periode van 15 november 2000 tot en met 14 november 2003 te Zandvoort, met [slachtoffer], geboren op [geboortedatum] 1988, die toen telkens de leeftijd van twaalf jaren maar nog niet die van zestien jaren had bereikt, telkens buiten echt, ontuchtige handelingen heeft gepleegd, die mede bestonden uit het seksueel binnendringen van het lichaam van die [slachtoffer], hebbende verdachte meermalen
- —
de blote billen van die [slachtoffer] gestreeld, gekust en gelikt en
- —
met zijn tong in en rondom de vagina van die [slachtoffer] gelikt en
- —
de blote borsten van die [slachtoffer] betast en in de tepels van die [slachtoffer] geknepen en aan de borst van die [slachtoffer] gezogen.’
Het Hof heeft aldus bewezen verklaard dat rekwirant in de periode van 15 november 2000 tot en met 14 november 2003 het lichaam van [slachtoffer] seksueel heeft binnengedrongen. Nu van de bewezen verklaarde handelingen slechts het met zijn tong in de vagina van die [slachtoffer] likken, seksueel binnendringen kan opleveren, dient ter zake van die handelingen uit de bewijsmiddelen te volgen dat deze handelingen zijn gepleegd (ook) in de periode van 15 november 2000 tot en met 14 november 2003. Dat kan daar echter niet uit volgen. In dat kader is van belang dat uit bewijsmiddel 2 weliswaar kan volgen dat er in deze periode sprake is geweest van het likken van de vagina van [slachtoffer], maar niet dat daarbij ook in de vagina is gelikt. Dat kan ook niet worden afgeleid uit de overige bewijsmiddelen.1.
Van belang is voorts ook met name bewijsmiddel 2, inhoudende een verklaring van [slachtoffer]. Die verklaring behelst dat rekwirant ontuchtige handelingen met haar pleegde en dat dat heel vaak is gebeurd vanaf haar 10de tot haar 13de jaar en enkele keren toen zij al 14 jaar was. Waar deze ontuchtige handelingen uit bestonden, kan daaruit niet (zonder meer) volgen. Het Hof voegt vervolgens een (het bewijsmiddel aanvullende) overweging toe, waarna het hier met name van belang zijnde deel van bewijsmiddel 2 luidt:
‘Dat [rekwirant] ontuchtige handelingen (het hof begrijpt: van de aard als omschreven in het als bewijsmiddel 1 opgenomen deel van haar verklaring) met mij pleegde is heel vaak gebeurd vanaf mijn l0de tot mijn 13de jaar en enkele keren toen ik al 14 jaar was (…)’.
De bedoelde aanvulling door het Hof is niet (voldoende) begrijpelijk, althans niet zonder nadere (doch ontbrekende) motivering, aangezien niet blijkt waar het Hof uit heeft afgeleid dat het voor wat betreft de periode waarin [slachtoffer] 14 jaar was om dezelfde ontuchtige handelingen als genoemd in bewijsmiddel 1 ging.
Voorts kan de aanvulling van het Hof ook niet zonder meer zo begrepen worden dat daaruit moet worden afgeleid dat het Hof (om niet zonder meer inzichtelijke redenen, zie hiervoor) ervan is uitgegaan dat de aard van de handelingen in de periode voordat [slachtoffer] 13 werd en de periode daarna (volledig) hetzelfde zijn geweest. Met een dergelijke uitleg is immers niet te verenigen dat het Hof met betrekking tot feit 2 van een groot deel van de tenlastegelegde, maar ten aanzien van feit 1 wél bewezen verklaarde handelingen heeft vrijgesproken. Die uitleg is dus niet verenigbaar met de verschillen tussen de bewezenverklaring van feit 1 en die van feit 2.
Gelet op het bovenstaande kan uit de gebezigde bewijsmiddelen niet worden afgeleid dat rekwirant (ook) in de periode van 15 november 2000 tot en met 14 november 2003 het lichaam van [slachtoffer] seksueel is binnengedrongen (doordat hij ‘met zijn tong in de vagina van die [slachtoffer] heeft gelikt’). In ieder geval is de bewezenverklaring van feit 2 voor wat betreft het bewezen verklaarde seksueel binnendringen (als bedoeld in art. 245 Sr) niet naar de eis der wet met redenen omkleed.2. Het arrest kan dan ook niet in stand blijven.
II. Schending van de artt. 350, 358,359 en/of 415 Sv. althans en in elk geval schending en/of onjuiste toepassing van het recht en/of verzuim van vormen
Meer in het bijzonder is de strafmotivering niet (voldoende) begrijpelijk, althans is de strafoplegging niet (voldoende) begrijpelijk gemotiveerd, nu het Hof in de strafmotivering heeft overwogen in beginsel een gevangenisstraf van 30 maanden passend en geboden te achten, maar het Hof uiteindelijk een gevangenisstraf van 30 maanden waarvan 9 voorwaardelijk, met een proeftijd van twee jaren heeft opgelegd (welke straf gelet op de VI-regeling neerkomt op een feitelijk zwaardere straf voor rekwirant), terwijl het Hof daarvoor een aantal (strafmatigende) omstandigheden heeft opgesomd (die in hoge mate doen veronderstellen dat het Hof heeft beoogd juist een andere, (feitelijk) minder zware straf aan rekwirant op te leggen). Het arrest van het Hof kan ook daarom niet in stand blijven.
Toelichting
In eerste aanleg heeft de rechtbank Haarlem rekwirant voor het onder 1 en 2 ten laste gelegde veroordeeld tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van achttien maanden, met toewijzing van de vordering van de benadeelde partij en oplegging van de schadevergoedingsmaatregel. De advocaat-generaal heeft vervolgens bij het Hof gevorderd dat rekwirant voor het onder 1 en 2 ten laste gelegde zou worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van drie jaren en voorts dat de vordering van het slachtoffer als benadeelde partij zou worden toegewezen, met daarbij wederom de oplegging van de schadevergoedingsmaatregel.
Het Hof heeft rekwirant ter zake van het onder 1 en 2 tenlastegelegde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 30 maanden, waarvan 9 voorwaardelijk, met een proeftijd van 2 jaren. Met betrekking tot de door het Hof opgelegde straf en met name de duur daarvan overweegt het Hof — voor zover hier van belang — het navolgende:
‘Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf en maatregel bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en gelet op de persoon van de verdachte, zoals van een en ander ter terechtzitting is gebleken.
Het hof heeft daarbij in bijzonder het volgende in beschouwing genomen.
De verdachte heeft zich gedurende een periode van ruim vier jaren schuldig gemaakt aan het veelvuldig plegen van seksueel misdrijf met zijn stiefdochter, welk misbruik mede bestond uit het seksueel binnendringen van het lichaam. De handelingen zijn begonnen toen het slachtoffer ongeveer tien jaren oud was en zijn — met een onderbreking van een jaar toen de verdachte in het buitenland woonde — doorgegaan tot in ieder geval haar veertiende jaar. De ontucht vond vooral plaats in het woonhuis waar van de verdachte, samen met de moeder en het broertje van het slachtoffer woonde. De verdachte heeft echter op haar veiligheid op grove wijze inbreuk gemaakt ten behoeve van zijn eigen seksueel gerief.
Hoewel de verdachte, ook volgens het slachtoffer, geen geweld of dwang heeft gebruikt, heeft hij als stiefvader misbruik gemaakt van de afhankelijke positie die zij tegenover hem innam en haar ertoe gebracht zijn handelen als normaal te aanvaarden. De verklaring van het slachtoffer houdt voorts in dat de verdachte tegen haar heeft gezegd dat zij erover niets tegen haar moeder mocht zeggen. Daarmee heeft hij haar als jong kind toe gebracht een zeer belastend geheim tegenover haar eigen moeder te bewaren.
Thans, jaren later, blijken de gevolgen. Naar de ervaring leert en zoals ook blijkt uit de inhoud van de slachtofferverklaring van 16 maart 2011 die ter terechtzitting in hoger beroep is voorgelezen, is het slachtoffer enkele jaren later de psychische gevolgen van zijn handelen gaan ervaren en belemmert dit haar nog immer in haar functioneren. De verdachte heeft haar, hoewel dit, naar het hof wil aannemen, niet zijn intentie was, zwaar beschadigd.
Dit zijn zeer ernstige feiten. Een onvoorwaardelijke gevangenisstraf zoals door de rechtbank opgelegd doet naar het oordeel van het hof dan ook onvoldoende recht aan de ernst ervan. Het hof acht oplegging van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van dertig maanden in beginsel passend en geboden.
Daartegenover staat, het hof zal daarmee in strafmatigende zin rekening houden, dat blijkens het uittreksel uit het algemeen documentatieregister de verdachte in Nederland niet eerder strafrechtelijk is veroordeeld. De verdachte die momenteel in het buitenland woonachtig is en niet ter terechtzitting in hoger beroep is verschenen, heeft aan het hof een brief doen toekomen. Deze brief houdt in — kort gezegd — dat hij diepe spijt betuigt aan zowel zijn stiefdochter als zijn ex-echtgenote. Het hof acht enerzijds aannemelijk dat de verdachte spijt heeft van zijn handelen, anderzijds moet worden vastgesteld dat de verdachte niet de moeite heeft genomen zich hetzij in eerste aanleg, hetzij in hoger beroep, zich te verantwoorden voor zijn handelen. Het hof zal, mede om de verdachte ervan te weerhouden opnieuw strafbare feiten te plegen, een gedeelte van acht maanden van de op te leggen gevangenisstraf voorwaardelijk opleggen en zal daaraan een proeftijd van twee jaren verbinden.
De raadsman van de verdachte heeft er bij pleidooi op gewezen dat na het instellen van het hoger beroep op 19 september 2008 en de uiteindelijke behandeling in hoger beroep op 16 maart 2011 bijna dertig maanden hebben gelegen. Dit is een schending van het recht van de verdachte op behandeling van zijn zaak binnen een redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerst lid EVRM, waarmee in de strafmaat rekening gehouden dient te worden.
Op grond van het tijdsverloop, zoals door de raadsman aangegeven, is het hof met de raadsman van oordeel dat de behandeling van de zaak niet binnen een redelijke termijn heeft plaatsgevonden. Deze overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, EVRM dient te leiden tot strafvermindering. Het hof zal daarom in plaats van de voormelde gevangenisstraf van dertig maanden waarvan acht voorwaardelijk, een gevangenisstraf opleggen van dertig maanden waarvan negen voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaar, hetgeen het hof, gelet op al het voorgaande, passend en geboden acht.’
Vooropgesteld zij dat de keuze en waardering van de feiten en omstandigheden die door de rechter in aanmerking worden genomen bij de bepaling van de opgelegde straf is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt en geen motivering behoeft.3. Voorts kan in cassatie niet worden onderzocht of de juiste straf is opgelegd en evenmin of de straf beantwoordt aan alle daarvoor in aanmerking komende factoren.4. Alleen wanneer de strafoplegging op zichzelf onbegrijpelijk is of verbazing wekt en daardoor onbegrijpelijk is, is er voor de cassatierechter reden voor ingrijpen.5.
Uit de strafmotivering blijkt dat het Hof in beginsel een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van dertig maanden passend en geboden heeft geacht. Het Hof acht echter een aantal omstandigheden van belang, waardoor het Hof uiteindelijk tot een andere strafoplegging komt.
Allereerst houdt het in Hof in strafmatige zin rekening met het feit dat rekwirant blijkens het uittreksel uit het algemeen documentatieregister niet eerder strafrechtelijk is veroordeeld.
Daarnaast legt het Hof een deel voorwaardelijk op, om rekwirant ervan te weerhouden opnieuw strafbare feiten te plegen. En voorts is volgens het Hof sprake van een overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM, waarmee in de strafmaat rekening dient te worden gehouden. Het Hof komt uiteindelijk tot een gevangenisstraf van dertig maanden, waarvan negen voorwaardelijk, met een proeftijd van twee jaar.
Naar het oordeel van rekwirant is de motivering van de opgelegde straf niet (voldoende) begrijpelijk, althans niet voldoende gemotiveerd. Immers, de straf die het Hof in beginsel passend en geboden heeft geacht was een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van 30 maanden.
Gelet op de toepasselijke VI-regeling zou dat neerkomen op een invrijheidstelling (na het uitzitten van een gevangenisstraf) na 20 maanden. De strafoplegging waartoe het Hof uiteindelijk besluit, is een gevangenisstraf van 30 maanden waarvan 9 voorwaardelijk. Gelet op de toepasselijke VI-regeling komt die straf erop neer dat rekwirant in vrijheid wordt gesteld na een periode van 21 maanden.6. Rekwirant zal dus langer van zijn vrijheid ontnomen worden ten gevolge van de uiteindelijke strafoplegging dan met de door het Hof in eerste instantie passend en geboden geachte straf, terwijl het Hof door de genoemde (strafmatigende) omstandigheden in hoge mate heeft doen veronderstellen te hebben beoogd een lagere straf op te leggen dan in beginsel passend en geboden werd geacht.
Gelet op het voorgaande is de strafmotivering niet (voldoende) begrijpelijk, nu het Hof in beginsel een gevangenisstraf van 30 maanden onvoorwaardelijk passend en geboden heeft geacht en uiteindelijk, vanwege allerlei (strafmatigende) omstandigheden, tot een strafoplegging komt van 30 maanden waarvan 9 voorwaardelijk, met een proeftijd van 2 jaren, terwijl die straf feitelijk neerkomt op een zwaardere straf voor rekwirant en de strafoplegging daardoor tegenstrijdig is met de inhoud van de strafmotivering die in hoge mate doet veronderstellen dat het Hof heeft beoogd aan rekwirant juist een minder zware straf op te leggen dan in beginsel passend en geboden werd geacht.
Gelet op het voorgaande kan het arrest van het Hof, in ieder geval voor wat betreft de strafoplegging, niet in stand blijven.
III. Schending van de artt. 350, 358,359 en/of 415 Sv. art. 6 EVRM en art. 14 IVBPR althans en in elk geval schending en/of onjuiste toepassing van het recht en/of verzuim van vormen
Meer in het bijzonder had het Hof nader dienen te motiveren waarom het als rechtsgevolg aan de overschrijding van de redelijke termijn slechts het met één maand vergroten van het voorwaardelijke deel van de opgelegde gevangenisstraf heeft verbonden, althans is dat rechtsgevolg zonder nadere motivering — die ontbreekt — niet (voldoende) begrijpelijk, nu in beginsel, blijkens de uitgangspunten van uw College, bij een voor wat betreft de duur van de overschrijding vergelijkbare overschrijding in cassatie, een strafkorting van 10% op zijn plaats zou zijn.
Toelichting
Het arrest van het Hof — voor zover hier van belang — luidt:
‘De raadsman van de verdachte heeft er bij pleidooi echter op gewezen dat na het instellen van het hoger beroep op 19 september 2008 en de uiteindelijke behandeling in hoger beroep op 16 maart 2011 bijna dertig maanden hebben gelegen. Dit is een schending van het recht van de verdachte op behandeling van zijn zaak binnen een redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid EVRM, waarmee in de strafmaat rekening gehouden dient te worden.
Op grond van het tijdsverloop, zoals door de raadsman aangegeven, is het hof met de raadsman van oordeel dat de behandeling van de zaak niet binnen een redelijke termijn heeft plaatsgevonden. Deze overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, EVRM dient te leiden tot strafvermindering. Het hof zal daarom in plaats van de voormelde gevangenisstraf van dertig maanden waarvan acht maanden voorwaardelijk, een gevangenisstraf opleggen van dertig maanden waarvan negen maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaar, hetgeen het hof, gelet op al het voorgaande, passend en geboden acht.’
Vooropgesteld zij dat een overschrijding van de redelijke termijn in strafzaken in beginsel leidt tot strafvermindering en dat het rechtsgevolg dat het Hof aan de overschrijding van de redelijke termijn heeft verboden, slechts op zijn begrijpelijk kan worden getoetst.7. Het staat de rechter zelfs vrij om — na afweging van alle daartoe in aanmerking te nemen belangen en omstandigheden, waaronder de mate van overschrijding van de redelijke termijn — te volstaan met de enkele vaststelling dat inbreuk is gemaakt op art. 6, eerste lid, EVRM.8.
Uw College heeft in HR 17 juni 2008, LJN BD2578 enkele uitgangspunten gegeven met betrekking tot de overschrijding van de redelijke termijn in de cassatiefase:
‘3.6.2. *** In strafzaken:
- A.
Indien in de laatste feitelijke instantie een gevangenisstraf, hechtenis, een taakstraf en/of een geldboete is opgelegd, wordt — met inachtneming van de volgorde van art. 9 Sr — (het onvoorwaardelijk gedeelte van) die straf verminderd:
- 1.
met 5% bij een overschrijding van de redelijke termijn met zes maanden of minder;
- 2.
met 10% bij een overschrijding van de redelijke termijn met meer dan zes maanden doch niet meer dan twaalf maanden.
(…)
3.6.4.
In de gevallen-waarin de redelijke termijn met meer dan twaalf maanden is overschreden handelt de Hoge Raad naar bevind van zaken.’
Gelet op deze uitgangspunten schiet de motivering van het Hof met betrekking tot het rechtsgevolg dat het Hof heeft verbonden aan de overschrijding van de redelijk termijn naar het oordeel van rekwirant tekort, althans is deze niet (voldoende) begrijpelijk. Immers, gelet op bovenstaande uitgangspunten, geldt (in cassatie) bij een vergelijkbare overschrijding van de redelijke termijn een strafkorting van 10% (nu immers sprake is van een overschrijding van meer dan zes maanden). Daarbij zij opgemerkt dat het in de onderhavige zaak om een overschrijding van meer dan 6 maanden gaat, gelet op de datum instellen van appel, 19 september 2008, en de datum van de uitspraak van het Hof, 30 maart 2011. In beginsel zou derhalve, gelet op de uitgangspunten van uw College, naar het oordeel van rekwirant een strafkorting van drie maanden op zijn plaats zijn, althans is de nu door het Hof gegeven ‘strafvermindering’ zo marginaal dat deze zonder nadere motivering niet (voldoende) begrijpelijk is.
Ook gelet op het bovenstaande is de door het Hof opgelegde straf niet voldoende gemotiveerd en kan het arrest van het Hof, in ieder geval voor wat betreft de strafoplegging, niet in stand blijven.
IV. Schending van de artt. 350, 359 en/of 415 Sv, althans en in elk geval schending en/of onjuiste toepassing van het recht en/of verzuim van vormen
Meer in het bijzonder heeft het Hof in strijd met art. 359, tweede lid, Sv niet, althans niet in het bijzonder, de redenen opgegeven op grond waarvan het Hof (kennelijk) is afgeweken van het namens rekwirant naar voren gebrachte uitdrukkelijk onderbouwde standpunt — kort gezegd — inhoudende dat rekwirant veel last ondervindt en zal ondervinden van de publiciteit die aan zijn zaak is gegeven, waarmee in de strafoplegging rekening diende te worden gehouden. Aldus is er sprake van het ten onrechte niet reageren op een door de verdediging ingenomen uitdrukkelijk onderbouwd standpunt, als gevolg waarvan het arrest van het Hof niet in stand kan blijven.
Toelichting
Blijkens de aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep gehechte pleitnota d.d. 16 maart 2011 heeft de raadsman van rekwirant — voor zover hier van belang — het navolgende aangevoerd:
‘Publiciteit
- 50.
Cliënt geeft voorts te kennen zeer veel last te ondervinden van de publiciteit die aan de zaak is gegeven. Cliënt is met naam en toenaam genoemd in een bericht in een lokale krant, maar erger nog: op het internet circuleert een soortgelijk bericht dat hem duidelijk identificeerbaar in verband brengt met het strafbare feit.
- 51.
Dit betekent dat een simpele google-actie op de naam van cliënt op de eerste twee pagina's van de zoekresultaten het betreffende artikel naar boven brengt. Momenteel wordt het archief van de internetkrant waar het artikel op staat, onderhouden en is het artikel niet toegankelijk, maar in de nabije toekomst zal dit anders zijn. Ik voeg een print van het artikel als bijlage bij deze pleitaantekeningen.
- 52.
Het hoeft geen nadere uitleg dat het betreffende bericht voorgoed op het internet zal blijven figureren. Zelfs na een veroordeling en de ommekomst van zijn straf zal cliënt in verband met het strafbare feit worden gebracht. Dit heeft veel nadelige consequenties voor zijn zakelijke contacten. De verdediging verzoekt Uw Hof ook met deze omstandigheid rekening te houden in de strafoplegging.’
Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman met betrekking tot de strafoplegging aldus aangevoerd dat rekwirant veel last ondervindt en zal ondervinden van de publiciteit die aan de zaak is gegeven. Dat standpunt is door de raadsman onderbouwd door te wijzen op, kort gezegd, de berichten die op het internet circuleren. Zo heeft de raadsman een print van het artikel als bijlage bij zijn pleitnota gevoegd, welke via een simpele ‘google-actie’ naar voren komt en welk artikel voorts voorgoed op het internet zal blijven figureren. De raadsman van rekwirant heeft daarbij gewezen op de nadelige consequenties die dit artikel met zich brengt voor de zakelijke contacten van rekwirant. Dit voornoemde (onderbouwd) standpunt is bovendien voorzien van een ondubbelzinnig conclusie die ten overstaan van het Hof naar voren is gebracht. De conclusie die de raadsman namens rekwirant heeft ingenomen met betrekking tot deze publiciteit is aan het slot van het verweer terug te vinden: ‘de verdediging verzoekt Uw Hof ook met deze omstandigheden rekening te houden in de strafoplegging’. Dit betoog kan bezwaarlijk anders worden verstaan dan als een standpunt ten aanzien van de op te leggen straf dat duidelijk, door argumenten geschraagd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie ten overstaan van het Hof naar voren is gebracht.9.
Vastgesteld moet worden dat het Hot in zijn arrest van dit uitdrukkelijk onderbouwde standpunt is afgeweken. Immers, blijkens de strafmotivering is het Hof in het geheel voorbij gegaan aan het bovenstaande gevoerde uitdrukkelijk onderbouwd standpunt bij het bepalen van de strafoplegging. Nu het Hof, door bij de strafoplegging in het geheel geen rekening te houden met de (gevolgen van de) publiciteit rondom deze zaak en de persoon van rekwirant, is afgeweken van het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt, maar het Hof in strijd met art. 359, tweede lid, Sv niet in het bijzonder de redenen heeft opgegeven die tot die afwijking hebben geleid, heeft dat verzuim ingevolge art. 359, achtste lid, Sv nietigheid van het arrest tot gevolg.10.
Gelet op het bovenstaande kan het arrest van het Hof niet in stand blijven.
Het is op bovengenoemde gronden dat rekwirant uw College eerbiedig verzoekt om het arrest, zoals jegens hem op 30 maart 2011 gewezen door het Gerechtshof te Amsterdam, te vernietigen en een zodanige uitspraak te doen als uw College juist en noodzakelijk voorkomt.
De bijzonderlijk gevolmachtigde,
mr. B.P. de Boer
Amsterdam. 17 augustus 2011
Voetnoten
Voetnoten Beroepschrift 17‑08‑2011
Anders dan ten aanzien van de bewezenverklaring van feit 1, heeft het Hof het ten aanzien van feit 2 bewezen verklaarde seksueel binnendringen niet nader gemotiveerd.
Vgl. voor voorbeelden van zaken waarin niet uit de bewijsmiddelen kon worden afgeleid dat het bewezen verklaarde handelen had plaatsgevonden in de bewezen verklaarde periode onder meer HR 28 juni 2011, LJN BQ0049; HR 5 april 2011, LJN BP4391 en HR 14 september 2010, LJN BM4091.
Vgl. HR 21 november 2006, LJN AY7805 en HR 14 maart 2006, LJN AU9353.
Vgl. HR 18 maart 1986, NJ 1986, 719.
Vgl. HR 17 oktober 2006, LJN AY0190, NJ 2006, 578 en HR 2 juni 2009, LJN BH8313, NJ 2009, 283.
Daar komt overigens nog bij dat rekwirant ook nog eens te maken met een (langere) proeftijd van 2 jaren voor wat betreft het voorwaardelijk deel.
Vgl. HR 26 april 2011, LJN BO5819, NJ 2011, 199.
Vgl. HR 17 juni 2008, LJN BD2578, NJ 2008, 358.
Vgl. HR 11 april 2006, NJ 2006, 393.
Zie ook HR 26 april 2011, LJN BP6467 en HR 29 maart 2011, LJN BP2745.