HR, 18-05-2010, nr. 07/11779

Verzoeker is door het gerechtshof te Arnhem wegens 1. ‘feitelijke aanranding van de eerbaarheid, meermalen gepleegd’, 2. in de eerste plaats ‘met iemand beneden de leeftijd van zestien jaren buiten echt ontuchtige handelingen plegen, meermalen gepleegd’, 2. in de tweede plaats ‘ontucht plegen met zijn minderjarig kind, meermalen gepleegd’, en 3. ‘verkrachting, meermalen gepleegd’ veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van negen maanden. Voorts heeft het hof de vordering van de benadeelde partij toegewezen en aan verzoeker een betalingsverplichting opgelegd, een en ander op de wijze als weergegeven in het arrest.

Namens verdachte heeft mr. J. Boksem, advocaat te Leeuwarden, twee middelen van cassatie voorgesteld.

Het eerste middel klaagt dat het hof ten aanzien van het bewezenverklaarde onder 3 een onjuiste uitleg heeft gegeven aan het bestanddeel ‘seksueel binnendringen van het lichaam’ en aldus ten onrechte, althans op onjuiste en/of ontoereikende gronden tot een bewezenverklaring is gekomen.

Ten laste van verdachte is onder 3 bewezenverklaard dat:

Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:

Het Hof heeft voorts ten aanzien van feit 3 het volgende overwogen:

Artikel 242 Sr luidt:

Thans doet zich in het licht van deze bepaling opnieuw de vraag voor welke seksuele handelingen of handelingen met een seksuele strekking door het bestanddeel ‘seksueel binnendringen’ worden omvat. De wettekst rept onder meer van het (gedwongen) ‘ondergaan van handelingen die bestaan uit of mede bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam’. Het seksueel binnendringen in de zin van art. 242 Sr wordt gekwalificeerd als verkrachting, zoals ook het hof in de onderhavige zaak heeft gedaan. Het is niet heel lang geleden dat de reikwijdte van deze sterk negatief beladen term beperkt was tot de vleselijke gemeenschap in de vorm van penetratie van de penis in de vagina.1. Totdat in 1980 het Eindrapport van de Adviescommissie Zedelijkheidswetgeving (Commissie-Melai) verscheen. Daarin werden voorstellen gedaan die moesten leiden tot een algehele herziening van de bepalingen van de zware zedendelicten (art. 242–249 Sr) en een hervorming van de zedelijkheidswetgeving. Niet deze Adviescommissie heeft het huidige bestanddeel ‘seksueel binnendringen’ bedacht. Maar wel introduceerde zij in haar ontwerp-tekst naast de ‘geslachtsgemeenschap’2. de toevoeging ‘een daarmee gelijk te stellen handeling’. De Commissie wees er terecht op dat het afdwingen van andere dan genitale vormen van seksueel contact, zoals orale en anale seks, minstens zo riskant en even kwetsend (zo niet ondraaglijker) kunnen zijn als de geslachtsgemeenschap.3. Onder ‘daarmee gelijk te stellen sexuele handeling’ begreep de Commissie-Melai: ‘iedere vorm van genitaal, oraal en anaal contact, zoals contacten tussen mond en anus, mond en penis en mond en vulva, hetzij tussen penis en vulva en penis en anus, hetzij tussen anus of vulva en artificieel substituut’.4. Ik teken hier reeds aan dat de Commissie-Melai ten aanzien van de aan de geslachtsgemeenschap gelijk te stellen seksuele handeling onder meer spreekt over iedere vorm van contact tussen mond en vulva5.. Nadrukkelijk achtte de Commissie een dienovereenkomstige uitbreiding van hetgeen totdantoe onder verkrachting werd begrepen, wenselijk.6.

Eind jaren tachtig maakte de wetgever werk van de voorstellen van de Commissie-Melai. Tijdens de parlementaire totstandkoming van de aanscherping en herformulering van de zedendelicten, werd in de tekst van ontwerp-art. 246 (tweede lid) Sr de ernstige variant van aanranding opeens aangeduid als ‘sexueel binnendringen van het lichaam’. Deze zware gradatie van aanranding zag vooral op het oraal of anaal binnendringen en onderscheidde zich daarmee van de verkrachting, destijds dus nog beperkt tot alleen de geslachtsgemeenschap. In strafwaardigheid en strafbedreiging wilde de wetgever echter geen verschil maken tussen deze beide ernstige vormen van seksueel contact. Dit leek op het oog vrij eenvoudig tot uiting te kunnen worden gebracht in de wettekst, maar leverde toch nogal wat problemen op en vergde wetstechnisch een lastig te maken differentiatie binnen de categorie van de zware zedendelicten.7. Bovendien wilde de toenmalige minister Hirsch Ballin van Justitie uiteindelijk toch af van de tweedeling vleselijke gemeenschap8. enerzijds en het op andere wijze binnendringen anderzijds.9. Om die redenen werd in ontwerp-art. 242 Sr de ‘vleselijke gemeenschap’ vervangen door ‘het seksueel binnendringen van het lichaam’. Met deze inhoud is het toen vernieuwde art. 242 Sr in werking getreden op 1 december 1991.10.

Kennelijk in beslag genomen door allerlei andere (in die tijd ‘spelende’) aspecten van het wetsvoorstel — ‘verkrachting binnen het huwelijk’, ‘dwingen’, ‘verstandelijk gehandicapten’, ‘zelfbeschikkingsrecht’ — wordt, en dat is opvallend, in de parlementaire beraadslagingen over het toenmalige wetsontwerp nergens de vraag opgeworpen wat precies onder het ‘seksueel binnendringen’ is te verstaan. Welke voorstelling moet men zich verder maken van handelingen die mede uit het seksueel binnendringen bestaan en hoe verhoudt de strafbare poging zich hiermee? De Memorie van Antwoord volstaat slechts met het navolgende: ‘als handelingen die (mede) uit het seksueel binnendringen van het lichaam bestaan worden tenlastegelegd, zal daaraan worden toegevoegd dat op een bepaalde wijze het lichaam is binnengedrongen’.11. Wel kan uit de wetsgeschiedenis worden afgeleid dat de wetgever daarbij weliswaar primair heeft gedacht aan het penetreren van de penis in een natuurlijke lichaamsholte (vagina, mond, anus), maar daarnaast zeker andere mogelijkheden van penetratie niet heeft willen uitsluiten, zoals het brengen van een vinger of een voorwerp in de vagina of de anus. Het wetsvoorstel leunde immers zwaar op de uitgangspunten en het advies van de Commissie-Melai en deze Commissie had al naast de genitale vorm diverse andere varianten onder het seksueel binnendringen begrepen.

In HR 22 februari 1994, LJN ZC9650, NJ 1994, 379 heeft de verdachte een vinger in de vagina van het meisje gestoken en aldus de binnenkant van de vagina betast. Het betreffende middel werpt de vraag op of ook deze handeling wordt bestreken door de term ‘seksueel binnendringen’. De Hoge Raad overweegt allereerst dat uit de wetsgeschiedenis niet kan worden afgeleid dat de wetgever zich heeft gedistantieerd van het standpunt van de Commissie-Melai dat geen beperking moet worden aangelegd voor wat betreft de wijze van binnendringen, en dat deze Commissie onder een met geslachtsgemeenschap gelijk te stellen handeling iedere seksuele vorm van genitaal, oraal en anaal binnendringen heeft willen begrijpen, ook wanneer dit plaatsvindt met een artificieel substituut. Op grond daarvan oordeelt de Hoge Raad: ‘Gelet op de tekst en de strekking van de term ‘seksueel binnendringen van het lichaam’ zoals deze in het licht van de wetsgeschiedenis moet worden geïnterpreteerd, omvat deze term derhalve ieder binnendringen van het lichaam met een seksuele strekking’. In het zogenaamde ‘Tongzoen-arrest’12. trekt de Hoge Raad deze lijn in extensieve zin door. In weerwil van de informatieve, en rechtsvergelijkend naar Duits en Frans recht verwijzende, conclusie van mijn ambtgenoot Machielse vóór dit arrest, maakt de Hoge Raad uit dat de wetsgeschiedenis dwingt tot de opvatting dat de wetgever wat de toepassing van art. 242 Sr betreft geen beperking heeft willen aanbrengen in de wijze waarop het lichaam is binnengedrongen. Dat strookt ook met de ratio van die bepaling, te weten de bescherming van de (seksuele) integriteit van het lichaam. De Hoge Raad oordeelt dat gelet daarop de toepasselijkheid van die bepaling niet afhankelijk kan worden gesteld van de wijze waarop het lichaam is binnengedrongen en de aard en ernst daarvan. Ook ogenschijnlijk minder ernstige vormen van binnendringen van het lichaam met een seksuele strekking kunnen als een ingrijpende aantasting van de lichamelijke integriteit worden ervaren en kunnen even kwetsend zijn als gedwongen geslachtsgemeenschap, aldus de Hoge Raad. Eén en ander leidde tot het oordeel van de Hoge Raad dat het hof zonder blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting en niet onbegrijpelijk een tongzoen als verkrachting had aangemerkt.

Na publicatie van dit arrest fronste menigeen bedenkelijk zijn wenkbrauwen over deze kwalificatie. Destijds immers was de aanduiding verkrachting sinds jaar en dag voorbehouden aan de (af)gedwongen geslachtsgemeenschap. Inmiddels is men er aan gewend geraakt dat althans naar het juridisch taalgebruik verkrachting een veel bredere betekenis heeft (gekregen).13.

De voorgaande beschouwingen hebben betrekking op het seksueel binnendringen in een natuurlijke lichaamsholte, zoals de vagina14. als inwendig deel van het vrouwelijk geslachtsorgaan. In de onderhavige zaak komt de vraag op of ook de vulva, bestaande uit de uitwendige vrouwelijke genitale delen, kunnen worden binnengedrongen. Dient er een visuele scheidslijn te worden aangebracht achter de kleine schaamlippen bij de uitmonding van de vagina in het vestibulum van de vulva? Op welk punt krijgt het aanraken van het vrouwelijk geslachtsorgaan het karakter van ‘binnendringen’? Het zijn deze vragen, die het onderhavige middel aan de orde stelt.

Vooropgesteld dient te worden — ik keer terug naar de juridische merites van de onderhavige zaak — dat het hof terecht de overwegingen van de Hoge Raad (uit het ‘Tongzoen-arrest’) tot uitgangspunt heeft genomen. Dat wordt ook niet betwist in cassatie. Aangevoerd wordt dat het voorhof van de vagina, dat wordt begrensd door de kleine schaamlippen, nog moet worden beschouwd als het externe deel van het vrouwelijke geslachtsorgaan en dat (derhalve) het aanraken van de schaamlippen en andere onderdelen van dat voorhof, met inbegrip van de kittelaar, niet kan worden aangemerkt als het binnendringen van het lichaam.

De raadsman lijkt met deze stelling het Duitse strafrecht15. aan zijn zijde te hebben, gezien de uitleg die daarin wordt gegeven aan het (vergelijkbare) ‘Eindringen in den Körper’ als bedoeld in par. 176a, tweede lid, sub 1 StGB (seksueel misbruik van kinderen door geslachtsgemeenschap of vergelijkbare seksuele handelingen) en par. 177, tweede lid, sub 1 StGB (verkrachting). Voor een voltooiing van het binnendringen met een vinger is volgens de Duitse rechtspraak vereist dat die vinger in de vagina (Scheide) wordt ingebracht; handelingen aan de vagina of aanrakingen tussen de schaamlippen zijn onvoldoende. Voltooid is het delict van par. 177, tweede lid, sub 1 StGB pas als de anatomische grens van de lichaamsopening ten minste gedeeltelijk is overschreden; het enkele ‘contact’ van een vinger met het voorhof van de vagina of met de schaamlippen geldt niet als binnendringen.16. Nu in het onderhavige geval de bewezenverklaring inhoudt dat verzoeker de vagina van het slachtoffer heeft gestreeld, betast en/of aangeraakt, over/aan/tussen haar schaamlippen heeft gewreven en aan haar vagina en/of schaamlippen heeft gelikt, zou het bewezenverklaarde naar Duits strafrecht hoogstwaarschijnlijk niet als ‘binnendringen van het lichaam’ hebben gegolden.

De Hoge Raad heeft echter nadrukkelijk gekozen voor een bredere betekenis van seksueel binnendringen. Dat de uitleg van de Hoge Raad ruimer is dan in het Duitse strafrecht, kan alleen al worden afgeleid uit de omstandigheid dat de Hoge Raad de tongzoen als een vorm van seksueel binnendringen (en daarmee als verkrachting) heeft aanvaard, terwijl volgens de Duitse jurisprudentie de tongzoen niet als een met de geslachtsgemeenschap vergelijkbare handeling en dus niet als verkrachting kan worden aangemerkt (omdat de daarvoor vereiste ‘Erheblichkeit’ ontbreekt).17. Gelet daarop en in aanmerking genomen dat de (hierboven onder punt 5 weergegeven) gebezigde bewijsmiddelen onder meer inhouden:

meen ik dat het hof zonder blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting en niet onbegrijpelijk heeft bewezenverklaard dat de seksuele handelingen van verzoeker mede bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam van het slachtoffer, als bedoeld in art. 242 Sr.

De in de toelichting op het middel aangevoerde stelling dat van binnendringen van het lichaam eerst sprake is als de achter de kleine schaamlippen gelegen uitmonding van de vagina wordt gepasseerd, vindt mijns inziens geen steun in het (Nederlandse) recht en strookt ook niet met de ratio van art. 242 Sr, welke bepaling eerst en vooral de (seksuele) integriteit van het lichaam bedoelt te beschermen. De kleine en grote schaamlippen behoren tot het lichaam, terwijl ze in zekere zin een natuurlijke lichaamsopening vormen, zij het niet rondvormig. Ik meen dat het hof reeds het tussen de schaamlippen wrijven of, anders gezegd, het ‘passeren’ van de schaamlippen, ongeacht of het de kleine (binnenste) of de grote (buitenste) zijn, als binnendringen van het lichaam heeft kunnen aanmerken. Ik betrek daarbij dat in de (hierboven onder punt 10) genoemde arresten van de Hoge Raad18. de wetshistorische interpretatie van de term ‘seksueel binnendringen’ een belangrijke en zelfs centrale plaats inneemt. De visie en de bedoeling van de wetgever met betrekking tot de herziene ernstige zedendelicten steunen op hun beurt weer grotendeels op de uitgangspunten en het advies van de Commissie-Melai, waarnaar overigens HR 22 februari 1994, LJN ZC9650, NJ 1994, 379 ook in zoveel woorden verwees. Deze Commissie verstond onder de met de geslachtsgemeenschap gelijk te stellen handeling ook iedere vorm van contact tussen mond en vulva.19. Ik kan geen reden bedenken waarom in het onderhavige geval (opeens) zou moeten worden afgeweken van de door de Hoge Raad ingezette lijn en hier de wetsgeschiedenis niet zou nopen tot de kwalificatie ‘seksueel binnendringen’. Ook anderszins (en met de common sense in mijn achterhoofd) kom ik niet op tegenargumenten.

Tot slot merk ik nog het volgende op. Het over de schaamlippen en de kittelaar wrijven en likken, zijn alle seksuele handelingen die als een ingrijpende aantasting van de lichamelijke integriteit worden ervaren en, vermoed ik, zeker niet minder ernstig zijn dan een tongzoen. Verder leveren die seksuele handelingen op zich geen binnendringen op, maar in casu zijn ze zodanig verweven met het tussen de schaamlippen wrijven, dat ze onder het bereik van art. 242 Sr vallen.20. De seksuele handelingen van verzoeker bestonden mede uit het ‘seksueel binnendringen’, zoals het hof terecht heeft bewezenverklaard. Afsluitend wijs ik er op dat de opsteller van de tenlastelegging ‘vagina’ ongetwijfeld in de betekenis van het gehele vrouwelijke geslachtsdeel, en niet in technisch-anatomische zin, heeft willen bezigen, zoals men dat in spreektaal gewoon is te doen.

Het middel faalt.

Het tweede middel klaagt dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM in de cassatiefase is overschreden, nu tussen het instellen van het cassatieberoep en de ontvangst van de stukken door de Hoge Raad te veel tijd is verstreken.

Het cassatieberoep is ingesteld op 10 september 2007. De stukken van het geding zijn blijkens een daarop gezet stempel op 11 juli 2008 bij de Hoge Raad binnengekomen. Dat brengt met zich dat de inzendtermijn van acht maanden is overschreden. Voorts zal de Hoge Raad in deze zaak uitspraak doen nadat meer dan twee jaren zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Het middel is dan ook terecht voorgesteld. Dat moet leiden tot strafvermindering.

Andere gronden dan de hiervoor onder 19 geconstateerde overschrijding van de uitspraaktermijn, waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest voor wat betreft de hoogte van de opgelegde straf. De Hoge Raad kan de hoogte daarvan verminderen naar de gebruikelijke maatstaf. Voor het overige dient het beroep te worden verworpen.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG