HR, 17-10-2006, nr. 03200/05

Nr. 03200/05

Mr. Vellinga

Zitting: 27 juni 2006 (bij vervroeging)

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. Verdachte is door het Gerechtshof te 's-Gravenhage wegens 1. medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2, onder A van de Opiumwet gegeven verbod en 3. medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2, onder A van de Opiumwet gegeven verbod en medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2, onder B van de Opiumwet gegeven verbod, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zeven jaren alsmede tot een geldboete van € 100.000,-subsidiair 360 dagen hechtenis, met verbeurdverklaring van een bedrag van € 1.595,- en last tot teruggave van voorwerpen zoals in het arrest omschreven.

2. Namens verdachte heeft mr. S.M. Krans, advocaat te Amsterdam, zeven middelen van cassatie voorgesteld.

3. Het eerste middel klaagt dat de behandeling van de zaak in strijd met het bepaalde in art. 6 lid 1 EVRM en art. 365a lid 3 Sv jo. art. 415 Sv niet heeft plaatsgevonden binnen een redelijke termijn. De toelichting op het middel bevat de klacht dat, nu de aanvulling op het verkort arrest van het Hof niet binnen drie maanden heeft plaatsgevonden, de redelijke termijn is geschonden en strafvermindering moet worden toegepast.

4. De stukken van het geding houden, voor zover hier van belang, het volgende in. Het Hof heeft op 29 maart 2005 arrest gewezen, waartegen verdachte op 5 april 2005 cassatie heeft doen instellen. Op 9 november 2005 is de aanvulling op het verkort arrest ondertekend,

5. Zoals in de toelichting op het middel met juistheid wordt gesteld levert genoemd verzuim geen nietigheid op.(1) Voorts vindt de opvatting dat op deze grond strafvermindering zou moeten worden toegepast geen steun in het recht.

6. Het middel faalt en kan worden afgedaan met de in art. 81 RO bedoelde motivering.

7. Het tweede en derde middel lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. Het tweede middel klaagt mede gelet op de toelichting dat het Hof in strijd met het bepaalde in art. 349 lid 1 jo. art. 358 lid 3 en 5 jo. art. 415 Sv heeft nagelaten te responderen op het in hoger beroep uitdrukkelijk (preliminair) gevoerde verweer tegen de geldigheid van de dagvaarding. Het derde middel klaagt dat het Hof de zaak (ten onrechte) niet heeft teruggewezen naar de Rechtbank, althans dat de andersluidende beslissing van het Hof ontoereikend is gemotiveerd.

8. Het proces-verbaal ter terechtzitting in hoger beroep van 14 januari 2005 houdt onder meer het volgende in:

"De raadsman van de verdachte voert een preliminair verweer, overeenkomstig de aan dit proces-verbaal gehechte door hem overgelegde pleitnotitie."

De pleitnotitie houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:

"Voor de (eerste) zitting van 5 november 2003 brengt de officier van justitie een dagvaarding ex 261 lid 3 Sv uit. Hierop staan 3 feiten. De tenlastelegging is nadien niet nader omschreven, dan wel gewijzigd.

Op de (tweede) zitting van 19 december 2003 kondigt de officier van justitie aan dat zij op een volgende terechtzitting een vordering nadere omschrijving tenlastelegging ex artikel 314a Sv zal indienen. Een dergelijke vordering is dus niet ter terechtzitting van 19 december 2003 gedaan.

Op de (derde) zitting van 4 februari 2003 (lees: 2004; WHV) deelt de raadsman mede dat hij bekend is met de dagvaarding alsmede met de vordering nadere omschrijving, gedaan ter terechtzitting van 19 december 2003. De raadsman moet zich hebben vergist, nu zo'n vordering niet ter terechtzitting van 19 december 2003 is gedaan. Overigens vermeldt de raadsman alleen bekend te zijn met een vordering en vermeldt hij niet dat hij bekend is met een beslissing op deze vordering.

De vordering tot nadere omschrijving is evenmin ter terechtzitting van 4 februari 2004 gedaan, laat staan dat die is toegewezen.

Ik ben ermee bekend tot zich in het dossier bevindt een door de officier van justitie ondertekende vordering aanpassing omschrijving tenlastelegging ex artikel 314a Sv. Toch moet ervan worden uitgegaan dat die vordering niet is gedaan.

Dat de vordering ex 314a Sv niet ter terechtzittingen van 19 december 2003 en 4 februari 2004 zijn gedaan blijkt uit de desbetreffende processen-verbaal van de zittingen. Deze processen-verbaal reppen niet over (het overleggen van) een vordering wijziging op die zittingen, en (dus) evenmin over een beslissing van de rechtbank terzake. Zou die vordering zijn gedaan, dan zou de rechtbank, op straffe van nietigheid, daarop een beslissing moeten nemen, gelet op artikel 330 Sv. Een toewijzing van een vordering zou als gevolg van artikel 313 lid 2 Sv in proces-verbaal moeten worden vermeld.

Van belang is de waarde die in zijn algemeenheid aan het proces-verbaal van de zitting wordt gehecht. Het procesverbaal van de zitting bevat de processuele waarheid van de gebeurtenissen op zitting (HR NJ 1974,41; NJ 1974, 505; NJ 1984, 461, maar met name NJ 1985, 449). Het proces-verbaal is de enige kenbron van hetgeen (al dan niet) op zitting heeft plaatsgevonden. Wat in het procesverbaal staat, is gebeurd. Wat niet in bet proces-verbaal staat, is niet gebeurd.

Daarnaast zou bij een toewijzing op 19 december 2003 de gewijzigde tenlastelegging aan cliënt moeten worden betekend en zou bij een toewijzing op 4 februari 2004 een afschrift van de gewijzigde tenlastelegging aan cliënt (of diens raadsman) moeten worden verstrekt (zie artikel 3 Sv). Dit heeft niet plaatsgevonden. Een door de griffier ondertekende (kopie van een) afschrift bevindt zich niet in het dossier (zo is mij bekend na inzage).

Bovendien zijn ter terechtzitting van 19 december 2003 en 4 februari 2004 opmerkingen gemaakt (door de officier van justitie op 19 december, respectievelijk de raadsman op 4 februari), waaruit kan worden afgeleid dat een vordering ex 314a Sv niet is gedaan en niet in behandeling is genomen.

De voor de zitting van 5 november 2003 uitgebrachte dagvaarding is dus nadien niet gewijzigd of aangepast.

Van belang is dat de tenlastelegging waarop de rechtbank heeft beslist, nooit aan cliënt is uitgereikt. De aan cliënt uitreikte oproepingen voor de zittingen van 19 december 2003 en 4 februari 2004 vermelden alleen dat de nadere behandeling van de geschorste zitting gaat plaatsvinden en vermelden niet de tenlastelegging.

Van belang is voorts wat de raadsman heeft betoogd bij pleidooi. Hij is ingegaan op feiten 1, 2 en 3, wat erop wijst dat hij is ingegaan op de tenlastegelegde feiten, vermeld op de voor de zitting van 5 november 2003 uitgebrachte dagvaarding. Logisch, want die is nadien niet gewijzigd.

Aldus kan niet worden gezegd dat de verdediging ter terechtzitting heeft laten blijken te begrijpen waartegen zij (in de ogen van de rechtbank) zich diende te verweren en dat de verdediging niet in haar belangen is geschaad. Een overweging volstrekt ten overvloede, aangezien geen ruimte lijkt te bestaan voor een belangenafweging.

Toch beslist de rechtbank op de "aangepaste" dagvaarding. De rechtbank heeft daarmee haar beslissingen gebaseerd op een tenlastelegging die op dat moment niet ten grondslag lag aan de te nemen beslissingen. Alle beslissingen van de rechtbank zijn genomen op een toen niet geldende tenlastelegging: bewezenverklaring, kwalificatie, strafmotivering. Ook de bewijsmiddelen zien op de toen niet geldende tenlastelegging. De rechtbank heeft daardoor beslissingen genomen die vallen buiten de bevoegdheden om van de tenlastelegging af te wijken (bijvoorbeeld om omissies en kennelijke schrijffouten te herstellen).

Gevolgen

Wat zijn hiervan de gevolgen? Geen eenvoudige vraag, want uitgebreide jurisprudentie op dit punt is niet voorhanden.

Primair meen ik dat op dit moment (in hoger beroep) niet duidelijk is wat cliënt wordt verweten. Moet worden afgegaan op de feiten op de dagvaarding die nooit is gewijzigd of moet worden afgegaan op de bewezenverklaarde feiten? Ik kan die vraag niet beantwoorden.

Over de tenlastelegging, hét onderwerp van het strafproces, mag mijns inziens geen misverstand bestaan. De tenlastelegging betreft het voornaamste onderdeel van de dagvaarding. Juist gelet op de (al gemelde) belangrijke betekenis van de tenlastelegging in het strafproces, meen ik dat de dagvaarding nietig dient te worden verklaard.

Subsidiair meen ik dat het vonnis door deze gang van zaken nietig is, nu de rechtbank de grondslag van de tenlastelegging heeft verlaten, de artikelen 348 en 350 Sv zijn geschonden en er sprake is van wezenlijke vormverzuimen. Uw hof dient de bestreden einduitspraak in zijn geheel te vernietigen.

Het hof is vaak een herkansing om gemaakte fouten, onvolkomenheden en gebreken te herstellen. Wanneer echter de behandeling in eerste aanleg aan te ernstige onvolkomenheden lijdt, kan de zaak in hoger beroep geen doorgang vinden en moet de eerste aanleg worden overgedaan. Iedere verdachte heeft immers recht op een deugdelijke behandeling in twee instanties. Terugverwijzing van de zaak tegen cliënt is op grond van art. 423 lid 2 Sv op zijn plaats, nu de rechtbank niet op de hoofdzaak (de tenlastelegging) heeft beslist."(2)

9. De advocaat-generaal heeft, zoals het proces-verbaal van de terechtzitting van 14 januari 2005 vermeldt, naar aanleiding van dit verweer geconcludeerd overeenkomstig zijn aan het Hof overgelegde en aan dat proces-verbaal gehechte schriftuur, inhoudende, voor zover hier van belang:

"In reactie op het verweer van de raadsman merk ik het volgende op. Ik heb geen reden om te twijfelen aan de juiste weergave van de feitelijke gang van zaken zoals deze door de raadsman wordt geschetst. Dit betekent dan het volgende: Er is een dagvaarding ex artikel 261 Sv uitgebracht, waarmee verdachte gedagvaard werd voor de zitting van de Rechtbank Den Haag van 5 november 2003; Tijdens de pro forma zitting van 19 december 2003 is door de Officier van Justitie medegedeeld dat een nadere omschrijving telastelegging zou worden uitgebracht, waarop het onder 2 van de dagvaarding telastegelegde feit zou ontbreken. Verdachte -die toen niet aanwezig was- kan hier niet een toezegging aan ontlenen dat hij niet meer vervolgd zou worden voor dit feit. Zijn toenmalige advocaat heeft noch tijdens de zitting van 19 december noch op een ander moment aangevoerd dat bij zijn cliënt die indruk was ontstaan of kon ontstaan. De dagvaarding met parketnummer 09/004005-04 is op 16 januari 2004 in persoon betekend. Uit de processen-verbaal terechtzitting blijkt niet dat de Officier van Justitie daadwerkelijk een nadere omschrijving telastelegging heeft ingediend en dat deze is goedgekeurd door de rechtbank. De enige omstandigheid die er op wijst dat die vordering wel zou zijn ingediend en goedgekeurd is te vinden in de bewezenverklaring, de vrijspraak en het dictum van het vonnis van de Rechtbank. De dagvaarding met parketnummer 09/004005-04 is uitgebracht terwijl verdachte gelet op de tekst van het onder 2 telastegelegde op de dagvaarding met parketnummer 09/754070-03 reeds voor dit feit werd vervolgd.

Conclusie

Wat moeten de gevolgen zijn van deze geconstateerde feiten. De hoofdregel van artikel 423 lid 2 WvSv is dat wanneer de hoofdzaak niet door de Rechter is beslist en het onderzoek daarvan moet zijn de vernietiging van het vonnis, de zaak naar de Rechtbank verwezen wordt, tenzij beide procespartijen instemmen met een afhandeling van de zaak door het Hof. In deze zaak is de hoofdzaak wel degelijk behandeld door de Rechtbank. De feiten waarom het hier gaat: de invoer in vereniging Nederland van 108 kilo heroïne, de invoer in vereniging en het verdere vervoer Nederland van 50 kilo heroïne en de invoer in vereniging en het verdere vervoer van 39,5 kilo heroïne. Uit het proces-verbaal terechtzitting d.d. 4 februari 2004 blijkt dat deze feiten uitvoerig zijn behandeld. Er is dus door de Rechtbank wel degelijk beslist op de hoofdzaak. De bewezenverklaring van de Rechtbank lijkt te zijn gebaseerd op de nadere omschrijving telastelegging. Dit hoeft echter geen enkele consequentie te hebben aangezien de bewezenverklaring binnen de grenzen van de oorspronkelijke telastelegging blijft. De Rechtbank heeft dus de grondslag van de telastelegging niet verlaten. Een en ander brengt mij tot de volgende gevolgtrekkingen. Wanneer u de stellingen van de raadsman volgt dient het OM inderdaad alsnog niet ontvankelijk te worden verklaard in de zaak met parketnummer 09/004005-04 omdat het OM de zaak al telaste heeft gelegd in de zaak met parketnummer 09/754070-03 en door het uitbrengen van 2 dagvaardingen ter zake 1 feiten complex handelt in strijd met artikel 68. Nu uit niets blijkt dat er een nadere omschrijving telastelegging is ingediend, behandeld en goedgekeurd, had de rechtbank de zaak moeten behandelen op basis van de inleidende dagvaarding met parketnummer 754070-03, zoals uitgebracht voor de zitting van 5 november 2003. Ik verzoek uw Hof het hoger beroep af te handelen aan de hand van deze telastelegging."

10. Het proces-verbaal ter terechtzitting van 14 januari 2005 houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:

"Na beraadslaging en hervatting van het onderzoek deelt de voorzitter als beslissing van het hof het volgende mede. Het hof verklaart het openbaar ministerie terzake van de dagvaarding met parketnummer 0900400504 niet-ontvankelijk in zijn vervolging, nu het op deze dagvaarding tenlastegelegde feitencomplex reeds eerder is tenlastegelegd op de dagvaarding met parketnummer 0975407003 onder 2, die niet was ingetrokken en waarop nog niet was beslist. Het hof zal de zaak, anders dan de raadsman heeft bepleit, niet terugwijzen naar de rechtbank. Naar het oordeel van het hof heeft de rechtbank ter voorbereiding van haar uitspraak het feitencomplex zoals in de dagvaarding met parketnummer 0975407003 tenlastegelegd, met inbegrip van feit 2, inhoudelijk behandeld. Hierom is er geen grond de zaak opnieuw door de rechtbank te laten behandelen. Naar het oordeel van het hof kan niet gezegd worden dat de verdachte een gerechtvaardigd vertrouwen heeft kunnen ontlenen aan een mededeling van de officier van justitie, inhoudende dat op de nadere omschrijving van de dagvaarding het onder 2 tenlastegelegde feit ontbreekt. Op de terechtzitting van 19 december 2003 - de zitting waarop de bovenstaande mededeling is gedaan - was blijkens het proces-verbaal van die zitting niemand verschenen. Onduidelijk is wanneer de verdediging van dat procesverbaal kennis heeft genomen en niet is gebleken dat die uitlating van de officier van justitie in dat procesverbaal toen nog een dergelijk vertrouwen bij de verdachte heeft kunnen doen postvatten. Indien de verdediging aan de hand van dat proces-verbaal meende een gerechtvaardigd vertrouwen te mogen ontlenen op het niet verder vervolgen van feit 2, had de verdediging dit uiterlijk kenbaar moeten maken op de eerstvolgende terechtzitting in eerste aanleg, hetgeen de verdediging niet heeft gedaan. (...) Het hof zal de behandeling van de zaak voortzetten op grond van de oorspronkelijke dagvaarding met parketnummer 0975407003."

11. Het proces-verbaal van de terechtzitting van de Rechtbank van 4 februari 2004 houdt in dat de raadsman meedeelt bekend te zijn met de dagvaarding alsmede met de nadere omschrijving, "gedaan ter terechtzitting 19 december 2003." Het proces-verbaal van laatstgenoemde terechtzitting houdt niet in dat op die terechtzitting een vordering nadere omschrijving als bedoeld in art. 314a Sv is gedaan, maar wel dat de Officier van Justitie aankondigt een dergelijke vordering te zullen indienen, waarop "het onder 2 van de dagvaarding telastgelegde feit (...) ontbreekt." Bij de stukken bevindt zich een vordering nadere omschrijving als bedoeld in art. 314a Sv met parketnummer 09/754070-03 d.d. 4 februari 2004 waarop inderdaad feit 2 van de dagvaarding ontbreekt. De dagvaarding met parketnummer 09/754070-03 met bedoelde nadere omschrijving alsmede de dagvaarding met parketnummer 09/004005, waarop genoemd feit 2 (eveneens) staat vermeld, legt de Rechtbank, zoals het Hof overweegt, aan haar vonnis ten grondslag.

12. Het Hof legt eveneens de dagvaarding met parketnummer 09/754070-03, met bedoelde nadere omschrijving, zij het zoals op vordering van de Advocaat-Generaal gewijzigd, alsmede de dagvaarding met parketnummer 09/004005 aan zijn arrest ten grondslag.

13. In aanmerking genomen dat het Hof vaststelt dat de Rechtbank de dagvaarding met parketnummer 09/754070-03 met bedoelde nadere omschrijving alsmede de dagvaarding met parketnummer 09/004005 aan haar vonnis ten grondslag heeft gelegd en het Hof zijn arrest dienovereenkomstig baseert op de dagvaarding met parketnummer 09/754070-03 met bedoelde nadere omschrijving alsmede de dagvaarding met parketnummer 09/004005, ligt in de overweging van het Hof, dat "het openbaar ministerie terzake van de dagvaarding met parketnummer 0900400504 niet-ontvankelijk [is] in zijn vervolging, nu het op deze dagvaarding tenlastegelegde feitencomplex reeds eerder is tenlastegelegd op de dagvaarding met parketnummer 0975407003 onder 2, die niet was ingetrokken en waarop nog niet was beslist" besloten dat het beroep op nietigheid van de dagvaarding moet worden verworpen omdat van de door de raadsman bedoelde onduidelijkheid geen sprake is. Daarbij teken ik aan dat, zoals het Hof kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft geoordeeld, in het vonnis van de Rechtbank besloten ligt dat de vordering nadere omschrijving is toegewezen en daarvan dus kennelijk bij vergissing in het proces-verbaal van de terechtzitting geen melding word gemaakt zoals daarin kennelijk ook bij vergissing als datum van de vordering 19 december 2003 wordt genoemd.

14. Nu het Hof blijkens het hiervoor onder 10. weergegevene dus overeenkomstig het bepaalde in art. 283 lid 4 jo. art. 415 Sv op het door de raadsman preliminair gevoerde verweer omtrent de geldigheid van de dagvaarding heeft gereageerd(3), ontbeert het tweede middel feitelijke grondslag.

15. Het middel faalt en kan worden afgedaan met de in art. 81 RO bedoelde motivering.

16. De toelichting op het derde middel bevat de klacht dat de Rechtbank tot een bewezenverklaring is gekomen op grond van een niet ingediende vordering aanpassing omschrijving van de tenlastelegging waardoor in het vonnis van de Rechtbank sprake zou zijn van grondslagverlating van de oorspronkelijke tenlastelegging. Aldus zou de hoofdzaak niet door de Rechtbank zijn beslist en had het Hof conform het daartoe gevoerde verweer de zaak ingevolge art. 423 lid 2 Sv dienen te verwijzen naar de Rechtbank.

17. Bij de beoordeling van het middel is van belang dat van de voorwaarde 'dat niet op de hoofdzaak is beslist' zoals bedoeld in art. 423 lid 2 Sv, uitsluitend sprake is als de zaak is afgedaan met een negatief antwoord op één van de vragen van art. 348 Sv. Heeft de rechter in eerste aanleg een van de vragen van art. 348 Sv onjuist beantwoordt, in dier voege dat hij ten onrechte heeft aangenomen dat er sprake was van een nietige dagvaarding, de niet-ontvankelijkheid van het OM, de onbevoegdheid van de rechter of van een reden voor schorsing van de vervolging, dan behoort art. 423 lid 2 Sv toepassing te vinden.(4) Er is sprake van een rechterlijke beslissing over de hoofdzaak als de rechter in eerste aanleg zich over een of meer van de vraagpunten van art. 350 Sv heeft uitgelaten. Is dat laatste het geval, dan is voor toepassing van art. 423 lid 2 Sv geen plaats.(5)

18. Uit de stukken van de behandeling van de onderhavige zaak in eerste aanleg blijkt inderdaad dat de Rechtbank de feiten bewezenverklaard heeft op grond van een nadere omschrijving tenlastelegging waarvan uit de processen-verbaal ter terechtzitting niet blijkt dat deze door de Officier van Justitie is ingediend en door de Rechtbank is toegewezen. De Rechtbank heeft zich echter, wat er ook zij van een eventuele grondslagverlating, blijkens het vonnis uitgelaten over de vraagpunten van art. 350 Sv en derhalve over de hoofdzaak beslist. Het oordeel van het Hof, inhoudende dat de zaak niet wordt verwezen naar de Rechtbank, getuigt derhalve, gelet op hetgeen hiervoor onder 17 is opgemerkt, niet van een onjuiste rechtsopvatting en is toereikend gemotiveerd.

19. Het middel faalt en kan worden afgedaan met de in art. 81 RO bedoelde motivering.

20. Het vierde middel klaagt dat het Hof het in hoger beroep gevoerde verweer inhoudende dat de straf dient te worden verminderd omdat de redelijke termijn is overschreden, ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd heeft verworpen.

21. De pleitnotitie voor de zitting in hoger beroep van 15 maart 2005 houdt omtrent het in het middel bedoelde verweer het volgende in:

"Het volledige vonnis heeft te lang op zich laten wachten. Artikel 365a lid 3 WvSv is niet in acht genomen. Dat artikel schrijft dwingend voor dat aanvulling van het vonnis in een zaak met een gehechte verdachte binnen drie maanden geschiedt. Cliënt (gedetineerd in Alphen aan de Rijn) heeft meer dan 8 maanden op aanvulling moeten wachten. Pas medio december heeft de verdediging de aanvulling op het vonnis en het proces-verbaal van de zitting 4 februari 2004 ontvangen. Die termijn van 3 maanden staat niet voor niets uitdrukkelijk in de wet vermeld. Voorop moet worden gesteld dat het hier een maximale termijn betreft. Aanvulling op korte termijn heeft praktische en principiële voorkeur. De commissie Moons zag liever een kortere termijn, namelijk één maand bij een gehechte verdachte. De wetgever zag echter aanleiding de voorgestelde termijn te verlengen tot drie maanden. De wet heeft echter geen sanctie aan overschrijding van deze termijn verbonden. De MvT bij het wetsvoorstel vermeldt het volgende:

Overwogen is of er in de wet een sanctie op het niet nakomen van de termijn moet worden gesteld. De huidige praktijk (SK: 1994) is dat afspraken die tussen de gerechtshoven en de rechtbanken zijn gemaakt goed functioneren. Voorts wordt de regel gehanteerd dat zolang de zaak niet is uitgewerkt deze niet wordt geappointeerd.

Deze regel gaat nu dus niet meer op. Ten overvloede: in de zaak tegen cliënt hebben twee zittingen in hoger beroep plaatsgevonden, waarbij het hof niet over een dossier kon beschikken. Sanctie lijkt in deze tijd (en in dit geval) passend. De Hoge Raad heeft zich wél uitgelaten over de rechtsgevolgen na overschrijding, namelijk dat deze overschrijding geen nietigheid tot gevolg heeft (zie HR NJ 1998/557 en HR NJ 1999/786). Daarover bestaat geen misverstand. In HR 1999/786 (een zaak met een niet gehechte verdachte) lag tussen instellen beroep en aanvulling ruim 9 maanden. De HR heeft (in aanmerking nemende dat niet is gebleken van bijzondere omstandigheden die een tijdsverloop van ruim negen maanden zouden kunnen rechtvaardigen) geoordeeld dat hier sprake is van strijd met artikel 6 EVRM. De opgelegde straffen zijn om deze reden door de HR verminderd, met een factor variërend van 10% tot 16,67%. De termijnoverschrijding bij cliënt is vergelijkbaar. Ook in zijn zaak dient de straf met een factor variërend van 10% tot 16,67% verminderd te worden."

22. Het Hof heeft in zijn arrest hiertoe het volgende overwogen:

"De raadsman van de verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep d.d. 15 maart 2005 aangevoerd dat strafvermindering dient te volgen wegens overschrijding van een redelijke termijn in de zin van artikel 6, eerste lid, van het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, op grond dat sedert het instellen van het hoger beroep door de verdachte een periode van negen maanden is verstreken voordat het uitgewerkte dossier door het gerechtshof van de rechtbank is ontvangen.

Het hof zal geen rekening houden met het verzoek, omdat naar het oordeel van het hof het genoemde tijdsverloop niet zodanig is geweest, dat dit in het licht van het tijdsverloop van de behandeling in twee instanties de conclusie wettigt dat de behandeling van de zaak niet heeft plaatsgevonden binnen een redelijke termijn in de zin van die verdragsbepaling."

23. In de toelichting op het middel wordt miskend, dat volgens HR 21 september 1999, NJ 1999, 786 overschrijding van de termijn voor aanvulling geen nietigheid oplevert en dat dat verzuim, in tegenstelling tot het geval dat de inzendtermijn is overschreden, geen rol speelt bij de beoordeling omtrent de overschrijding van de redelijke termijn (zie rov. 3.2 t/m 3.4 van het arrest).

24. Voorts is bij de beoordeling van het middel van belang hetgeen de Hoge Raad in HR 3 oktober 2000, NJ 2000, 721, heeft overwogen:

"3.7. Als cassatierechter onderzoekt de Hoge Raad het oordeel van de feitenrechter inzake het tijdsverloop vóór de uitspraak waartegen beroep in cassatie is ingesteld. Dat onderzoek wordt als volgt begrensd:

a. Het oordeel van de feitenrechter inzake de redelijke termijn kan in cassatie slechts in beperkte mate worden getoetst, in die zin dat de Hoge Raad alleen kan onderzoeken of het oordeel geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en niet onbegrijpelijk is in het licht van alle omstandigheden van het geval. Van onbegrijpelijkheid zal overigens niet licht sprake zijn omdat een dergelijk oordeel sterk verweven pleegt te zijn met waarderingen van feitelijke aard die zich onttrekken aan een beoordeling door de cassatierechter.

b. Ook het rechtsgevolg dat de feitenrechter heeft verbonden aan de door hem vastgestelde overschrijding van de redelijke termijn, kan slechts op zijn begrijpelijkheid worden getoetst.

(...)

Aanvang van de redelijke termijn (...).

3.14. Voor wat betreft de berechting van de zaak in eerste aanleg heeft als uitgangspunt te gelden dat de behandeling van de zaak ter terechtzitting dient te zijn afgerond met een eindvonnis binnen 2 jaar nadat de op zijn redelijkheid te beoordelen termijn is aangevangen, tenzij sprake is van bijzondere omstandigheden als onder 3.13 vermeld.

3.15. Een uitzondering dient evenwel te worden aangenomen voor de gevallen waarin

a. de verdachte in verband met de zaak in voorlopige hechtenis verkeert en/of

b. het strafrecht voor jeugdigen is toegepast. In zulke gevallen behoort de zak in eerste aanleg binnen 16 maanden te zijn afgedaan, tenzij sprake is van bijzondere omstandigheden als onder 3.13 vermeld.

3.16. Voor de berechting van de zaak in hoger beroep geldt het onder 3.12-3.15 gestelde eveneens. Behoudens de onder 3.13 vermelde bijzondere omstandigheden behoort in die procesfase het geding met een einduitspraak te zijn afgerond binnen 2 jaar nadat het rechtsmiddel is ingesteld, en binnen 16 maanden indien de verdachte in voorlopige hechtenis verkeert en/of het strafrecht voor jeugdige personen is toegepast.

3.17. Daarnaast geldt in de appelfase dat in de regel sprake is van overschrijding van de redelijke termijn indien de stukken van het geding meer dan 8 maanden na het instellen van het hoger beroep ter griffie van de appelrechter zijn binnengekomen.

3.18. Aan overschrijding van de inzendingstermijn behoeven evenwel geen rechtsgevolgen te worden verbonden indien de zaak in hoger beroep alsnog met bijzondere voortvarendheid ter terechtzitting wordt aangebracht en behandeld. De overschrijding van de inzendingstermijn wordt daardoor gecompenseerd."

25. De stukken in de onderhavige zaak houden, voor zover hier van belang, het volgende in. De feiten in de onderhavige zaak dateren van 2003. In eerste aanleg heeft de eerste zitting plaatsgevonden op 5 november 2003 en heeft de Rechtbank vonnis gewezen op 18 februari 2004. Hiertegen heeft de gedetineerde verdachte op 26 februari 2004 appel ingesteld. Blijkens een op de inventaris van de stukken geplaatst stempel zijn deze op 3 november 2004 bij het Hof binnengekomen. Het Hof heeft op 29 maart 2005 arrest heeft gewezen.

26. Uit het voorgaande volgt dat, hoewel de inzendingstermijn van 8 maanden in hoger beroep met enkele weken is overschreden en wat die periode betreft sprake is van overschrijding van de redelijke termijn, de zaak in hoger beroep vervolgens is afgedaan ongeveer 13 maanden na het instellen van appel. Ik begrijp het oordeel van het Hof aldus, dat de overschrijding van de inzendingstermijn wordt gecompenseerd doordat de zaak in hoger beroep alsnog met bijzondere voortvarendheid ter zitting is aangebracht en behandeld ( zie rov. 3.18 van het hiervoor weergegeven arrest) en dat om die reden voor de door de raadsman bepleite strafvermindering geen plaats is, welk oordeel niet onbegrijpelijk is.(6)

27. Het middel faalt en kan worden afgedaan met de in art. 81 RO bedoelde motivering.

28. Het vijfde middel klaagt dat het onder feit 3 bewezenverklaarde niet wordt gedragen door de gebezigde bewijsmiddelen.

29. Het Hof heeft ten laste van verdachte onder 3 bewezenverklaard dat:

"hij in de periode van 14 mei 2003 tot en met 27 mei 2003 te Oldenzaal (snelweg A1) tezamen en in vereniging met anderen opzettelijk binnen het grondgebied van Nederland heeft gebracht tenminste 25 kilogram van een materiaal bevattende heroïne, zijnde heroïne een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I,

en

hij op tijdstippen in de periode van 23 mei 2003 tot en met 27 mei 2003 te Den Haag en elders in Nederland tezamen en in vereniging met anderen opzettelijk heeft vervoerd een hoeveelheid van een materiaa, bevattende heroïne (tenminste 25 kilogram), zijnde heroïne een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I."

30. Het Hof heeft hiertoe de volgende bewijsmiddelen gebezigd:

9. een geschrift, te weten een weergave van een telefoongesprek (tapgesprek), gevoerd via na te noemen telefoonaansluiting en inhoudende onder meer, verkort en zakelijk weergegeven:

Telefoonnummer: [06-nummer]

Getapt persoon: [medeverdachte 1]

Gebelde/beller: [medeverdachte 1] / [verdachte]

Datum: 02.05.2003

Tijdstip: 18.42

[Verdachte] belt met [medeverdachte 1]. [Verdachte] vraagt of die [betrokkene 12] ([...]) is gekomen. `Hij zou komen' zegt [medeverdachte 1]. Hierop zegt [verdachte]: 'ik kon hem al de hele dag niet vinden'. Ik heb die [betrokkene 12] thuis gebeld en gevonden. En die andere zit waarschijnlijk buiten (buitenland). Ik kan hem niet op zijn telefoon bereiken. Ik heb zijn vrouw gebeld. Ze zei `Als hij mij belt, geef ik het door'. Ik zei 'je moet mijn bericht doorgeven. Oke?' Hierop zegt [medeverdachte 1] 'oke. Die komt zo bij mij'. [Verdachte] vraagt of [betrokkene 11] [medeverdachte 1] al heeft gebeld. Nee zegt [medeverdachte 1]. [Verdachte] vraagt of [betrokkene 11] het nog niet heeft overgemaakt. [Medeverdachte 1] zegt 'ik weet het niet' Hij zou het vandaag overmaken'. [Verdachte] zegt dat het hier hagelt, regent en dat er hoosbuien zijn. [Medeverdachte 1] zegt dat het bij hem heel warm is. [Verdachte] vraagt of hij bij [betrokkene 11] langs moet gaan. [Medeverdachte 1] zegt dat die het vandaag zou dingessen. [Verdachte] vraagt hierop 'Als hij niet geregeld heeft, zal ik dan dingessen of die het geregeld heeft of niet? Ik vraagt het eerste aan jou'. [Medeverdachte 1] zegt: 'Als [betrokkene 1] vanavond niet laat weten, laat ik het jou weten'. Oke zegt [verdachte].

10. een geschrift, te weten een weergave van een telefoongesprek (tapgesprek), gevoerd via na te noemen telefoonaansluiting en inhoudende onder meer, verkort en zakelijk weergegeven:

Telefoonnummer: [06-nummer]

Getapt persoon: [medeverdachte 1]

Gebelde/beller: [medeverdachte 1] / [verdachte] / NNman

Datum: 03.05.2003

Tijdstip: 20.22

Voordat er opgenomen wordt, is [verdachte] met een nnman in gesprek, die op de achtergrond is. [verdachte] zegt tegen die man, 'Hij is niet hier. Hij is in Turkije'. Hierop is te horen dat de man op de achtergrond zegt, 'Ja, ja, ik weet het. Maar mijn broer ...die komt zo'. Op dit moment wordt er opgenomen door [medeverdachte 1]. Vervolgens gaat het gesprek als volgt tussen [verdachte], [medeverdachte 1] en NNMan.

C: Hij is zelf niet hier maar diens broer is gekomen.

Waarschijnlijk zeggen zij 'Wij hebben het niet'. Het lijkt of diens broer zoiets zegt, maar ... ik zal even wachten totdat hij zelf komt. Anders ...

O: Als die gekomen is, moet je hem aan mij geven. Laat hem met mij praten.

C: Zal ik zijn broer geven?

O: Geef hem maar.

Hierop komt een Nnman (..)

N: Hoi.

O: He, hoe is het?

N: Goed, met jou?

O: Goed. Ik ben in Turkije. Ik kom woensdag.

Ik heb die man gestuurd bij je. Willen jullie dan een beetje helpen?

N: Ja ...

O: Ja, ik heb snel nodig, he!

N: Hoeveel?

O: Ja ... 25 genoeg.

N: Mijn broer is d'r nou niet maar als die komt, dan geef ik jouw nummer ...

O: Ja, alsjeblieft regelen. Belangrijk he!

N: Maar wanneer is de auto hier?

O: Auto eeh ... maandag kome ... dan over een week zoiets.

N: Ja.

O: 2 auto he, niet eentje.

N: is goed. Mijn grote broer is er nou niet. Over een half uurtje belt hij je.

O: Over een half uurtje. Dan alsjeblieft regelen die.

11. een geschrift, te weten een weergave van een telefoongesprek (tapgesprek), gevoerd via na te noemen telefoonaansluiting en inhoudende onder meer, verkort en zakelijk weergegeven:

Telefoonnummer: [06-nummer]

Getapt persoon: [medeverdachte 1]

Gebelde/beller: [medeverdachte 1] / [verdachte]

Datum: 05.05.2003

Tijdstip: 20.11

[Verdachte] belt met [medeverdachte 1]. Het gesprek gaat als volgt:

C: Hallo! Ik ben nu daar bij hem. Hij wringt zich in bochten. Hij zegt 'ik heb het niet'.

O: We kunnen er niets aan doen.

C: Ik zeg 'ik ben in gesprek met hemzelf'. Hij zegt `ik heb het niet'. Hij wringt zich een beetje in bochten.

O: wat kunnen we er aan doen, als hij niet dingest.

C: Hoeveel heb jij nodig? Hoeveel?

0: Nou, 25.

C: 25 ... Ik zal het tegen iemand zeggen. Dat moet aan hem/haar gedingest worden.

0: Wat?

C: Schrijf het op diens muur.

O: Geeft die het, denk je?

C: Hij moet. Ik neem het wel, joh. Ik ga wel naar die [betrokkene 2] en zo toe. Ik zal het hen beloven. Oke?

0: Nee joh. Je moet niet naar hen toegaan.

C: God! God! Laat maar. Ik ga wel her en der kijken. Anders ga ik wel iemand ...

0: Het is ook genoeg als het er maar 10 is.

C: Is 10 genoeg? Oke. Wanneer heb je het nodig?

O: 15 ...

C: Wat?

O: Aan de hand daarvan ga ik het afgeven en dan kom ik. Ik ga morgen met de man praten.

C: Oke. Anders gaan we het naar [betrokkene 12] ([...]) overmaken, joh. Ik ga zo wel bellen. Oke. Ik ga [betrokkene 12] wel bellen. Oke? Ik zeg ... dat hij het tegen [betrokkene 13] moet zeggen. We gaan het hier vandaan overmaken. Het geeft niet. Oke?

O: Is goed.

C: Oke, vooruit. Tot ziens.

12. een geschrift, te weten een weergave van een telefoongesprek (tapgesprek), gevoerd via na te noemen telefoonaansluiting en inhoudende onder meer, verkort en zakelijk weergegeven:

Telefoonnummer: [06-nummer]

Getapt persoon: [medeverdachte 1]

Gebelde/Beller: [medeverdachte 1] / [verdachte]

Datum: 14.05.2003

Tijdstip: 21.34

[Medeverdachte 1] wordt gebeld door [verdachte]. [Medeverdachte 1] vraagt of [verdachte] al gesproken heeft. [Verdachte] zegt dat hij die jakhals op zijn twee telefoons niet heeft kunnen bereiken maar nu het huis heeft gebeld en tegen de kinderen/familie gezegd dat hij hem moest bellen. [Medeverdachte 1] zegt oke. [Verdachte] vraagt of die nog niet gesproken heeft. [Medeverdachte 1] zegt dat hij dat niet weet maar het tegen [verdachte] heeft gezegd. [Verdachte] zegt dat hij op de hoogte is en nu gaat praten. [Medeverdachte 1] vraagt wat [betrokkene 3] heeft gedaan en of die iets gaat doen. [Verdachte] zegt: 'Ehhh .. [Betrokkene 3] zie/spreek ik morgen. Oke?'

13. een geschrift, te weten een weergave van een telefoongesprek (tapgesprek), gevoerd via na te noemen telefoonaansluiting en inhoudende onder meer, verkort en zakelijk weergegeven:

Telefoonnummer: [06-nummer]

Getapt persoon: [verdachte]

Gebelde/beller: Nnman3967 (verm.[betrokkene 4]) / [verdachte]

Datum: 14.05.2003

Tijdstip: 21.36

[Verdachte] belt uit met Nnman3967 (verm. [betrokkene 4]), [verdachte] vraagt waarom Nnman zijn telefoons uitzet. Nnman zegt dat zijn batterij op was, dat hij nu thuis is gekomen en hem nu oplaadt. [Verdachte] zegt: "Joh, Je weet dat je gebeld kunt worden.. er kan hier iets gebeuren.. we hebben een zieke.." Nnman zegt dat hij speciaal daarom heeft gebeld en dat hij op hete kolen zit. [Verdachte] vraagt of Nnman met die vriend is gaan praten. Nnman zegt, nee. [Verdachte] zegt dat Nnman ook niet belt, terwijl die man op hem wacht en hem wil spreken. "Die ene hier?", vraagt Nnman. [Verdachte] zegt, ja. Nnman zegt: "Nee [betrokkene 5]. Ik heb tijdens ons laatste gesprek tegen hem die hier zit, gezegd: Wacht op mijn telefoontje. Ik zal jullie bellen en als ik jullie heb gebeld, betekent het dan dat wij de volgende dag onze zieke laten opnemen". [Verdachte] vraagt wanneer Nnman gaat bellen en zegt dat die man weg zal gaan. Nnman zegt dat hij dat weet, maar dat het niet erg is dat die weggaat. [Verdachte] zegt dat Nnman even moet bellen en praten om erachter te komen hoe het zit. Nnman zegt, oke. [Verdachte] zegt dat Nnman z'n telefoon aan moet laten staan. Nnman zegt dat hij wel kan bellen maar pas morgen kan gaan praten, omdat het laat is geworden. [Verdachte] vindt dat goed en zegt dat Nnman z'n andere telefoon ook aan moet laten staan.

14. een geschrift, te weten een weergave van een telefoongesprek (tapgesprek), gevoerd via na te noemen telefoonaansluiting en inhoudende onder meer, verkort en zakelijk weergegeven:

Telefoonnummer: [06-nummer]

Getapt persoon: [verdachte]

Gebelde/beller: [verdachte] / Nnman1393

Datum: 15.05.2003

Tijdstip: 15.00

[Verdachte] wgd Nnman1393. Ze begroeten elkaar. [Verdachte] zegt dat de oom niet is gekomen. Man vraagt wat er gebeurd is. [Verdachte] zegt dat het afgerond is en dat hij deze kant op komt en morgen gaat vertrekken. Vanavond spreken ze elkaar nog over wat er is gebeurd. De man komt om zeven uur langs. Ze zien elkaar tussen half acht en acht uur.

15. een geschrift, te weten een weergave van een telefoongesprek (tapgesprek), gevoerd via na te noemen telefoonaansluiting en inhoudende onder meer, verkort en zakelijk weergegeven:

Telefoonnummer: [06-nummer]

Getapt persoon: [medeverdachte 1]

Gebelde/beller: Nnman3946 / [verdachte]

Datum: 16.05.2003

Tijdstip: 19.46

[Verdachte] belt met Nnman3946. Het gesprek gaat als volgt.

C: wanneer kom je?

N: Nou, ik vertrek zondag hiervandaan. Ik heb vandaag de wagen aan boord laten gaan.

C: Jij ... dan ga jij zondag dus naar dinges? Jij steekt naar die andere kant over?

N: Ja.

C: Goed, in orde dan.

16. een geschrift, te weten een weergave van een telefoongesprek (tapgesprek), gevoerd via na te noemen telefoonaansluiting en inhoudende onder meer, verkort en zakelijk weergegeven:

Telefoonnummer: [telefoonnummer]

Getapt persoon: [verdachte]

Gebelde/beller:

Datum: 23.05.2003

Tijdstip: 19.26

sms: Welkom in Nederland. Als u in het buitenland bent, is het genoeg dat u +905551999999 draait voor mailbox (..)

17. het proces-verbaal van politie Haaglanden, d.d. 28 augustus 2003, nummer PL15J2/2003/213 opgemaakt door een daartoe bevoegde opsporingsambtenaar. Dit proces-verbaal houdt onder meer in, verkort en zakelijk weergegeven, als relaas van de opsporingsambtenaar:

Op vrijdag 23 mei 2003 te 19.26 uur wordt de GSM van de mogelijke chauffeur geactiveerd middels een SMS. (bijlage Z1.1/T/113).

Uit de zendmastgegevens blijkt achteraf dat de chauffeur bij Oldenzaal de grens over is gekomen.

18. een geschrift, te weten een weergave van een telefoongesprek (tapgesprek), gevoerd via na te noemen telefoonaansluiting en inhoudende onder meer, verkort en zakelijk weergegeven:

Telefoonnummer: [06-nummer]

Getapt persoon: [verdachte]

Gebelde/beller: [betrokkene 6] / Nnman9257

Datum: 24.05.2003

Tijdstip: 06.50

[Betrokkene 6] wordt gebeld door [betrokkene 7]. Ze noemen elkaar 'emmioglu' (neef van vaderskant). Na de begroeting gaat het gesprek als volgt verder:

S: Wat doe je?

I: Wat moet ik doen, ik ben langzamerhand wakker geworden.

S: Dat is goed. Maak je je gereed. Laat ik je komen ophalen. Dan gaan we naar het consulaat om die paspoorten te laten verlengen.

I: Oke neef we kunnen wel gaan. Oke?

S: Neef! Die van jouw, weet je?

Haal daar de batterij uit want die moet ik (mee)nemen als ik gekomen ben. Want die heb ik nodig.

I: Oke, is goed.

19. een geschrift, te weten een weergave van een telefoongesprek (tapgesprek), gevoerd via na te noemen telefoonaansluiting en inhoudende onder meer, verkort en zakelijk weergegeven:

Telefoonnummer: [06-nummer]

Getapt persoon: [verdachte]

Gebelde/beller: [verdachte] / [betrokkene 6]

Datum: 24.05.2003

Tijdstip: 06.51

[Verdachte] wordt gebeld door [betrokkene 6].

C: Zegt u het maar.

I: Goedemorgen Dayi (oom).

I: Ik ben opgestaan. Ik zal naar het consulaat gaan.

C: Ga maar over een uur.

I: Oke. Tot ziens.

20. een geschrift, te weten een weergave van een telefoongesprek (tapgesprek), gevoerd via na te noemen telefoonaansluiting en inhoudende onder meer, verkort en zakelijk weergegeven :

Telefoonnummer: [06-nummer]

Getapt persoon: [verdachte]

Gebelde/beller: [betrokkene 6] / [betrokkene 7]

Datum: 24.05.2003

Tijdstip: 07.19

[Betrokkene 6] wordt gebeld door [betrokkene 7].

I: Zegt u het maar.

S: Hoe gaat het emmioglu (neef)?

I: Nou, het gaat goed. Ik ga de deur uit. Ik dacht, we gaan toch naar het consulaat.

S: Ik ben nog op de snelweg. Ik ben bijna in Leiden.

I: Oke, is goed.

S: Luister! Die batterij van jou is invalide. Die moet je even eruit halen.

I: Oke, in orde. Dag.

21. een geschrift, te weten een weergave van een telefoongesprek (tapgesprek), gevoerd via na te noemen telefoonaansluiting en inhoudende onder meer, verkort en zakelijk weergegeven:

Telefoonnummer: [06-nummer]

Getapt persoon: [verdachte]

Gebelde/beller: Nnman0841 / [betrokkene 6]

Datum: 24.05.2003

Tijdstip: 07.31

[Betrokkene 6] belt uit met Nnman0841 die hij 'Dayi' (oom van moederskant) noemt. Na de begroeting gaat het gesprek als volgt verder:

I: Wat doe je mijn oom?

N: Ik ben langzaam voorbereidingen aan het treffen.

I: En ik zal naar het consulaat gaan.

N: Je zei dat je boodschappen zou gaan doen en zo ...

I: Ik zal naar het consulaat gaan. Ik ben TV aan het kijken. De vriend zal komen. Ik zal mijn paspoort laten verlengen. Dat is verlopen. Over een half uurtje of zo zijn we hopelijk op het consulaat. Oke?

N: Goed. In orde.

22. een geschrift, te weten een weergave van een telefoongesprek (tapgesprek), gevoerd via na te noemen telefoonaansluiting en inhoudende onder meer, verkort en zakelijk weergegeven:

Telefoonnummer: [06-nummer]

Getapt persoon: [verdachte]

Gebelde/beller: [verdachte] / [betrokkene 6]

Datum: 24.05.2003

Tijdstip: 08.18

[Verdachte] wordt gebeld door [betrokkene 6].

C: Zegt u het maar

I: hoe gaat het met je mijn Dayi (oom)?

C: goed.

I: Ik ben op het consulaat.

C: Je bent op het consulaat?

I: Ja. Ehh .. Mijn geld is te weinig/ik kom geld tekort.

C: Hoe dan?

I: Het is 1050 Lira te weinig.

C: Hoeveel Lira is er daar?

I: Eehh .. er is 395 Lira.

C: 395 ... er ontbreekt 1000 Lira/er is 1000 Lira te weinig.

I: Ehh ..waarom? Ehhh ..500 Lira .. Ehhh .. moet het niet 1500 Lira zijn?

C: Dan heeft hij kennelijk niet genomen/gekregen.

I: Hij heeft het niet genomen, hè?

C: Dat zou kunnen.

I: Weet je het zeker?

C: Joh! Hij heeft het niet genomen/gekregen.

I: Goed, in orde.

C: Ik weet ervan. Ik heb dus met de man gesproken.

I: Oke, is goed. Dag.

23. een geschrift, te weten een weergave van een telefoongesprek (tapgesprek), gevoerd via na te noemen telefoonaansluiting en inhoudende onder meer, verkort en zakelijk weergegeven:

Telefoonnummer: [06-nummer]

Getapt persoon: [verdachte]

Gebelde/beller: [verdachte] / [betrokkene 6]

Datum: 24.05.2003

Tijdstip: 08.20

[Verdachte] wordt gebeld door [betrokkene 6].

C: Zegt u het maar.

I: Mijn lieve Dayi (oom). Je hebt het verkeerd begrepen. Er is een 100 Lira te weinig.

C: Joh, zeg het nou eens normaal.

I: Er is dus 3950 Lira. Wat dacht je?

C: Vreemd!!

I: Moet het niet 5500 zijn?

C: Joh! Wat 5500 joh? Is er daar nou 39 duizend Lira of ...

I: Jaja.. ook goedemorgen! 39500 (negenendertigduizendvijfhonderd).

C: 40000 (veertigduizend).

I: 40000 maar dan 500 Lira te weinig.

C: Hoe kan dat dan?

I: Hoe moet ik dat weten? Dat er 1000 Lira te weinig is, dat weet ik. Oke, dat heb ik begrepen. Maar dat andere tekort dan?

C: Wacht, laat ik even bellen.

I: Vooruit. Bye.

24. een geschrift, te weten een weergave van een telefoongesprek (tapgesprek), gevoerd via na te noemen telefoonaansluiting en inhoudende onder meer, verkort en zakelijk weergegeven:

Telefoonnummer: [06-nummer]

Getapt persoon: [verdachte]

Gebeldelbeller: Nnman1298 (3496) / [verdachte]

Datum: 24.05.2003

Tijdstip: 08.21

[Verdachte] belt uit met Nnman1298 (3496).

C: Hoeveel geld heb je gegeven?

N: Ik heb aan de vriend 89 stuks ... dinges 79 stuks.

Er is een stuk te weinig. Het was in totaal 80 stuks.

C: Ze hebben te weinig gegeven, toch?

N: Jaa. Luister!

C: Ja [betrokkene 5]!

N: Ik zal met een uur, anderhalf uur in Rotterdam zijn.

C: Oke.

N: Later geef ik een plaats/plek op zodat ze mij moeten komen ophalen.

C: Oke, is goed

25. een geschrift, te weten een weergave van een telefoongesprek (tapgesprek), gevoerd via na te noemen telefoonaansluiting en inhoudende onder meer, verkort en zakelijk weergegeven:

Telefoonnummer: [06-nummer]

Getapt persoon: [medeverdachte 1] ([verdachte])

Gebelde/beller: Nnman5107

Datum: 24.05.2003

Tijdstip: 08.23.

[Verdachte] belt uit met Nnman5107. Ze noemen elkaar 'Dayi' (oom).

N: Het gaat hopelijk goed met jullie?

C: Er zijn geen problemen. Mijn Dayi (oom) is gekomen.

N: Ja.

C: Ik heb mijn Dayi gezien/gesproken. Maar hoeveel duizend Lira had je aan mijn Dayi gegeven?

N: 20 (twintig).

C: Nee. Heb je daar aan hem 40 duizend Lira gegeven?

N: Ik heb daar 40 gegeven, ja.

C: Ik dacht namelijk dat het 50 duizend Lira was. Daarom.

N: Nee, ik ... Deze keer was het zo. Het is dinges geworden. Hopelijk de volgende keer ... Ik wilde je net bellen. Voor vandaag of morgen ...

C: Want niemand heeft tegen mij iets gezegd ...

N: Ik wilde je bellen ... Ik dacht, als de vriend hier klaar is/staat ... dan kunnen we dingessen ... Er is nog een ... die zal ik sturen ... Daarom.

C: Oke. Ik ga hem nu zien/spreken en dan zie/spreek ik je. Oke, [betrokkene 5]?

N: In orde. Oke [betrokkene 5]. Het is dus wel dinges gedingest, toch?

C: Het is in orde. Het/hij/zij is thuis, bij de vriend.

N: Heb je niets meer met hem/haar/het te maken?

C: Ja ja. Hij/zij/het slaapt.

N: Oke. Dank je wel. Ik had aan hem dinges gegeven ... 2 duizend Lira handgeld gegeven, dat jullie dat weten.

C: Oke, in orde. Oke [betrokkene 5]!?

N: Oke, in orde. Dayi.

C: Hij is geen onbekende. Hij is de vriend die hier is. Ik ken de jongen die gekomen is.

N: Oke. Ze hebben het tegen me gezegd. Maar ik dacht, jullie moeten het weten. Daarom ...

C: Oke. Let goed op jezelf.

N: Oke Dayi. Dank je wel. Regel dat even hier voor mij als het geen moeite is.

C: Oke. Ik zal je bellen. Oke [betrokkene 5]?

N: Oke. Dank je wel.

26. een geschrift, te weten een weergave van een telefoongesprek (tapgesprek), gevoerd via na te noemen telefoonaansluiting en inhoudende onder meer, verkort en zakelijk weergegeven:

Telefoonnummer: [06-nummer]

Getapt persoon: [medeverdachte 1] ([verdachte])

Gebelde/beller: Nnman7060 ([verdachte])

Datum: 27.05.2003

Tijdstip: 23:05

[Verdachte] belt Nnman 8600

Nnman zegt dat 'zijn' broer zegt: "Ik ga kijken. Of hij nou ziek is of gevallen is." [Verdachte] vraagt "Waar?" Nnman zegt dat die gaat vragen/informeren.

27. een geschrift, te weten een weergave van een telefoongesprek (tapgesprek), gevoerd via na te noemen telefoonaansluiting en inhoudende onder meer, verkort en zakelijk weergegeven:

Telefoonnummer: [06-nummer]

Getapt persoon: [medeverdachte 1] ([verdachte])

Datum: 27.05.2003

Tijdstip: 23.35.

[Verdachte] belt met Nnman8600. [betrokkene 7] komt aan de lijn. [Betrokkene 7] vraagt of ze elkaar vanavond kunnen zien/spreken. [Betrokkene 7] zegt: "Nou .. het is dinges dus vriend is .. in het gastenhuis!" [Betrokkene 7] zegt dat alles is duidelijk geworden.

[Verdachte] zegt: "Ik ben naar België gegaan". [Betrokkene 7] zegt dat hij in zal stappen en die kant op zal komen.

28. het proces-verbaal van politie Haaglanden, d.d. 27 mei 2003, ongenummerd, opgemaakt in de wettelijke vorm door daartoe bevoegde opsporingsambtenaren. Dit proces-verbaal houdt onder meer in, verkort en zakelijk weergegeven:

als relaas van de opsporingsambtenaren:

Op 27 mei 2003 is [verdachte] onder observatie genomen. Hierbij is het volgende waargenomen.

11.57 uur: In koffiehuis [A] zit [verdachte].

12.05 uur: komt uit koffiehuis [A] een Turkse man, nader te noemen NN1. (..) Kort hierna komt [verdachte] naar buiten en heeft contact met NN1. Een 3e Turkse man, nader te noemen NN2 is ook bij NN1 en [verdachte] komen staan. (..)

12.06 uur: [verdachte], NN1 en NN2 steken de [a-straat] over en lopen de [b-straat] in.

Aldaar stappen [verdachte] en NN2 in een personenauto (..) en rijden weg. (..)

12.40 uur: [verdachte] en NN2 komen uit restaurant [B] en lopen naar de [00-AA-BB]. NN2 telefoneert met een GSM-toestel.

12.44 uur: [verdachte] en NN2 stappen in een zwarte Volkswagen Passat met kenteken [CC-DD-00].

De bestuurder is NN5 en de bijrijder blijkt NN1 te zijn. [verdachte] en NN2 hebben contact met NN1 en NN5.

13.06 uur: NN1 drukt op de intercomknoppen van portiek [c-straat 1].

13.08 uur: NN1 heeft contact met NN6.

13.18 uur: NN1 en NN6 lopen een tussenpad in. Aan dit tussenpad is een portiekdeur gelegen die toegang geeft tot de woningen [c-straat 1].

13.23 uur: NN1 komt uit een portiek [c-straat 1] met een oranje Albert Heijn tas.

13.26 uur: NN1 en NN5 worden door de surveillancedienst aangehouden in de [d-straat] te Den Haag.

14.59 uur: NN6 komt uit het portiek [c-straat 1] gelopen.

15.05 uur: NN6 loopt naar de achterzijde van voertuig [EE-FF-00] en opent de kofferbak van het voertuig en doet iets in de kofferbak.

15.06 uur: NN6 rijdt weg en wordt door de surveillancedienst aangehouden in de [e-straat] te Den Haag.

29. het proces-verbaal van politie Haaglanden, d.d. 28 augustus 2003, genummerd PL15J2/2003/213, opgemaakt in de wettelijke vorm door een daartoe bevoegde opsporingsambtenaar. Dit proces-verbaal houdt onder meer in, verkort en zakelijk weergegeven als relaas van deze opsporingsambtenaar:

Op dinsdag 27 mei 2003 is door het observatieteam een observatie gedaan. In deze observatie worden NN personen genoemd. Na de aanhouding en uit onderzoek is gebleken dat met NN wordt bedoeld:

NN1: [betrokkene 6], alias [betrokkene 6].

NN2: [betrokkene 8].

NN3: onbekend.

NN4: onbekend.

NN5: [betrokkene 9].

NN6: [betrokkene 10].

30. het proces-verbaal van politie Haaglanden, d.d. 27 mei 2003, nummer PL1512/2003/31828-1, opgemaakt in de wettelijke vorm door daartoe bevoegde opsporingsambtenaar E.B. de Wit, hoofdagent, en een andere daartoe bevoegde opsporingsambtenaar. Dit proces-verbaal houdt onder meer in, verkort en zakelijk weergegeven:

als relaas van de opsporingsambtenaren:

Op 27 mei 2003 te 13:50 uur hebben wij te 's-Gravenhage, [d-straat] aangehouden [betrokkene 9] en [betrokkene 6].

Wij kregen de melding via de meldkamer dat een zwarte Volkswagen Passat, met kenteken [CC-DD-00] kon worden gecontroleerd ter zake de Opiumwet. In de [d-straat] gelukte het ons de auto te doen stoppen. Er zaten twee manspersonen in de auto. Ik zag dat tussen de benen van de bijrijder een plastic Albert Heijn-tas stond en zag dat de bijrijder erg zenuwachtig werd. Hij deed zijn jas uit, terwijl hij zijn autogordel nog om had.

Van de bijrijder mocht ik in de plastic tas kijken.

Ik zag dat in de plastic tas 6 blokken zaten, waarvan het mij ambtshalve bekend is dat dit een wijze is om verdovende middelen te verpakken en te vervoeren.

De blokken werden door ons inbeslaggenomen. Aan het bureau bleek de bestuurder [betrokkene 9] en de bijrijder [betrokkene 6] te zijn.

31. het proces-verbaal van politie Haaglanden, d.d. 27 mei 2003, nummer PL1561/2003/11628-2 opgemaakt in de wettelijke vorm door daartoe bevoegde opsporingsambtenaar R. Aaltink, agent, en andere daartoe bevoegde opsporingsambtenaren. Dit proces-verbaal houdt onder meer in, verkort en zakelijk weergegeven:

als relaas van de opsporingsambtenaren:

Op 27 mei 2003 te 15:25 uur hebben wij in de [e-straat] te 's-Gravenhage [betrokkene 10] aangehouden. Wij kregen een melding via de meldkamer dat een zwarte Honda Accord met kenteken [EE-FF-00] moest worden gecontroleerd op grond van de Opiumwet. In de kofferbak van de auto zag ik 2 zwarte sporttassen staan. In de tassen zaten tientallen in bruin tape gewikkelde pakketten. Mij is bekend dat op deze wijze harddrugs wordt verpakt.

32. het proces-verbaal van politie Haaglanden, d.d. 27 mei 2003, ongenummerd, opgemaakt in de wettelijke vorm door daartoe bevoegde opsporingsambtenaar J.A.F. Jespers, inspecteur en narcotica-expert, en een andere daartoe bevoegde opsporingsambtenaar. Dit proces-verbaal houdt onder meer in, verkort en zakelijk weergegeven:

als relaas van voornoemde opsporingsambtenaren:

Op 27 mei 2003 hebben wij verdovende middelen onderzocht die afkomstig waren uit een personenauto van het merk Volkswagen Passat, voorzien van het kenteken [CC-DD-00], en een personenauto van het merk Honda Accord voorzien van het kenteken [EE-FF-00]. In deze Volkswagen werd een plastic tas aangetroffen met het opschrift AH. In deze plastic tas zaten zes pakketten voorzien van bruin tape, met een gemiddeld bruto gewicht van 3033,4 gram. Hiervan is een monster genomen voorzien van het nummer GL 176409. In de Honda Accord werden twee tassen aangetroffen. In een tas zaten 28 pakketten en in de andere tas zaten 10 pakketten. In het totaal werd bruto 22.653,7 gram aangetroffen. Hiervan zijn monsters gemaakt, voorzien van de nummers GL 176410 en GL 176411.

Door ons werd een zogenaamde kleurenreactietest uitgevoerd. Hierbij bleek dat het vermoedelijk om heroïne ging. De monsters zijn ter hand gesteld van een deskundige van het Nederlands Forensisch Instituut te Rijswijk (ZH).

33. een geschrift, zijnde een deskundigenrapport van het Nederlands Forensisch Instituut te Rijswijk, d.d. 5 juni 2003, zaaknummer 2003.05.28.007, ondertekend door drs H.T.C. van der Laan, gerechtelijk deskundige, als bijlage bij het proces-verbaal van politie Haaglanden, nr PL1509/2003/758, opgemaakt in de wettelijke vorm door daartoe bevoegde opsporingsambtenaar G. van Dalen, brigadier van politie Haaglanden. Dit geschrift houdt in, verkort en zakelijk weergegeven:

De monsters GL 976409, GL 17641 0 en GL 176491 betreffen steeds monsters beige poeder en bevatten telkens heroïne.

34. De verklaring van de verdachte.

De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep van 14 januari 2005 verklaard -zakelijk weergegeven-:

Op 27 mei 2003 heb ik omstreeks 12.30 uur mijn vriend [betrokkene 8] ontmoet op de Hoefkade te 's-Gravenhage. Ik heb toen met [betrokkene 8] in zijn BMW gereden. Het kenteken [00-AA-BB] zou van de BMW van [betrokkene 8] kunnen zijn.

Ik heb op 27 mei 2003 via de telefoon gesproken met [betrokkene 6], van wie ik weet dat hij die dag in 's-Gravenhage is aangehouden. Het telefoongesprek met [betrokkene 6] waarin ik spreek over 39.500 lira en 40.000 lira ging over geld. Lira betekent euro. [betrokkene 6] had geld ontvangen. Het tapgesprek van 24 mei 2003 waarin het gaat over "79 stuks gegeven, één te weinig" gaat over geld.

"Ik heb in april, mei of juni 2003 met [betrokkene 4] gebeld en gesproken over verdovende middelen". Hierbij tekent het hof aan dat het verzoek van de verdachte ter zitting van 15 maart 2005 om deze woorden te wijzigen niet is aanvaard, omdat het hof zich deze woorden toen nog herinnerde.

31. Bij de beoordeling van het middel moet worden vooropgesteld dat ter beoordeling van de cassatierechter slechts staat of de bewezenverklaring uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid. (7)

32. Blijkens de toelichting valt het middel in een aantal klachten uiteen. De eerste klacht houdt in dat uit de gebezigde bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat het bewezenverklaarde zich heeft afgespeeld op de snelweg A1.

33. Strikt genomen houden de gebezigde bewijsmiddelen inderdaad niets in omtrent dit onderdeel van de bewezenverklaring. Het is echter een feit van algemene bekendheid dat Oldenzaal aan de snelweg A1 ligt, via welke weg de grens met Nederland gepasseerd kan worden. Voorts blijkt uit bewijsmiddel 17 dat de chauffeur bij Oldenzaal de grens over is gekomen. Hieruit heeft het Hof kunnen afleiden dat het bewezenverklaarde zich heeft afgespeeld op de snelweg A1. Ik merk op dat het Hof ten aanzien van feit 1 heeft overwogen dat het een feit van algemene bekendheid is dat iemand die per auto via Antwerpen naar Utrecht is gereden, bij de grensovergang Hazeldonk op de snelweg A16 Nederland is binnengekomen wanneer hij geen kortere weg kent. Een soortgelijke overweging van het Hof met betrekking tot feit 3 ten aanzien van de nadere plaatsaanduiding de snelweg A1 ontbreekt. Dat doet echter niet af aan het oordeel dat de nadere plaatsaanduiding uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid. Mocht de Hoge Raad een andere mening zijn toegedaan dan kan de bewezenverklaring verbeterd gelezen worden in die zin dat daarin de zinsnede snelweg A16 komt te ontvallen. Aangezien in die lezing de aard en de ernst van het bewezenverklaarde in zijn geheel beschouwd niet worden aangetast, behoeft dit punt niet tot cassatie te leiden.

34. De tweede klacht van het middel houdt in dat uit de gebezigde bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat de op 27 mei 2003 in de voertuigen met kentekens [CC-DD-00] en [EE-FF-00] aangetroffen goederen in de periode van 14 tot en met 27 mei 2003 Nederland binnen zijn gebracht, nu uit de bewijsmiddelen niet blijkt dat de persoon die via Oldenzaal op 23 mei 2003 Nederland is binnengereden de betreffende goederen bij zich had.

35. Uit de in bewijsmiddelen 9, 10 en 11 opgenomen weergaven van telefoongesprekken blijkt dat verdachte op 2 en 3 mei 2003 contact heeft met een zekere [medeverdachte 1] in Turkije die zegt te 'komen', waarbij wordt gesproken over een snel benodigde hoeveelheid van 25. De tapgesprekken houden in dat gesproken wordt over auto's en dat er termen worden gebruikt als afgeven en overmaken. Uit bewijsmiddel 14 blijkt dat verdachte op 15 mei 2003 telefonisch contact heeft met een nnman aan wie verdachte vertelt dat de 'oom' niet is gekomen, dat 'het' afgerond is en dat 'hij' deze kant op komt en morgen gaat vertrekken. Uit bewijsmiddel 15 blijkt voorts dat verdachte op 16 mei 2003 telefonisch contact heeft met een nnman die zegt op zondag(8) te vertrekken en de wagen aan boord te hebben laten gaan en zondag naar de andere kant over te steken. Uit bewijsmiddelen 16 en 17 blijkt dat de nnman Nederland binnen komt bij Oldenzaal op 23 mei 2003. Tijdens een observatie op 27 mei 2003 wordt voorts gezien dat verdachte contact heeft met [betrokkene 8] en [betrokkene 6], die op zijn beurt contact heeft met [betrokkene 10], onder welke drie mannen de verdovende middelen worden aangetroffen (bewijsmiddelen 28-34).

36. Het Hof heeft voorts ten aanzien van het bewijs onder meer overwogen:

"De hiervoor vermelde bewijsmiddelen worden ook in onderdelen slechts gebruikt ten bewijze van het feit, waarop zij blijkens hun inhoud kennelijk betrekking hebben, zij het dat de overeenkomsten in de wijze van voorbereiding van de feiten 1 en 3 meebrengen dat de bewijsmiddelen daarover voor feit 1 tevens van belang zijn voor feit 3."

37. Ten aanzien van feit 1 is kort gezegd bewezenverklaard dat verdachte tezamen en in vereniging met anderen opzettelijk in Nederland heeft ingevoerd 108,2 kilogram heroïne. Hiertoe is onder meer de verklaring van verdachte, afgelegd ter terechtzitting in eerste aanleg van 4 februari 2004, gebezigd als bewijsmiddel 1, dat, voor zover hier van belang, inhoudt:

"Vanaf 29 juli 2003 had ik een regelende bemiddelende rol. [Medeverdachte 1] is vooraf naar Turkije vertrokken om het heroïnetransport te regelen. Hij belde uit Turkije met informatie over de transporten. Hij vroeg mij de chauffeur in Nederland te ontvangen. Ik heb [medeverdachte 1] verteld dat [betrokkene 7] de chauffeur zou gaan ontvangen. Ik heb [medeverdachte 1] op 3 juli 2003 van Schiphol gehaald. Tussen 20 en 30 juli 2003 hebben we telefoongesprekken gevoerd over het transport."

38. Mede gelet op hetgeen het Hof ten aanzien van het bewijs heeft overwogen heeft het Hof uit de voor de bewezenverklaring van feit 3 gebezigde bewijsmiddelen, in onderling verband en samenhang bezien, kunnen afleiden dat de goederen die onder [betrokkene 9], [betrokkene 6] en [betrokkene 10] zijn aangetroffen, gelet op hetgeen in de eerdere tapgesprekken door onder meer verdachte is besproken met betrekking tot een bepaalde hoeveelheid die met een auto zou worden binnengebracht, in de periode van 14 tot en met 27 mei 2003 door de persoon met wie verdachte eveneens telefonisch in contact stond Nederland zijn ingevoerd. De klacht faalt.

39. Het eerste onderdeel van de derde klacht houdt in dat uit de voor het onder 3 bewezenverklaarde gebezigde bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat de onder [betrokkene 9], [betrokkene 6] en [betrokkene 10] aangetroffen goederen heroïne bevatten. Van de in bewijsmiddel 32 als nummers GL 176409, GL 176410 en GL 176411 aangeduide monsters zou slechts van monster GL 176410 uit de bewijsmiddelen blijken dat deze heroïne bevat.

40. Een blik achter de papieren muur verschaft opheldering. In de weergave van het deskundigenrapport van het NFI, opgenomen als bewijsmiddel 33, staat vermeld dat de monsters GL 976 409, GL 176410 en GL 176491 telkens heroïne bevatten. Het (origineel) deskundigenrapport van het NFI houdt echter in dat de monsters GL 176409, GL 176410 en GL 176411 allen heroïne bevatten. Nu er sprake is van een kennelijke verschrijving, kan de Hoge Raad dit bewijsmiddel verbeterd lezen, waardoor aan deze klacht de feitelijke grondslag komt te ontvallen.

41. Het tweede onderdeel van de derde klacht is gelijk aan en wordt nader uitgewerkt in het zesde middel dat ik hierna bespreek.

42. Het middel faalt en kan worden afgedaan met de in art. 81 RO bedoelde motivering.

43. Het zesde middel klaagt dat het bewezenverklaarde feit 3 niet gedragen wordt door de gebezigde bewijsmiddelen nu het Hof het door J.A.F. Jespers en J.M. van de Konijnenburg opgemaakte proces-verbaal in bewijsmiddel 32 heeft gedenatureerd.

44. Het in het middel bedoelde proces-verbaal luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

"Op dinsdag 27 mei 2003 hebben wij in het politie verzamelgebouw Zichtenburg verdovende middelen onderzocht die afkomstig waren uit twee personenauto's.

1. Personenauto. Volkswagen Passat voorzien van het kenteken [CC-DD-00]. In deze Volkswagen werd een plastictas aangetroffen met het opschrift AH. In deze plastic boodschappentas zat weer een ander plastic boodschappen tas voorzien van het opschrift Lady Sting. In deze plastic boodschappentas zaten zes pakketten voorzien van bruin tape. De pakketten hadden een gemiddeld bruto gewicht van ongeveer 506 gram. De pakketten hadden een bruto gewicht van 3033,4 gram. Van een van de pakketten is door ons een monster gemaakt voorzien van het nummer GL 176409..

2. Personenauto. Honda Accoord voorzien van het kenteken [EE-FF-00]. In deze Honda werden twee zwarte weekend tassen aangetroffen. In weekend tas (grijze rand) 1 zaten 28 pakketten voorzien van bruin tape, met een bruto gewicht per pakket van ongeveer 515 gram. De pakketten hadden een bruto gewicht van 14.552 gram. Van een van de pakketten is door ons een monster gemaakt voorzien van het nummer GL 176410. In weekend tas (beige rand) 2 zaten 10 pakketten voorzien van bruin tape, met een bruto gewicht per pakket van ongeveer 506 gram. De pakketten hadden een bruto gewicht van 5068,3 gram. Van een van de pakketten is door ons een monster gemaakt voorzien van het nummer GL 176411.

In het totaal werd bruto 22.653, 7 gram aangetroffen.

In beiden tassen werden ook nog andere stoffen en goederen aangetroffen. Deze zullen op een later tijdstip worden onderzocht. Dit zal bij vervolg proces-verbaal worden gerelateerd.

Door ons, werd een zogenaamde kleurenreactietest uitgevoerd, op drie pakketten. Hierbij bleek dat het om de vermoedelijke substantie heroïne ging.

De monsters zijn ter hand gesteld van een deskundige van het Nederlands Forensisch Instituut te Rijswijk (ZH). Zie bijgevoegde kopie aanvraag-laboratorium onderzoek."

45. Het Hof heeft in zijn arrest betreffend proces-verbaal als volgt weergegeven als bewijsmiddel 32:

"Op 27 mei 2003 hebben wij verdovende middelen onderzocht die afkomstig waren uit een personenauto van het merk Volkswagen Passat, voorzien van het kenteken [CC-DD-00], en een personenauto van het merk Honda Accord voorzien van het kenteken [EE-FF-00]. In deze Volkswagen werd een plastic tas aangetroffen met het opschrift AH. In deze plastic tas zaten zes pakketten voorzien van bruin tape, met een gemiddeld bruto gewicht van 3033,4 gram. Hiervan is een monster genomen voorzien van het nummer GL 176409. In de Honda Accord werden twee tassen aangetroffen. In een tas zaten 28 pakketten en in de andere tas zaten 10 pakketten. In het totaal werd bruto 22.653,7 gram aangetroffen. Hiervan zijn monsters gemaakt, voorzien van de nummers GL 176410 en GL 176411. Door ons werd een zogenaamde kleurenreactietest uitgevoerd. Hierbij bleek dat het vermoedelijk om heroïne ging. De monsters zijn ter hand gesteld van een deskundige van het Nederlands Forensisch Instituut te Rijswijk (ZH)."

46. De toelichting op het middel bevat de klacht dat volgens het origineel proces-verbaal in totaal ruim 22 kilo is aangetroffen en volgens het proces-verbaal zoals dat als bewijsmiddel is gebezigd in totaal ruim 25 kilo. Nu evenmin uit de overige bewijsmiddelen zou blijken dat sprake zou zijn van een dergelijke grotere hoeveelheid zou uit de bewijsmiddelen niet volgen dat de onder [betrokkene 9], [betrokkene 6] en [betrokkene 10] aangetroffen goederen tenminste 25 kilo heroïne bevatten.

47. Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld. Denaturering van een verklaring is het geven van een andere strekking, een andere betekenis aan een verklaring in weerwil van de bedoeling van de verklaarder.(9) Daarvan is hier geen sprake. Bewijsmiddel 32 houdt immers in dat er in totaal ruim 22 kilo is aangetroffen. Voorts is van belang dat het Hof heeft bewezenverklaard dat tenminste 25 kilo heroïne Nederland is binnengebracht en vervoerd en niet - in weerwil van het middel - dat 25 kilo heroïne onder [betrokkene 9], [betrokkene 6] en [betrokkene 10] is aangetroffen. Voor zover het middel kennelijk van dat laatste uitgaat berust het op onjuiste lezing van 's Hofs arrest.

48. Zoals hiervoor weergegeven blijkt uit bewijsmiddelen 9, 10 en 11 dat er voorafgaande aan de transporten gesproken wordt over een hoeveelheid van 25. Uit bewijsmiddelen 30 t/m 33 blijkt dat onder [betrokkene 9], [betrokkene 6] en [betrokkene 10] ongeveer 22 kilo is aangetroffen. Uit bewijsmiddelen 18 t/m 28 en 34 blijkt voorts dat door verdachte, [betrokkene 6] en [betrokkene 7] gesproken wordt over het 'consulaat' waar paspoorten verlengd zouden worden en worden door hen geldbedragen genoemd variërend van 395 tot 40.000 Lira. In verband hiermee is van belang hetgeen het Hof ten aanzien van het bewijs heeft overwogen:

"Uit de bewijsmiddelen 22-25, 28 en 34 leidt het hof af dat in de gesprekken op 24 mei 2003 "consulaat" de schuilnaam is van een andere locatie waar een groot bedrag is overgedragen tegen handelswaar waarvan, mede wegens het gebruik van die schuilnaam, het hof aanneemt dat die (een deel van) de in feit 3 bedoelde heroïne betrof."

Nu voorts de monsters van de partij die onder [betrokkene 9], [betrokkene 6] en [betrokkene 10] is aangetroffen blijkens bewijsmiddel 33, zij het met verbeterde lezing zoals hier voor onder 40. is opgemerkt, hebben uitgewezen dat het heroïne betreft, heeft het Hof uit de bewijsmiddelen kunnen afleiden dat tenminste 25 kilo heroïne Nederland binnen is gebracht en vervoerd.(10)

49. Het middel faalt en kan worden afgedaan met de in art. 81 RO bedoelde motivering.

50. Het zevende middel klaagt dat het Hof de opgelegde geldboete onvoldoende heeft gemotiveerd. Volgens de toelichting op het middel zou het oordeel van het Hof, inhoudende dat bij het vaststellen van de geldboete rekening gehouden is met de draagkracht van verdachte, zonder nadere motivering onbegrijpelijk zijn, gelet op hetgeen verdachte omtrent zijn persoonlijke omstandigheden heeft verklaard.

51. Blijkens het proces-verbaal ter terechtzitting in hoger beroep van 15 maart 2005 heeft verdachte aldaar het volgende verklaard:

"Ik wil weer naar mijn vrouw toe. Ik wil de Nederlandse taal leren. Ik was lasser. Ik maak mij zorgen om mijn vrouw. Mijn zoon van 20 jaar woont nog thuis. Ik ben "ongewenst vreemdeling" verklaard en ik ben tegen die uitspraak in beroep gegaan."

Blijkens de overgelegde pleitnotitie heeft de verdediging voorts het Hof verzocht bij de strafoplegging rekening te houden met de slechte gezondheidstoestand van de vrouw van verdachte.

52. Het Hof heeft, zoals vermeld, de verdachte veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 7 jaren en een geldboete van € 100.000,- subsidiair 360 dagen hechtenis. Ter motivering van de straf heeft het Hof, voor zover hier van belang, overwogen:

"De advocaat-generaal heeft geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en tot veroordeling van de verdachte terzake van het onder 1, 2 primair en 3 tenlastegelegde tot een gevangenisstraf voor de duur van tien jaar, met aftrek van voorarrest.

Het hof heeft de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en op grond van de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals daarvan is gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting.

Daarbij heeft het hof in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen.

De verdachte heeft samen met anderen twee keer een grote hoeveelheid heroïne (samen ruim 133 kilogram) Nederland ingevoerd; de verdachte regelde de zaken in Nederland en schakelde anderen in en had - naar het oordeel van het hof - in het organiseren van de transporten een gelijkwaardige, leidende, rol als de medeverdachte [medeverdachte 1]. Dit delict draagt bij aan de handel in en het gebruik van heroïne, waardoor de volksgezondheid ernstig wordt bedreigd en waardoor ook onder de gebruikers het plegen van vermogensdelicten, teneinde de voor het gebruik benodigde gelden te verkrijgen, wordt bevorderd. Dit veroorzaakt veel schade en onrust in de samenleving. De verdachte heeft daarbij enkel het oog gehad op financieel gewin; de waarde van de ingevoerde partijen was aanzienlijk, veel meer dan een kwart van € 45.000,--. Het hof zal hierom een aanzienlijke geldboete opleggen naast een vrijheidstraf.

Bovendien is de verdachte blijkens een uittreksel uit het Duitse centrale strafregister reeds eerder tot langdurige gevangenisstraffen wegens overtreding van de Opiumwet veroordeeld.

Het hof is - alles overwegende - van oordeel dat slechts een geheel onvoorwaardelijke gevangenisstraf van zeven jaren een passende en geboden reactie vormt, naast de op te leggen geldboete.

Bij de vaststelling van de geldboete is rekening gehouden met de draagkracht van de verdachte.

De raadsman van de verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep d.d. 15 maart 2005 aangevoerd dat strafvermindering dient te volgen wegens overschrijding van een redelijke termijn in de zin van artikel 6, eerste lid, van het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, op grond dat sedert het instellen van het hoger beroep door de verdachte een periode van negen maanden is verstreken voordat het uitgewerkte dossier door het gerechtshof van de rechtbank is ontvangen.

Het hof zal geen rekening houden met het verzoek, omdat naar het oordeel van het hof het genoemde tijdsverloop niet zodanig is geweest, dat dit in het licht van het tijdsverloop van de behandeling in twee instanties de conclusie wettigt dat de behandeling van de zaak niet heeft plaatsgevonden binnen een redelijke termijn in de zin van die verdragsbepaling.

De raadsman heeft voorts strafvermindering bepleit op grond van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering, nu naar zijn oordeel de rechtbank de grondslag van de tenlastelegging heeft verlaten en derhalve sprake is van een vormverzuim.

Naar het oordeel van het hof heeft de rechtbank ter voorbereiding van haar uitspraak het feitencomplex zoals in de dagvaarding met parketnummer 0975407003 tenlastegelegd, met inbegrip van feit 2, inhoudelijk behandeld, zodat van grondslagverlating in de behandeling (anders dan in het vonnis) feitelijk geen sprake is.

Het hof ziet derhalve geen reden om de straf in verband hiermee te verminderen."

Uit het arrest blijkt verder dat het Hof acht heeft geslagen op art. 23, 24, 24c en art. 57 Sr en art. 10 en 12 van de Opiumwet.

53. Vooropgesteld moet worden dat de feitenrechter vrij is in de bepaling van de straf en de waardering van de factoren die hij daartoe van belang acht. Deze afweging is aan hem voorbehouden. In cassatie kan niet worden onderzocht of de juiste straf is opgelegd en evenmin of de straf beantwoordt aan alle daarvoor in aanmerking komende factoren, zoals de ernst van het feit of de persoon van de verdachte. Enkel wanneer de strafoplegging toch verbazing wekt en onbegrijpelijk is, is er voor de cassatierechter reden voor ingrijpen.(11)

54. Ten laste van de verdachte zijn drie feiten bewezenverklaard die volgens het Hof kennelijk en niet onbegrijpelijk in meerdaadse samenloop zijn begaan. Gelet op het bepaalde in art. 23 (oud) jo. 57 Sr kon voor die feiten een geldboete van ten hoogste € 135.000 worden opgelegd.

55. Het Hof overweegt dat de waarde van de ingevoerde partij aanzienlijk meer was dan een kwart van € 45.000. Dat is voor het Hof aanleiding naast een langdurige vrijheidsstraf een aanzienlijke geldboete op te leggen. Bij de bepaling van die geldboete is, aldus het Hof, rekening gehouden met de draagkracht van de verdachte.

56. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting blijkt niet dat de draagkracht van de verdachte daar is onderzocht. Het Hof heeft er niet naar gevraagd en door of namens de verdachte is ter zake niets aangevoerd. Dat laatste behoeft geen verbazing te wekken. Er werd immers geen geldboete geëist.

57. Het Hof heeft de verdachte een hoge geldboete opgelegd. De partijen heroïne waarop de bewezenverklaring betrekking heeft zijn - voor zover uit de gebezigde bewijsmiddelen valt op te maken - in hoofdzaak inbeslaggenomen. (12) Daarin kan dus niet een verklaring voor verdachtes door het Hof kennelijk aanzienlijk geachte draagkracht worden gevonden. Deze kan ook niet liggen in de door de verdachte ter terechtzitting aangevoerde omstandigheden dat hij lasser was en tot ongewenst vreemdeling is verklaard. Gelet op de hoogte van de opgelegde geldboete is de overweging van het Hof dat rekening is gehouden met verdachtes draagkracht, daarom zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk.(13)

58. Het middel slaagt.

59. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.

60. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest voor wat betreft de opgelegde straffen en in zoverre terugwijzing naar het Hof dan wel verwijzing naar een aangrenzend Hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan, met verwerping van het beroep voor het overige .

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

1 Zie HR 24 maart 1998, NJ 1998, 557; HR 21 september 1999, NJ 1999, 786 en Melai/Groenhuijsen e.a., aant. 28 op art. 365a Sv (suppl. 123, augustus 2001).

2 Pleitnotitie t.b.v. de zitting van 14 januari 2004, p. 7-11.

3 Zie G.J.M. Corstens, Het Nederlands strafprocesrecht, Kluwer 2005, vijfde druk, p. 567: de wet stelt op dit punt geen motiveringseis.

4 Zie voorts HR 7 mei 1996, NJ 1996, 557, rov. 5.7 t/m 5.9 voor hierop -overigens in de onderhavige zaak niet van toepassing zijnde - aangebrachte uitzonderingen.

5 Zie Melai/Groenhuijsen e.a., aant. 30 en 31 op art. 423 Sv (suppl. 39, oktober 1982).

6 Vgl. HR 12 april 2005, NJ 2005, 340; HR 9 november 2004, LJN AR 3029 en HR 9 november 2004, LJN AR 2945.

7 Vgl. HR 25 maart 2003, LJN AF5388, rov. 3.3.

8 18 mei 2003 was een zondag.

9 Zie G.J.M. Corstens, het Nederlands strafprocesrecht, Kluwer 2005, vijfde druk, p. 641 en A.J.A. van Dorst, Cassatie in strafzaken, Kluwer, vijfde druk, p. 203.

10 Vgl. HR 16 mei 2006, LJN AV2372, rov. 5.2.

11 Zie A.J.A. Van Dorst. Cassatie in strafzaken, Kluwer, vijfde druk, p. 219-222 en G.J.M. Corstens, het Nederlands strafprocesrecht, Kluwer 2005, vijfde druk, p. 709-710.

12 Ik merk nog op dat de Officier van Justitie ter terechtzitting van de Rechtbank heeft aangekondigd een ontnemingsvordering te zullen instellen.

13 Vgl. HR 21 maart 2006, LJN AV4189; HR15 november 2005, LJN AU3470;HR 16 september 2003, LJN AG2882 en HR 8 januari 2002, LJN AD6248.