HR, 14-09-2010, nr. 08/04808

Verdachte is door het Gerechtshof te Leeuwarden wegens ‘opzetheling, meermalen gepleegd’ veroordeeld tot 190 uur taakstraf, bestaande uit een werkstraf, subsidiair 95 dagen vervangende hechtenis, met aftrek. Het Hof heeft voorts de benadeelde partij niet-ontvankelijk verklaard in de vordering.

Namens de verdachte hebben mr. B.P. de Boer en mr. A.J. van der Velden, beiden advocaat te Amsterdam, twee middelen van cassatie voorgesteld.

Het eerste middel klaagt dat in strijd met art. 6 EVRM, alsmede met het bepaalde in art. 289, leden 1 en 3 Sv, de getuigen [verbalisant 2] en [verbalisant 1] aanwezig zijn geweest gedurende het hele onderzoek ter terechtzitting. Volgens de toelichting op het middel is het onderzoek ter terechtzitting daarom nietig dan wel (subsidiair) mogen de getuigenverklaringen (zonder nader motivering die ontbreekt) niet voor het bewijs worden gebezigd.

Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van het Hof is voor zover van belang de gang van zaken als volgt geweest. Na de mondelinge mededeling van de korte inhoud van de stukken van het geding doet de voorzitter ‘de in de gehoorzaal verschenen getuige [verbalisant 2]’ voor het Hof verschijnen. Deze legt een verklaring af. Nadat [verbalisant 2] zijn verklaring heeft afgelegd doet de voorzitter ‘de in de gehoorzaal verschenen getuige [verbalisant 1]’ voor het Hof verschijnen. Het proces-verbaal bevat geen uitdrukkelijke nadere beslissingen van de voorzitter tot het betreden van de getuigen van de zittingszaal. Nadat getuige [verbalisant 1] gehoord is, wordt van beide getuigen afstand gedaan en deelt de voorzitter de getuigen mede dat hun aanwezigheid niet meer wordt vereist. Op dat moment verlaten beide getuigen dus de zittingszaal.

De omstandigheid dat het proces-verbaal geen uitdrukkelijke nadere beslissingen van de voorzitter bevat tot het betreden van de getuigen van de zittingszaal, zou een aanwijzing kunnen zijn dat beide getuigen vanaf het begin op de zitting aanwezig waren. Maar ik twijfel. De relatering in het proces-verbaal dat de voorzitter ‘de in de gehoorzaal verschenen getuige [verbalisant 2]’, en nadat deze gehoord is, ‘de in de gehoorzaal verschenen getuige [verbalisant 1]’ voor het Hof doet verschijnen, kan ook zo worden uitgelegd dat de getuigen eerst op dat moment in de gehoorzaal verschenen. Het proces-verbaal vermeldt ook niet dat het Hof aan het begin van de zitting heeft geconstateerd dat de getuigen verschenen zijn.

Wat daar ook van zij, laat ik er van uit gaan dat beide getuigen vanaf het begin ter zitting aanwezig waren.

Artikel 289 Sv, dat krachtens art. 415 Sv ook in hoger beroep van toepassing is, geeft, zoals ook in de toelichting op het middel wordt gesteld, voorschriften omtrent de volgorde van en de gang van zaken bij het verhoor van getuigen.2.

Het voorschrift van art. 289 lid 1 Sv, dat de voorzitter beveelt dat de getuigen, met uitzondering van de eerste, zich zullen begeven naar het voor hen bestemde vertrek, wordt in de praktijk veelal ontgaan.3. Er wordt geen bevel tot het verlaten van de zaak gegeven, omdat de bodedienst getuigen doorgaans verzoekt op de gang te wachten en hen feitelijk niet toelaat tot de zittingszaal. Na het uitroepen van de zaak deelt de bode vervolgens mede welke getuigen zijn verschenen en geeft de voorzitter te kennen dat de getuigen dienen te wachten tot zij voor verhoor tot de zittingszaal worden toegelaten.

Schending van art. 289 Sv wordt niet met nietigheid bedreigd en een dergelijke schending levert ook niet zonder meer een substantiële nietigheid op.4. In het middel wordt ook niet nader toegelicht waarom dat in casu wel het geval zou moeten zijn. Er wordt volstaan met de opmerking dat de geschetste handelswijze van (de voorzitter van) het Hof tevens in strijd is met het recht op een eerlijk proces (zoals bedoeld in art. 6 EVRM). Een concrete nadere invulling van die schending van het recht op een eerlijk proces ontbreekt echter. Weliswaar wordt niet uitgesloten geacht dat de getuigen elkaar onderling beïnvloeden, maar of dit daadwerkelijk is gebeurd wordt niet betoogd. In de toelichting op het middel wordt eveneens bezwaar gemaakt tegen het voorhouden van stukken in tegenwoordigheid van de getuigen. Uit het proces-verbaal van de zitting van het Hof blijkt dat de stukken voorafgaande aan het aan de verhoren van de getuigen zijn voorgehouden. Ook in een dergelijk geval kan met de stellers van het middel worden aangenomen dat er een mogelijkheid van beïnvloeding is, maar niet gesteld of gebleken is dat van daadwerkelijke beïnvloeding sprake is geweest. De vraag of daarvan sprake is geweest hangt uiteraard ten nauwste samen met de wijze waarop de stukken zijn voorgehouden. In appel is het nogal eens gebruikelijk om de stukken uiterst summier aan te duiden en dat past ook bij het voortbouwend karakter van het appel. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting blijkt overigens ook niet dat door de verdediging tegen de gang van zaken rond het horen van de getuigen bezwaar is gemaakt.

Bij deze stand van zaken ontbreken tevens argumenten om te concluderen dat het Hof de verklaring van getuige [verbalisant 1] niet voor het bewijs had mogen gebruiken.

Het middel faalt derhalve en kan worden afgedaan met de aan artikel 81 RO ontleende formulering.

Het tweede middel klaagt dat de bewezenverklaring niet uit de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid, in het bijzonder kan daaruit niet worden afgeleid dat verdachte zich ‘van 1 augustus 2006 tot en met 9 augustus 2006 te Assen, op verschillende tijdstippen’ heeft schuldig gemaakt aan opzetheling.

Het Hof heeft ten laste van verdachte bewezenverklaard dat:

Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:

Uit deze bewijsmiddelen volgt dat verdachte twee keer gestolen goederen van [betrokkene 4] heeft gekocht: hij heeft op 6 augustus 2006 goederen gekocht die op 5 augustus 2006 door [betrokkene 4] en een mededader waren gestolen, en hij heeft nog een keer goederen gekocht die op 8 augustus 2006 door [betrokkene 4] en twee mededaders waren gestolen.

Inderdaad volgt uit de bewijsmiddelen niet uitdrukkelijk op welke dag de koop van de tweede lading gestolen goederen plaatsvond en of dit in de bewezenverklaarde periode was.

Uit het politieproces-verbaal waaruit bijna alle bovenvermelde bewijsmiddelen zijn geput blijkt echter dat [betrokkene 4] al op 8 augustus 2006 's avonds om 23.28 uur is aangehouden (p. 34). Daaruit volgt dat het niet anders kan of de in de gebezigde bewijsmiddelen genoemde tweede verkoop van gestolen goederen had toen al plaats gehad. Dat wordt ook bevestigd door [betrokkene 4] in latere (door het Hof niet voor het bewijs gebruikte) verhoren (bijv. politiepv p. 281, welke verklaring overigens wel door de Politierechter tot het bewijs is gebezigd).

Zo verklaart hij ten aanzien van de bij de inbraak in [A] op 8 augustus buitgemaakte goederen in zijn verhoor door de politie op 18 augustus het volgende:

Vanuit een proces-economische standpunt lijkt het in het geheel niet zinvol om te casseren, de zaak terug te sturen naar het Hof, dat dan enkel de hierboven vermelde passage of het proces-verbaal van aanhouding toevoegt aan de bewijsmiddelen, waarna verdachte weer in cassatie kan komen, terwijl het zo duidelijk is dat ook de tweede verkoop van gestolen goederen in de bewezenverklaarde periode heeft plaatsgevonden.

Zoals bekend wordt binnen en buiten de Hoge Raad nagedacht over enige vorm van selectie van zaken die voor inhoudelijke behandeling in cassatie in aanmerking komen. Het rapport Hammerstein5. gaf daartoe de aanzet. Het bevat een voorstel voor een nieuw artikel 81 RO. Voorgesteld wordt om het eerste lid als volgt te laten luiden: ‘De Hoge Raad kan een cassatieberoep niet-ontvankelijk verklaren wanneer de aangevoerde klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling en de klachten evenmin uit een oogpunt van rechtsbescherming tot cassatie moeten leiden.’ Het gaat erom dat klachten die evident niet tot cassatie kunnen leiden of van te gering belang zijn buiten de deur kunnen worden gehouden. Het komt mij voor dat de hier aan de orde zijnde klacht voldoet aan het voorgestelde criterium.

Dat thans een niet-ontvankelijkheid van het cassatieberoep voor zover het tweede middel betreft niet mogelijk is, spreekt voor zich. De thans geldende kaders van wet en rechtspraak zijn bepalend. De vraag is dus hier slechts of er ruimte is om te concluderen dat de motiveringsklacht op zich zelf beschouwd wel juist is, maar dat dit niet tot cassatie behoefte te leiden. Volgens huidige rechtspraak van de Hoge Raad is er nauwelijks ruimte een motiveringsgebrek als het onderhavige van zodanig ondergeschikte aard te achten dat het niet tot cassatie behoeft te leiden6. of uit te gaan van een kennelijke misslag zodat aan het middel de feitelijke grondslag ontvalt. De Hoge Raad blijkt soms bereid een bewijsmiddel met herstel van een woord te lezen. Zo herstelt de Hoge Raad de als bewijsmiddel in het arrest van het Hof gebruikte verklaring van verdachte dat hij altijd een pet op had. Door verbeterde lezing wordt de pet een hoed.7. Mijn collega Machielse deed in de zogenaamde Eindhovense zedenzaak8. eveneens in het kader van een probleem inzake het bewezenverklaarde tijdstip de volgende suggestie onder 6.2: ‘Het hof heeft, anders dan de rechtbank, verzuimd uit de schriftelijke verklaring van verdachte over te nemen dat [slachtoffer 1] een nacht bij hem heeft gelogeerd, ‘ Ergens in april 2007, dacht ik.’ Als de Hoge Raad bereid is de bewijsvoering in die zin te verbeteren komt aan het middel de feitelijke grondslag te ontvallen.’ Die suggestie werd door de Hoge Raad niet gevolgd.

Desondanks waag ik een poging en stel voor het arrest in stand te laten. Het gaat hier om een feitelijk gegeven waaromtrent het dossier helderheid verschaft. Voorts is dat gegeven door de rechtbank als bewijsmiddel gebruikt en is in appel niet specifiek bezwaar gemaakt tegen het gebruik van dat gegeven door de rechtbank. Ik realiseer mij dat ik daarmee in zekere zin een voorschot neem op mogelijk toekomstige regelgeving, maar ik merk op dat de huidige voorstellen mede steunen op de vigerende inzichten betreffende de zin van cassatie.

De Hoge Raad zou de bestreden motivering van de uitspraak aldus verbeterd dienen te lezen dat door een kennelijke misslag de verklaring van [betrokkene 4] dat de goederen afkomstig uit [A] nog op de dag van de diefstal aan verdachte zijn verkocht is weggevallen. Bij een dergelijke lezing van het arrest komt aan het middel de feitelijke grondslag te ontvallen.

Het middel faalt derhalve.

Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG