HR, 05-10-2010, nr. 08/05026

Verzoeker is bij arrest van 25 november 2008 door het gerechtshof te 's‑Hertogenbosch wegens ‘het opzettelijk doen van onjuiste en/of onvolledige belastingaangifte, meermalen gepleegd’ en ‘het opzettelijk niet doen van belastingaangifte binnen de daarvoor gestelde termijn, meermalen gepleegd’, veroordeeld tot 30 maanden gevangenisstraf, waarvan 6 maanden voorwaardelijk.1.

Namens verzoeker heeft mr. Th.J. Kelder, advocaten te 's‑Gravenhage, één middel van cassatie voorgesteld.

Het middel klaagt dat 's hofs strafoplegging — mede in het licht van hetgeen door en namens verzoeker is aangevoerd met betrekking tot de gewijzigde wetgeving ten aanzien van de voorwaardelijke invrijheidstelling — onbegrijpelijk is, dan wel onvoldoende met redenen is omkleed.

Blijkens het proces-verbaal ter terechtzitting in hoger beroep d.d. 11 november 2008 heeft de raadsman namens verzoeker — voor zover voor de beoordeling van het middel van belang — het volgende verzoek naar voren gebracht:

Het hof heeft de strafoplegging als volgt gemotiveerd:

De toelichting op het middel klaagt erover dat het hof geen inzicht heeft geboden in de betekenis die het heeft toegekend aan hetgeen door en namens verzoeker naar voren is gebracht ten aanzien van de gewijzigde wetgeving inzake de voormalige vervroegde, thans voorwaardelijke invrijheidstelling (VI). Daarnaast stelt de toelichting dat het hof de betekenis van art. 15, derde lid, Sr heeft miskend door te overwegen dat een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van 30 maanden een passende straf zou zijn, maar daarvan toch een gedeelte van zes maanden voorwaardelijk heeft opgelegd omdat sinds het bewezenverklaarde geruime tijd is verstreken, hetgeen een nadelig gevolg voor verzoeker oplevert.

De nieuwe VI-regeling is op 1 juli 2008 in werking getreden krachtens de Wet van 6 december 2007, Stb. 500. De belangrijkste wijziging ten opzichte van de vroegere regeling van de vervroegde invrijheidstelling, is ongetwijfeld dat VI is uitgesloten in de categorie van gedeeltelijk voorwaardelijke vrijheidsstraffen (art. 15, derde lid, Sr). Op grond van gewijzigde inzichten wilde de wetgever met de nieuwe regeling voorkomen dat door de combinatie van voorwaardelijke veroordeling bij de strafoplegging en de voorwaardelijke invrijheidstelling in de executiefase er in sommige gevallen nog slechts een klein netto restant van de uit te zitten gevangenisstraf zou overblijven, nog daargelaten dat in bepaalde andere gevallen de beide proeftijden elkaar in de weg zouden kunnen gaan lopen.

De rechtspraktijk werd echter door de nieuwe VI-regeling enigszins overvallen. Niet een ieder onderkende meteen dat een naar de voorgezeten bedoeling ten behoeve van de verdachte opgelegd voorwaardelijk gedeelte na een bepaald omslagpunt juist averechts voor hem uitpakte. Of en wanneer dat omslagpunt wordt bereikt is afhankelijk van de onderlinge verhouding tussen twee variabelen, te weten de duur van de opgelegde gevangenisstraf en de lengte van het voorwaardelijk gedeelte.3. Laat ik als voorbeeld de strafoplegging in de onderhavige zaak nemen: een gevangenisstraf van 30 maanden waarvan 6 maanden voorwaardelijk impliceert dat de VI-regeling hierop niet van toepassing is. Het onvoorwaardelijk gedeelte is dus 24 maanden. Waren die 30 maanden onvoorwaardelijk opgelegd, dan zou de verdachte na het ondergaan van twee derde gedeelte daarvan, dus na 20 maanden, voorwaardelijk in vrijheid worden gesteld (art. 15, tweede lid, Sr). Aangenomen dat het opleggen van het voorwaardelijke gedeelte veelal bedoeld is om de verdachte in zijn belangen tegemoet te komen, leert het rekenvoorbeeld dat alsdan de verdachte daarentegen juist 4 maanden langer in detentie komt te verblijven.

Uitgesloten is de mogelijke veronderstelling dat het hof geen weet heeft gehad van de toen net ingevoerde VI-regeling, al was het maar omdat blijkens het proces-verbaal van 's hofs zitting de voorzitter alstoen expliciet melding maakte van het feit dat per 1 juli 2008 de Wet van 6 december 2007 inzake de VI in werking was getreden. Ik heb mij nog afgevraagd of het hof misschien welbewust heeft willen blokkeren dat verzoeker via de VI-regeling in aanmerking zou komen voor een voorwaardelijk gedeelte van 10 maanden. Het kan immers zo zijn dat de rechter een dergelijk gedeelte teveel van het goede vindt, gelet op de aard en de ernst van het feit of de feiten. Hij kan dit dan (dus) uitsluiten, door een voorwaardelijk gedeelte van een bepaald aantal maanden aan de door hem opgelegde gevangenisstraf te verbinden. Ligt mogelijk díe overweging aan 's hofs strafoplegging ten grondslag? Niets wijst daar echter op. Integendeel, het hof heeft klaarblijkelijk de intentie gehad om het tijdsverloop in deze zaak ten gunste van verzoeker te verdisconteren in de strafmaat. Met de stellers van het middel ben ik van oordeel dat de desbetreffende overweging van het hof bezwaarlijk anders kan worden begrepen. In weerwil van 's hofs kennelijke bedoeling wordt in casu echter juist niet ten gunste, maar ten nadele van verzoeker rekening gehouden met het tijdsverloop. Kortom, het oordeel van het hof resulteert voor verzoeker — feitelijk — in een langer durende detentie, waardoor de door het hof gegeven motivering onbegrijpelijk is.

Het middel slaagt.

De vraag is evenwel wat er nu processueel met de zaak moet gebeuren. Dient de zaak opnieuw te worden teruggewezen (of eventueel verwezen), wederom uitsluitend met betrekking tot de strafoplegging? Of ziet uw Raad ruimte om de zaak om doelmatigheidsredenen zelf af te doen? Het laatste zou mijn voorkeur hebben. Uw Raad zou dan de bestreden uitspraak kunnen vernietigen, maar uitsluitend wat de opgelegde gevangenisstraf betreft, en kunnen doen wat het hof kennelijk heeft willen doen. Dat wil in casu zeggen een zodanige strafmaat vaststellen dat recht wordt gedaan aan de kennelijk door het hof beoogde strafvermindering vanwege het tijdsverloop, rekening houdend met de effecten van het bepaalde in art. 15, derde lid, Sr. Het schijnt mij toe dat in deze variant de eenvoudigste oplossing zou zijn om vast te houden aan het vertrekpunt van het hof, te weten 30 maanden gevangenisstraf4., en daarvan een gedeelte van meer dan tien maanden voorwaardelijk op te leggen, met een proeftijd van twee jaar. Indien echter Uw Raad van oordeel is dat Uw Raad alsdan teveel op de stoel van de feitenrechter komt te zitten, zal (subsidiair) naar mijn oordeel terugwijzing naar het hof respectievelijk verwijzing naar een ander hof dienen te volgen.

Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak wat betreft de strafoplegging en tot zodanige op art. 440 Sv gebaseerde beslissing als Uw Raad gepast zal voorkomen.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG