HR, 31-03-2015, nr. 12/01191

1. Het Gerechtshof te Amsterdam heeft bij arrest van 21 maart 2011 de verdachte ter zake van 1 primair “de voortgezette handeling van medeplegen van valsheid in geschrift en medeplegen van opzettelijk gebruik maken van een vals geschrift, als bedoeld in artikel 225, lid 1, (oud) van het Wetboek van Strafrecht, als ware het echt en onvervalst, meermalen gepleegd”, 2. “medeplegen van opzettelijk gebruik maken van het vals of vervalste geschrift, als bedoeld in artikel 225, lid 1, (oud) van het Wetboek van Strafrecht, als ware het echt en onvervalst, meermalen gepleegd”, 4 primair “overtreding van een voorschrift, gesteld bij artikel 7, eerste lid, (oud) van de Wet toezicht effectenverkeer 1995, opzettelijk begaan, meermalen gepleegd” en 5 primair “overtreding van een voorschrift, gesteld bij artikel 82, eerste lid (oud) van de Wet toezicht kredietwezen, opzettelijk begaan, meermalen gepleegd” veroordeeld tot 1 jaar gevangenisstraf, geheel voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren en een geldboete van € 100.000,-, subsidiair 1 jaar hechtenis, met aftrek als bedoeld in art. 27 Sr, volgens in het arrest nader bepaalde maatstaf.

2. Deze zaak hangt samen met de zaak tegen [medeverdachte] (11/01602 E) waarin ik vandaag eveneens concludeer.

3. Namens verdachte heeft mr. J.M. Rammelt, advocaat te Amsterdam, beroep in cassatie ingesteld en heeft mr. C.N.M. Dekker, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur vier middelen van cassatie voorgesteld.

4. Het eerste middel behelst de klacht dat ter zake van de feiten 4 primair en 5 primair het recht tot strafvervolging wegens verjaring is komen te vervallen.

5. Ten laste van de verdachte is onder 4 primair en 5 primair bewezenverklaard dat:

“-feit 4 primair-

zij in de periode van 1 mei 2000 tot en met 16 augustus 2001 te Hilversum en/of opandere plaatsen in Nederland meermalen opzettelijk zonder vergunning als effectenbemiddelaar in Nederland diensten heeft aangeboden aan en verricht voor

- [betrokkene 3] en

- [betrokkene 4] en

- [betrokkene 5] en

- [betrokkene 6] en/of [betrokkene 7] en andere personen, immers heeft zij, verdachte, opzettelijk telkens bovengenoemde personen een beleggingsconstructie, zijnde het hypotheek reductieplan aangeboden.

- een overeenkomst gesloten, waarbij werd overeengekomen dat voornoemde personen een bepaald geldbedrag van minimaal fl. 10.000,00 moesten inleggen, waarmee verdachte zou beleggen en met deze inleg effecten zou kopen en zouden verkopen;

-feit 5 primair-

zij in de periode van 1 mei 2000 tot en met 16 augustus 2001 te Hilversum en/of op andere plaatsen in Nederland telkens opzettelijk bedrijfsmatig op termijn opvorderbare gelden van [betrokkene 3] en [betrokkene 4] en [betrokkene 5] en [betrokkene 8] en [betrokkene 9] en [betrokkene 10], heeft aangetrokken en ter beschikking heeft verkregen en ter beschikking heeft gehad.”2.

6. Feit 4 primair was ten tijde van het tenlastegelegde strafbaar gesteld bij artikel 7, eerste lid, van de Wet toezicht effectenverkeer 1995 (Wte 1995),3.dat als volgt luidde:

“Het is verboden zonder vergunning als effectenbemiddelaar of vermogensbeheerder in of vanuit Nederland diensten aan te bieden of te verrichten.”

7. Feit 5 primair was ten tijde van het tenlastegelegde strafbaar gesteld bij artikel 82, eerste lid, van de Wet toezicht kredietwezen (Wtk 1992),4.dat als volgt luidde:

“Het is een ieder verboden bedrijfsmatig al dan niet op termijn opvorderbare gelden van het publiek aan te trekken, ter beschikking te verkrijgen of ter beschikking te hebben dan wel in enigerlei vorm te bemiddelen ter zake van het bedrijfsmatig van het publiek aantrekken of ter beschikking verkrijgen van al dan niet op termijn opvorderbare gelden. “

8. De relevante bepalingen uit de Wet op de Economische Delicten (WED) luidden ten tijde van het ten laste gelegde als volgt:

- artikel 15.

“ Economische delicten zijn:

(…)

2° overtredingen van voorschriften, gesteld bij of krachtens:

de Wet toezicht effectenverkeer 1995, de artikelen 3, eerste lid, 4, tweede lid, 5, eerste en derde lid, 6, tweede lid, 7, eerste, derde en zevende lid, 10, tweede lid, 11, eerste en vijfde lid, 11a, derde, vierde en zesde lid, 12, tweede en vierde lid, 13, zesde en achtste lid, 16, eerste, achtste, negende, elfde, twaalfde en dertiende lid, 17, eerste en tweede lid, 18, tweede lid, 19, tweede lid, 22, eerste, derde en vijfde lid, 24, eerste en derde lid, 25, tweede lid, 26a, eerste, vijfde en zesde lid, 27, derde lid, 28, derde lid, 29, vijfde lid, 31, eerste en tweede lid, 36, tweede en derde lid, 37, tweede lid, 45, vierde lid, 46a, eerste lid, 46b, eerste, derde en vijfde lid, eerste volzin, en 46d;

de Wet toezicht kredietwezen 1992, de artikelen 6, 14, 15, vierde en vijfde lid, 16, eerste, zevende en achtste lid, 19, eerste lid, 23, eerste, vierde en vijfde lid, 24, eerste, vierde, vijfde en zesde lid, 28, tweede lid en vijfde lid, onder a, 29, tweede lid, 30, vierde en vijfde lid, 31, eerste lid, onder a en eerste lid, onder b, 32, eerste lid, onder a, en eerste lid, onder b, 36, 38, 43, 55, vierde, zesde en zevende lid, 56, eerste en tweede lid, 56a, 58, tweede lid, 62, eerste, tweede en derde lid, 63, 64, tweede lid, 66, tweede en derde lid, 66a, tweede lid, 69, 72, derde lid, 81, vijfde lid, 82, eerste en vierde lid, 83, eerste en vierde lid, 84, tweede en vierde lid en 85; “

- artikel 26.

“ 1. De economische delicten, bedoeld in artikel 1, onder 1° en 2°, en artikel 1a, onder 1° en 2°, zijn misdrijven, voor zover zij opzettelijk zijn begaan; voor zover deze economische delicten geen misdrijven zijn, zijn zij overtredingen. “

- artikel 67.

“ Hij, die een economisch delict begaat, wordt gestraft:

1° in geval van misdrijf, voor zover het betreft een economisch delict, bedoeld in artikel 1, onder 1°, of in artikel 1 1a, onder 1°, met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of geldboete van de vijfde categorie;

2° in geval van een ander misdrijf met gevangenisstraf van ten hoogste twee jaren of geldboete van de vierde categorie; “

9. De verjaringsregeling is neergelegd in de artikelen 70 t/m 72 Sr, welke bepalingen ingevolge artikel 91 Sr ook gelden voor de in de Wte 1995, Wtk 1992 en WED strafbaar gestelde feiten en – voor zover relevant – als volgt luiden:

- artikel 70

“ 1. Het recht tot strafvordering vervalt door verjaring:

(…)

2°. in zes jaren voor de misdrijven waarop geldboete, hechtenis of gevangenisstraf van niet meer dan drie jaren is gesteld; “

- artikel 71

“De termijn van verjaring vangt aan op de dag na die waarop het feit is gepleegd (…) “

- artikel 72

“ (…) 2. Na de stuiting vangt een nieuwe verjaringstermijn aan. Het recht tot strafvordering vervalt evenwel ten aanzien van overtredingen na tien jaren en ten aanzien van misdrijven indien vanaf de dag waarop de oorspronkelijke verjaringstermijn is aangevangen een periode is verstreken die gelijk is aan twee maal de voor het misdrijf geldende verjaringstermijn. “

10. Het Hof heeft de – met twee jaar gevangenisstraf bedreigde – misdrijfvarianten (“opzettelijk begaan”) van het onder 4 primair en 5 primair tenlastegelegde bewezenverklaard. Sinds de Wet van 16 november 2005, Stb. 2005, 595 (i.w.tr. 1 januari 2006) beloopt de verjaringstermijn in een dergelijk geval op grond van artikel 70, eerste lid aanhef en onder 2, Sr in verbinding met artikel 72, tweede lid, Sr ten hoogste twee maal zes jaren (twaalf jaren). Nu de onderhavige misdrijven volgens de bewezenverklaring zijn begaan in de periode van 1 mei 2001 tot en met 16 augustus 2001, is sprake van een geval waarin de feiten zijn gepleegd vóór inwerkingtreding van voornoemde wet en de absolute termijn van verjaring daarvoor is aangevangen. De vraag of artikel 72, tweede lid, Sr in een dergelijk geval mag worden toegepast, is door de wetgever niet onder ogen gezien.8.Evenwel verzet noch de overgangsregeling noch de tekst van de wet of de wetsgeschiedenis zich hiertegen.9.Het uitgangspunt van de Hoge Raad is dat een verandering van wetgeving met betrekking tot de verjaring – waaronder de regeling van artikel 72 Sr valt – direct van toepassing is.10.Dat de toepassing van artikel 72, tweede lid, Sr op een geval als het onderhavige mogelijk is en niet altijd nadelig voor de verdachte hoeft uit te pakken, volgt reeds uit HR 20 juni 2006, ECLI:NL:HR:2006:AW2535.11.

11. De onder 4 primair en 5 primair bewezenverklaarde feiten zijn begaan in de periode van 1 mei 2000 tot en met 16 augustus 2001.12.De verjaringstermijn is ingevolge artikel 71 Sr aangevangen op 17 augustus 2001 en beliep op grond van artikel 70, eerste lid aanhef en onder 2, Sr in verbinding met artikel 72, tweede lid, Sr maximaal twaalf jaar. Het recht tot strafvervolging is derhalve voor beide feiten wegens verjaring vervallen.

12. Het eerste middel is terecht voorgesteld.

13. Het tweede middel valt uiteen in twee klachten. Het middel beoogt allereerst te klagen dat het Hof in strijd met artikel 359, tweede lid tweede volzin, Sv niet, althans ontoereikend, in het bijzonder de redenen heeft opgegeven geven waarom het is afgeweken van een door de verdediging naar voren gebracht uitdrukkelijk onderbouwd standpunt. Voorts klaagt het middel dat het Hof niet heeft beslist op het voorwaardelijke verzoek van de raadsman om één of meer getuigen te horen.

14. De eerste klacht. Blijkens de aan het proces-verbaal van de zitting van 8 maart 2011 gehechte pleitnotities heeft de raadsman aldaar aangevoerd dat de bij de hypotheekaanvraag overlegde stukken niet vals zijn, nu het maandsalaris van [medeverdachte] wel degelijk ƒ 5.000,-- bedroeg.

15. Het bestreden arrest bevat de volgende overweging:

(…)

De raadsman heeft betoogd dat de verdachte voor dit feit dient te worden vrijgesproken, nu uit - onder meer - de overgelegde stukken blijkt dat de dochter van de verdachte wel degelijk de inkomsten ontving uit hoofde van haar betrekking bij [A] Ltd.

Het hof volgt het betoog van de raadsman niet.

[medeverdachte] heeft bij de FIOD/ECD verklaard (proces-verbaal 17 juli 2002, 6e verhoor, p. 4) dat de verdachte geen hypotheek kon krijgen en dat daarom een constructie is opgezet. Zij heeft hiertoe de hypotheekofferte ondertekend. De door de bank gevraagde stukken heeft [medeverdachte] samen met de verdachte vervolgens ingeleverd bij de bank, aldus haar verklaring. Deze verklaring strookt ook met de verklaring van [betrokkene 11] die heeft verklaard dat de verdachte een huis heeft gekocht op naam van [medeverdachte], maar dat klaarblijkelijk was bedoeld voor de verdachte zelf.

De omstandigheid dat, zoals, de raadsman stelt, uit de stukken volgt dat [medeverdachte] bij [A] Ltd heeft gewerkt doet hieraan niet af, nu zeer waarschijnlijk is dat deze stukken zijn gebruikt ten behoeve van het opzetten van de hier bedoelde constructie. Bovendien overweegt het hof dat een dividenduitkering niet gelijk te stellen is met inkomsten uit dienstbetrekking, zoals door de raadsman ten onrechte is betoogd.

Het verweer wordt verworpen. “

16. Het antwoord op de vraag of sprake is van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt als bedoeld in art. 359, tweede lid tweede volzin, Sv kan in casu in het midden blijven nu het Hof wel in voldoende mate heeft gerespondeerd op het aangevoerde. Voor zover het middel beoogt te klagen dat de motivering van het Hof ontoereikend is, faalt het nu hetgeen door verdediging is aangevoerd door het Hof onder ogen is gezien, waarbij het Hof bovendien rekenschap heeft gegeven van de gemaakte afweging. Gelet op hetgeen de raadsman ter zake heeft aangevoerd is de reactie van het Hof toereikend. Aan het middel ligt kennelijk de opvatting ten grondslag dat het Hof gehouden was te motiveren waarom het door de verdediging aangevoerde materiaal terzijde is geschoven. Daarmee miskent de steller van het middel dat het aan de rechter die over de feiten oordeelt is voorbehouden om, binnen de door de wet getrokken grenzen, van het beschikbare materiaal datgene tot het bewijs te bezigen wat hem uit een oogpunt van betrouwbaarheid daartoe dienstig voorkomt.13.Deze beslissing behoeft in de regel geen motivering en kan in cassatie niet met vrucht worden bestreden, ook niet over de band van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt.14.

17. In de toelichting op het middel komt nog de subklacht uit de lucht vallen dat het Hof niet (toereikend) heeft gerespondeerd op een aangevoerd Meer-en-Vaart-verweer. Ook deze subklacht snijdt geen hout nu het door de verdediging aangedragen ‘scenario’ strijdig is met de – tot het bewijs gebezigde – verklaring van [medeverdachte] (bewijsmiddel 27). Van een Meer-en Vaart-verweer of een gat in de bewijsconstructie is geenszins sprake.

18. De tweede klacht. Volgens de toelichting op het middel heeft de verdediging ter terechtzitting een voorwaardelijk verzoek gedaan om een drietal getuigen te horen, op welk verzoek het Hof een beslissing had moeten geven nu de door de verdediging aan het verzoek verbonden voorwaarde in vervulling is gegaan.

19. Blijkens de aan het proces-verbaal van de zitting van 8 maart 2011 gehechte pleitnotities heeft de raadsman aldaar het volgende aangevoerd:

“Conclusie

Naar [medeverdachte] meent zijn in het vonnis ten onrechte als bewijsmiddelen (nummers 21 en 22) gebruikt, enige zinnen of delen uit de verklaringen van dochter [medeverdachte].

[medeverdachte] meent dat deze verklaringen niet voor bewijs kunnen worden gebezigd en terzijde dienen te worden gesteld, althans dat deze verklaringen niet zonder een nader onderzoek als een mogelijk bewijsmiddel kunnen worden gebruikt.

Dat nadere onderzoek, maar het is in dit stadium niet aan de verdediging, maar aan het OM, zou kunnen bestaan in het horen van dochter [medeverdachte] als getuige en/of het horen als getuigen van de verhorende verbalisanten van dochter [medeverdachte].

Vastgesteld kan worden dat, gelet op de discrepantie tussen de inhoud van de verhoren endaar ingebrachte stukken van dochter [medeverdachte] op 17 juli 2002 (09:30 uur) en die van de volgende dag, 18 juli 2002, het onderzoek onvolledig is geweest en de resultaten zijn dus onjuist.”

20. Het arrest van het Hof noch het proces-verbaal van de zitting bevat een beslissing aangaande dit ‘verzoek’. Aldus heeft het Hof dit ‘verzoek’ kennelijk niet opgevat als een op de voet van artikel 315 in verbinding met artikel 328 Sv gedaan verzoek waar ingevolge artikel 330 in verbinding met 415 Sv een uitdrukkelijke beslissing op moest worden gegeven. Dit oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Het ‘verzoek’ is namelijk – in het bijzonder door de formulering ‘zou kunnen bestaan’ – te vrijblijvend gesteld.15.Van een gemotiveerd, duidelijk en stellig verzoek is dan ook geen sprake. De klacht faalt.

21. Het tweede middel faalt in al zijn onderdelen.

22. Het vierde middel dat klaagt dat het Hof de opgelegde geldboete onvoldoende heeft gemotiveerd slaat de plank mis voor zover het klaagt over de schending van artikel 359, zesde lid, Sv. Deze bepaling heeft het Hof niet kunnen schenden nu het geen onvoorwaardelijke gevangenisstraf heeft opgelegd.16.Voor zover het middel nog de klacht behelst dat het Hof bij de oplegging van de geldboete in strijd met artikel 24 Sr geen blijk heeft gegeven acht te hebben geslagen op de draagkracht van verdachte faalt het bij gebrek aan feitelijke grondslag. Blijkens zijn arrest heeft het Hof de op te leggen straffen immers bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en gelet op de persoon en de draagkracht van de verdachte. Anders dan de steller van het middel kennelijk meent is de draagkracht van de verdachte bij de oplegging van een geldboete bovendien niet allesbepalend. De eis van evenredigheid tussen de geldboete en de draagkracht mag niet tot gevolg mag hebben dat de evenredigheid tussen de zwaarte van het delict en de opgelegde straf in het gedrang komt.17.

23. Het middel keert zich verder nog tegen de volgende overweging van het Hof:

“ De verdachte heeft ter zitting geen inzicht (willen) (ge)geven in haar draagkracht en het hof heeft daar bij het bepalen van de hoogte van de geldboete dan ook geen rekening mee kunnen houden.

De hoogte van de geldboete is dan ook gebaseerd op de ernst van de verwijten.”

24. De volgende passage uit het proces-verbaal van de zitting van 24 januari 2011 is voor de beoordeling van het middel van belang:

“ Gevraagd naar de persoonlijke omstandigheden deelt de verdachte mede:

Ik werk zoveel mogelijk, maar verdien niet veel. Ik zit onder de armoedegrens. Ik verdien € 400 tot € 600 per maand. Ik heb schulden aan mijn dochter. Ik krijg van mijn dochter geld. Dat is afhankelijk van wat zij verdient. Mijn dochter is reporter. Mijn ruggengraat is kapot omdat ik niet behandeld ben.”

25. Ondanks dat de steller van het middel opmerkt dat verdachte ‘met bescheiden, in- en overzicht [kon] geven van haar inkomen en vermogen, kortom van haar draagkracht’, is er in feitelijke aanleg geen draagkrachtverweer gevoerd.18.Verdachte heeft slechts verklaard dat zij een laag inkomen heeft en schulden bij haar dochter heeft. Over haar vermogen heeft zij niets verklaard. Nu de draagkracht als bedoeld in artikel 24 Sr zowel ziet op het inkomen als het vermogen van de verdachte, is ’s Hofs oordeel dat verdachte geen inzicht heeft gegeven althans heeft willen geven in haar draagkracht en dat het Hof de hoogte van de geldboete mitsdien heeft gebaseerd op de ernst van de verwijten, niet onbegrijpelijk. Gelet op hetgeen is aangevoerd door de verdachte en haar raadsman was het Hof ook niet gehouden nader te motiveren waarom het van oordeel was dat de verdachte in staat moest worden geacht de geldboete te kunnen betalen.19.De hoogte van de opgelegde boete wekt bovendien in het licht van de bewezen verklaarde feiten geen verbazing, mede gelet op de in eerste aanleg gevorderde geldboete (€ 100.000), de in eerste aanleg opgelegde geldboete (€ 100.000) en de in hoger beroep gevorderde geldboete (€ 100.000).

26. Het vierde middel is tevergeefs voorgesteld.

27. Het derde middel klaagt dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, EVRM in de cassatiefase is overschreden, omdat de stukken te laat door het Hof zijn ingezonden.

28. Namens de verdachte is op 31 maart 2011 beroep in cassatie ingesteld. De stukken van het geding zijn blijkens een daarop geplaatst stempel op 10 juli 2014 bij de Hoge Raad binnengekomen. Dat brengt met zich dat de inzendtermijn van acht maanden is overschreden. Voorts merk ik ambtshalve op dat de Hoge Raad in deze zaak uitspraak zal doen nadat meer dan twee jaren zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep.

Het bovenstaande brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 EVRM is overschreden.

29. Het derde middel is terecht voorgesteld, maar kan onbesproken blijven indien de Hoge Raad met mij van oordeel is dat het betreden arrest om andere redenen niet in stand kan blijven en dient te worden teruggewezen.20.

30. Het eerste en derde middel zijn terecht voorgesteld. De overige middelen falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81 RO ontleende motivering. Andere gronden dan de hiervoor onder 29 genoemde grond waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

31. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de beslissingen ter zake van het onder 4 en 5 tenlastegelegde en de strafoplegging, tot niet-ontvankelijkverklaring van de Officier van Justitie in de vervolging ter zake van de onder 4 en 5 tenlastelegde feiten en tot terugwijzing van de zaak naar het Hof teneinde de zaak wat betreft de strafoplegging opnieuw te berechten en af te doen en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG