HR, 08-07-2014, nr. 12/02422

1. Het Gerechtshof te Amsterdam heeft bij arrest van 22 februari 2012 de verdachte wegens 1 primair “het doen van een gift aan iemand die, anders dan als ambtenaar, werkzaam in dienstbetrekking, naar aanleiding van hetgeen hij in zijn betrekking heeft gedaan of nagelaten dan wel zal doen of nalaten, onder zodanige omstandigheden, dat hij redelijkerwijs moet aannemen dat deze de gift in strijd met de goede trouw zal verzwijgen tegenover zijn werkgever, meermalen gepleegd” en 2 primair “medeplegen van valsheid in geschrift, meermalen gepleegd” veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 6 maanden, met een proeftijd van 2 jaren, en een geldboete van € 90.000, subsidiair 85 dagen hechtenis, met aftrek als bedoeld in art. 27 Sr. Voorts heeft het hof de benadeelde partij niet-ontvankelijk verklaard in haar vordering.

2. Deze zaak hangt samen met de zaken tegen de medeverdachten [medeverdachte 3] (nr. 12/01083) en [medeverdachte 1] (nr. 12/02388), waarin ik vandaag eveneens concludeer.

3. Namens de verdachte is beroep in cassatie ingesteld en hebben mr. S.F.W. van ’t Hullenaar en mr. C.H.W. Janssen, beiden advocaat te Arnhem, bij schriftuur twee middelen van cassatie voorgesteld.

4. Namens de benadeelde partij heeft mr. M.J.N. Vermeij, advocaat te ’s-Gravenhage, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. Daarop is namens de verdachte schriftelijk commentaar gegeven.

5. Het eerste namens de verdachte voorgestelde middel behelst de klacht dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat het toelaatbaar is om gebruik te maken van de verklaringen van de verdachte zoals afgelegd bij de FIOD, terwijl de verdachte geen consultatiebijstand van een raadsman heeft gehad.

6. De stukken van het geding houden in dat de verdachte op 4 juli 2006, op 5 juli 2006 en op 18 juli 2006 als verdachte is verhoord door de FIOD. In aanmerking genomen dat de verdachte op 4 juli 2006 (halverwege het eerste verhoor)1.in verzekering is gesteld, heeft de verdachte deze verklaringen in ieder geval vanaf het moment van inverzekeringstelling afgelegd nadat hij is aangehouden. Uit de stukken blijkt niet dat de verdachte na zijn aanhouding voorafgaande aan die verhoren door de FIOD in de gelegenheid is gesteld om een advocaat te raadplegen.

7. Voorts is de verdachte op 14 maart 2008 in aanwezigheid van zijn raadsman (mr. Voorthuizen) als getuige gehoord door de rechter-commissaris. De verdachte heeft bij dit verhoor verklaard dat hij in 2006 drie keer door de FIOD als verdachte is verhoord en dat hij toen naar waarheid heeft verklaard. Hij verklaarde dat hij provisie moest betalen aan [medeverdachte 3], dat er tegenover de bedragen die door [J] werden gedeclareerd altijd voor een klein gedeelte werk stond, dat de door [medeverdachte 3] bedachte bedragen op de facturen hoger waren dan de werkzaamheden, dat tegenover het bedrag dat door de jaren heen is betaald aan de bedrijven van [medeverdachte 3] en [betrokkene 5] voor ongeveer 10 tot 20% werkzaamheden staan en dat de rest bestaat uit provisie c.q. dankbaarheidsbedragen. Ook verklaarde de verdachte dat hij het gevoel had dat die provisie naar [medeverdachte 3] en [betrokkene 5] ging. Hij leverde de tekst aan voor de facturen van [J] en [H], terwijl [medeverdachte 3] de bedragen aangaf. De verdachte verklaarde dat hij het niet alleen uit dankbaarheid deed maar ook omdat het moest, aangezien hij anders het gevaar liep opdrachten kwijt te raken.

8. De verdachte heeft op de terechtzitting in eerste aanleg van 25 november 2008 in aanwezigheid van zijn raadsman verklaard dat hij commissie heeft betaald aan de bedrijven van [medeverdachte 3] om [A] als opdrachtgever te behouden. Van [medeverdachte 3] kreeg hij daartoe facturen ten name van één van zijn bedrijven, die hij betaalde. De bedragen op deze facturen bestonden voor ongeveer 10 tot 20% uit daadwerkelijk geleverde goederen en/of diensten en voor het overige betroffen deze commissie c.q. “dankbaarheidsbedragen”. Van [medeverdachte 3] kreeg hij opdracht om aan hem door te geven welke omschrijvingen er op de facturen dienden te komen. Ook verklaarde de verdachte dat hij bij de FIOD naar waarheid had verklaard.

9. Ter terechtzitting in hoger beroep van 30 november 2011 verklaarde de verdachte, in aanwezigheid van zijn raadsman, dat hij de betalingen voor de bemiddelingswerkzaamheden van [medeverdachte 3] zag als een soort provisie en dat er zes facturen zijn waar geen werkzaamheden tegenover hebben gestaan. Die rekeningen heeft hij toch betaald. Hij was zich ervan bewust dat de gefactureerde bedragen aan de hoge kant waren, maar hij meende dat [medeverdachte 3] ook geld moest verdienen, terwijl hij bang was opdrachten te verliezen. Via [medeverdachte 3] kon de verdachte werk laten uitvoeren maar daarvoor moest hij wel hogere prijzen accepteren, die als provisie konden worden gezien. Een bepaald deel van een factuur bestond uit een “dankbaarheidsbedrag”. In sommige gevallen was sprake van facturen die voor een deel bestonden uit provisie maar waarbij tegenover het overige deel wel degelijk werkzaamheden waren verricht. Ten slotte merkte de verdachte op dat het klopt dat hij in zijn verklaringen bij de FIOD meermalen hetzelfde percentage heeft herhaald dat per factuur zou moeten worden aangemerkt als provisie.

10. Zoals blijkt uit zijn op de terechtzitting in hoger beroep van 30 januari 2012 overgelegde pleitaantekeningen, heeft de raadsman van de verdachte bepleit dat de verdachte dient te worden vrijgesproken van het onder 1 ten laste gelegde feit. Daartoe heeft de raadsman onder meer aan het hof verzocht om uit te gaan van de uitleg die de verdachte heeft gegeven in zijn op de terechtzittingen in hoger beroep afgelegde verklaringen en om de verdachte niet te houden aan zijn eerder bij de FIOD afgelegde verklaringen, aangezien de verdachte voorafgaand aan zijn eerste verhoor door de FIOD op 4 juli 2006 niet met een raadsman heeft gesproken en hij zich toen onvoldoende heeft gerealiseerd hoe belangrijk het was om een zorgvuldige en weloverwogen verklaring af te leggen.2.Uit het proces-verbaal van die terechtzitting blijkt dat de raadsman in aanvulling op dit verweer heeft aangevoerd dat de verdachte bij de FIOD verschillende verklaringen heeft afgelegd, waar hij later van is teruggekomen, en dat de verdachte de verhoren bij de FIOD als drukkend heeft ervaren. Voorts heeft de verdachte zelf op de terechtzitting in hoger beroep van 30 november 2011 verklaard dat hem bij zijn verhoren door de FIOD geen advocaat ter beschikking is gesteld, dat hem werd gezegd dat hij langer zou komen vast te zitten indien hij om een advocaat zou vragen en dat hij om die reden de verklaring heeft afgelegd zoals die in het dossier is opgenomen. Daarnaast heeft de verdachte op de terechtzitting in hoger beroep van 30 januari 2012 (bij zijn laatste woord) verklaard dat hij bij de FIOD niet in de gelegenheid is gesteld om een raadsman te consulteren en dat hij niet goed had begrepen dat hij daar recht op had.

11. Het hof heeft in reactie op dit verweer onder het hoofd “bespreking van gevoerde verweren, de verklaringen van de verdachte” geoordeeld dat het hof het toelaatbaar acht met de nodige behoedzaamheid ook gebruik te maken van de verklaringen van de verdachte zoals afgelegd bij de FIOD. Het hof heeft daartoe overwogen dat de verklaringen die de verdachte heeft afgelegd ten overstaan van de FIOD, de rechter-commissaris en op de terechtzitting in eerste aanleg niet wezenlijk van elkaar verschillen, consistent zijn en op details ook overeenkomen.

12. Het hof heeft de bij de FIOD afgelegde verklaringen van de verdachte niet als bewijsmiddel in de aanvulling bewijsmiddelen opgenomen. Van de door de verdachte afgelegde verklaringen heeft het hof slechts de op de terechtzitting in eerste aanleg van 25 november 2008 afgelegde verklaring als bewijsmiddel 9 voor het bewijs gebruikt. Wel heeft het hof in reactie op een bewijsverweer van de raadsman onder “bespreking van gevoerde verweren, bewijsverweren” geoordeeld dat de betalingen dienen te worden aangemerkt als steekpenningen, nu de verdachte zowel bij de FIOD als bij de rechter-commissaris en ter terechtzitting in eerste aanleg en in hoger beroep telkens consistent en gedetailleerd heeft verklaard dat aan medeverdachte [medeverdachte 3] betalingen zijn verricht, die door de verdachte zijn aangeduid als “provisie”, “commissie” of “dankbaarheidsbedragen”.

13. Indien een aangehouden verdachte niet dan wel niet binnen redelijke grenzen de gelegenheid is geboden om voorafgaand aan het eerste verhoor door de politie een advocaat te raadplegen, levert dat in beginsel een vormverzuim op als bedoeld in art. 359a Sv, dat, na een daartoe strekkend verweer, in de regel dient te leiden tot uitsluiting van het bewijs van de verklaringen van de verdachte die zijn afgelegd voordat hij een advocaat kon raadplegen, behoudens in het geval dat de verdachte uitdrukkelijk dan wel stilzwijgend doch in ieder geval ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van dat recht, dan wel bij het bestaan van dwingende redenen om dat recht te beperken.3.

14. Een dergelijk verzuim dient - behoudens ingeval van de twee hiervoor genoemde uitzonderingen - zonder meer tot bewijsuitsluiting te leiden. Doen die uitzonderingen zich niet voor, dan zal de desbetreffende verklaring van de verdachte dus niet voor het bewijs mogen worden gebruikt en is er geen plaats meer voor een nadere afweging.4.

15. Uit de hiervoor onder 6 weergegeven inhoud van de stukken van het geding volgt dat de aangehouden verdachte voorafgaand aan zijn eerste verhoor door de FIOD niet de gelegenheid is geboden om een advocaat te raadplegen, zodat wat betreft de verklaringen van de verdachte bij de FIOD sprake is van een vormverzuim zoals bedoeld in art. 359a Sv. Het hof heeft kennelijk geoordeeld dat verklaringen van de verdachte, die hij bij de FIOD heeft afgelegd zonder voorafgaande raadpleging van een advocaat, toch door het hof zouden mogen worden gebruikt voor het bewijs, wanneer de verdachte nadien, tijdens zijn ondervraging door de rechter-commissaris en op de terechtzitting in eerste aanleg niet is teruggekomen van zijn eerdere verklaringen en bij zijn bij de FIOD afgelegde verklaringen is gebleven. Door het verweer op deze grond te verwerpen, heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.5.

16. Dat behoeft evenwel niet tot cassatie te leiden, omdat deze omstandigheid aan de toereikendheid van de bewijsmotivering niet afdoet. Zoals blijkt uit de aanvulling bewijsmiddelen, heeft het hof immers geen van de door de verdachte bij de FIOD afgelegde verklaringen als bewijsmiddel gebruikt. Het hof heeft slechts de door de verdachte op de terechtzitting in eerste aanleg van 25 november 2008 afgelegde verklaring tot het bewijs gebezigd (bewijsmiddel 9). Voorts heeft het hof in reactie op een bewijsverweer weliswaar gerefereerd aan de bij de FIOD afgelegde verklaringen van de verdachte, maar daarbij tevens verwezen naar de bij de rechter-commissaris en naar de (daarmee overeenkomende) op de terechtzittingen in eerste aanleg en in hoger beroep afgelegde verklaringen van de verdachte. De stellers van het middel maken niet duidelijk welke specifieke onderdelen van de bij de FIOD afgelegde verklaringen van de verdachte desondanks door het hof voor het bewijs zouden zijn gebruikt, terwijl zij evenmin hebben aangegeven welke onderdelen van die verklaringen zouden afwijken van de later door de verdachte afgelegde verklaringen. Daarnaast blijkt uit de hiervoor onder 7 tot en met 9 weergegeven stukken van het geding dat de verdachte de belangrijkste elementen van die verklaringen heeft herhaald in aanwezigheid van zijn raadsman bij de rechter-commissaris en op de terechtzittingen in eerste aanleg en in hoger beroep. Gelet op het voorgaande, heeft de verdachte geen in rechte te respecteren belang bij zijn klacht over voornoemd verzuim.6.

17. Het middel kan niet tot cassatie leiden.

18. Het tweede namens de verdachte voorgestelde middel bevat de klacht dat het hof een onjuiste uitleg heeft gegeven aan het begrip ‘draagkracht’ en/of de strafoplegging niet naar behoren heeft gemotiveerd.

19. De officier van justitie heeft in eerste aanleg gevorderd dat de verdachte ter zake van actieve omkoping van een directeur van een onderneming (medeverdachte [medeverdachte 3]) door jarenlang aanzienlijke steekpenningen (in totaal mogelijk ruim 1,5 miljoen euro) te betalen (feit 1 primair) en medeplegen van valsheid in geschrift door samen met medeverdachte [medeverdachte 3] valse facturen op te maken om de betaling van de steekpenningen te verhullen (feit 2 primair) dient te worden veroordeeld tot een werkstraf voor de duur van 240 uren, subsidiair 120 dagen hechtenis, en een geldboete van € 100.000, subsidiair 1 jaar hechtenis. Vervolgens heeft de rechtbank de verdachte ter zake van feit 1 primair en feit 2 primair veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 6 maanden, met een proeftijd van 2 jaren, een werkstraf voor de duur van 220 uren, subsidiair 110 dagen hechtenis, en een geldboete van € 25.000, subsidiair 155 dagen hechtenis. De advocaat-generaal heeft in hoger beroep gevorderd dat de verdachte ter zake van deze feiten zal worden veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf van 6 maanden, met een proeftijd van 2 jaren, een werkstraf voor de duur van 200 uren, subsidiair 100 dagen hechtenis, en een geldboete van € 25.000, subsidiair 160 dagen hechtenis.7.Ten slotte heeft het hof de verdachte ter zake van voornoemde feiten veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 6 maanden, met een proeftijd van 2 jaren, en een geldboete van € 90.000, subsidiair 85 dagen hechtenis.8.

20. Zoals blijkt uit zijn op de terechtzitting in hoger beroep van 30 januari 2012 overgelegde pleitaantekeningen, heeft de raadsman van de verdachte bij wijze van “strafmaatverweer”9.verwezen naar de levensloop zoals die in eerste aanleg is overgelegd, in aanvulling daarop een faillissementsstuk10.overgelegd en melding gemaakt van de gezondheidstoestand van de echtgenote van de verdachte.11.Voorts heeft de verdachte zelf op de terechtzitting in hoger beroep van 30 november 2011 ten aanzien van zijn persoonlijke omstandigheden op vragen van het hof verklaard dat zijn bedrijf nog steeds bestaat, dat de werkzaamheden van zijn bedrijf evenwel nog stil liggen vanwege de vordering van [A], dat hij als manager werkzaam is bij het Duitse bedrijf [P] GmbH, dat hij in Canada heeft gevraagd of men hem in staat van faillissement wil verklaren, dat dit faillissementsproces nog loopt, dat hij niets meer heeft, dat zijn schulden minstens € 50.000,- bedragen en dat hij woont in een gebouw waar tien gezinnen wonen.

21. Vooropgesteld moet worden dat de feitenrechter vrij is in de bepaling van de straf en de waardering van de factoren die hij daartoe van belang acht. Deze afweging is aan hem voorbehouden. In cassatie kan niet worden onderzocht of de juiste straf is opgelegd en evenmin of de straf beantwoordt aan alle daarvoor in aanmerking komende factoren, zoals de ernst van het feit of de persoon van de verdachte. Ingevolge art. 24 Sr houdt de rechter bij de vaststelling van de geldboete rekening met de draagkracht van de verdachte in de mate waarin dat nodig is met het oog op een passende bestraffing van de verdachte zonder dat deze in zijn inkomen en vermogen onevenredig wordt getroffen. Die beoordeling is in hoge mate van feitelijke aard. Dat verklaart ook waarom de controle in cassatie op de naleving van het voorschrift bepaald terughoudend is.12.De Hoge Raad eist in het algemeen ook bij forse boetes niet dat de rechter in de uitspraak meer overweegt dan dat hij rekening heeft gehouden met de draagkracht van de verdachte.13.Er zijn echter ook arresten aan te wijzen waaruit kan worden afgeleid dat de feitenrechter onder omstandigheden niet met het opnemen van de genoemde zin en het aanhalen van art. 24 Sr kan volstaan. De vraag of verweer is gevoerd en, zo ja, de mate van indringendheid van de aangevoerde argumenten spelen bij de vraag of de rechter zijn oordeel voldoende heeft verantwoord een rol. In enkele zaken casseerde de Hoge Raad omdat het hof niet had aangegeven of het de feiten en omstandigheden, zoals door de verdediging aangevoerd omtrent de huidige financiële situatie, niet aannemelijk achtte. Als het hof de feiten en omstandigheden wel aannemelijk achtte, dan had het nader moeten motiveren waarom het van oordeel was dat de verdachte in staat moest worden geacht de geldboete te kunnen betalen.14.

22. Het hof heeft in de strafmotivering de door de rechtbank opgelegde straf en de door de advocaat-generaal gevorderde straf weergegeven en vervolgens overwogen dat het de op te leggen straffen heeft bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en dat het heeft gelet op de persoon van de verdachte en zijn draagkracht. Voorts heeft het hof in de motivering van de opgelegde straf een uiteenzetting gegeven van de ernst van de feiten en gelet daarop geoordeeld dat een aanzienlijke geldboete en een forse waarschuwing in de vorm van een voorwaardelijke gevangenisstraf op zijn plaats zijn. Daarnaast heeft het hof overwogen dat het een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 6 maanden, met een proeftijd van 2 jaren, en een onvoorwaardelijke geldboete van € 100.000 geboden acht maar dat het gelet op de ouderdom van de feiten en de geconstateerde overschrijding van de redelijke termijn in eerste aanleg en in hoger beroep een matiging van de straf tot een voorwaardelijke gevangenisstraf van 6 maanden en een geldboete van € 90.000,- passend acht. Het hof heeft in reactie op het “strafmaatverweer” van de raadsman geoordeeld dat uit het door hem overgelegde document betreffende de faillissementssituatie van de verdachte niet kan worden afgeleid dat de verdachte thans en naar redelijkerwijs te verwachten valt in de toekomst geen inkomsten zal kunnen verwerven om de geldboete te voldoen, aangezien uit dit geschrift slechts volgt dat (het bedrijf van) de vrouw van de verdachte in staat van faillissement is verklaard.

23. In de hiervoor weergegeven strafmotivering heeft het hof uitdrukkelijk overwogen dat het acht heeft geslagen op de draagkracht van de verdachte, dat een aanzienlijke geldboete op zijn plaats is en dat uit het overgelegde document niet kan worden afgeleid dat de verdachte thans en naar redelijkerwijs te verwachten valt in de toekomst geen inkomsten zal kunnen verwerven om de geldboete te voldoen. Voorts heeft het hof art. 24 Sr aangehaald onder de toepasselijke wettelijke voorschriften. Gelet hierop ligt in de bestreden uitspraak als het oordeel van het hof besloten dat de draagkracht van de verdachte toereikend is om de opgelegde geldboete van € 90.000,- te voldoen. Met de stellers van het middel meen ik dat de oplegging van een dergelijke hoge boete in het licht van de stelling van de verdachte dat hij niets meer heeft, dat hij een schuldenlast van € 50.000,- heeft en dat zijn faillissement zou zijn aangevraagd, van het hof vergt dat het antwoord geeft op de vraag of het hof hetgeen de verdachte naar voren heeft gebracht aannemelijk acht. In het bevestigende geval, zou een strafoplegging van € 90.000,-- niet zonder meer begrijpelijk genoemd kunnen worden. Ik meen echter dat in de overwegingen van het hof als diens oordeel besloten ligt dat hetgeen door de verdachte naar voren is gebracht ten aanzien van zijn faillissementssituatie en de desbetreffende schuldenlast door het hof niet aannemelijk is bevonden. Het hof overweegt immers dat uit het overgelegde stuk volgt dat het niet gaat om een faillissement(sprocedure) ten aanzien van de verdachte, maar ten aanzien van (het bedrijf van) zijn echtgenote. Dat onderdeel van de verklaring van de verdachte heeft het hof kennelijk onaannemelijk bevonden. De uitleg van het desbetreffende geschrift is van feitelijke aard en behoort daarmee tot het domein van de feitenrechter. Het middel komt bovendien niet tegen deze uitleg op, zodat deze in cassatie zal moeten worden gerespecteerd.15.Nu de verdachte voorts heeft aangegeven dat hij als manager werkzaam is bij het Duitse bedrijf [P] GmbH, heeft het hof kennelijk geoordeeld dat hij met deze managementfunctie voldoende inkomsten genereert teneinde in staat te zijn de opgelegde geldboete te voldoen. Dit oordeel is in hoge mate van feitelijke aard en is, in het licht van hetgeen door en namens de verdachte omtrent zijn financiële situatie is aangevoerd en het feit dat geen nadere gegevens zijn overgelegd, niet onbegrijpelijk.

24. Bij het voorafgaande neem ik in aanmerking dat door of namens de verdachte in hoger beroep geen uitdrukkelijk onderbouwd draagkrachtverweer is gevoerd. De verdachte heeft slechts in reactie op vragen van het hof opmerkingen gemaakt over zijn financiële situatie en de raadsman heeft verwezen naar een geschrift van maart 2010. Bij het ontbreken van een (voldoende onderbouwd) draagkrachtverweer en het ontbreken van stukken die de actuele financiële positie van de verdachte zouden kunnen adstrueren, was het hof tot een nader onderzoek dan wel een nadere verantwoording in het arrest niet gehouden.16.Daarbij merk ik nog op dat ook in eerste aanleg geen draagkrachtverweer is gevoerd, terwijl de officier van justitie in eerste aanleg had gevorderd de verdachte te veroordelen tot (onder meer) een geldboete van € 100.000,--. De raadsman merkte op de terechtzitting in eerste aanleg van 20 april 2009 naar aanleiding van deze vordering op:

“De eis van de officier van justitie zou een reële eis zijn, indien het tenlastegelegde integraal bewezen zou worden verklaard. De boete van € 100.000,-- verhoudt zich moeilijk met de wetenschap dat mijn cliënt telkens onder (de) prijs heeft ‘gebuffeld’. Ik verzoek u de eis van de officier kritisch te bekijken en een eventuele geldboete in termijnen op te leggen.(…)”

25. Ook in deze opmerkingen kan geen (voldoende onderbouwd) draagkrachtverweer worden gelezen. Gelet op het door de verdediging aangevoerde, behoefde het hof de oplegging van de geldboete van € 90.000,-- in hoger beroep niet nader aan de hand van de draagkracht van de verdachte te verantwoorden.

26. De stellers van het middel voeren verder aan dat het hof een onjuiste uitleg heeft gegeven aan het begrip “draagkracht” in de zin van art. 24 Sr. Het criterium of ‘de verdachte thans en naar redelijkerwijs te verwachten valt in de toekomst geen inkomsten zal kunnen verwerven om de geldboete te voldoen’, lijkt het hof rechtstreeks te ontlenen aan de wetgeving en rechtspraak die ziet op de ontnemingsmaatregel. Ingevolge art. 36e, vijfde lid, Sr kan de rechter op het gemotiveerde verzoek van de verdachte of veroordeelde, indien de huidige en de redelijkerwijs te verwachten toekomstige draagkracht van de verdachte of veroordeelde niet toereikend zullen zijn om het te betalen bedrag te voldoen, bij de vaststelling van het te betalen bedrag daarmee rekening houden. Bij het ontbreken van zodanig verzoek kan de rechter ambtshalve of op vordering van de officier van justitie deze bevoegdheid toepassen. Met deze bepaling is beoogd bij het oordeel over de draagkracht van de betrokkene niet op de omstandigheden vooruit te lopen. In het ontnemingsgeding kan de draagkracht alleen dan met vrucht aan de orde worden gesteld indien aanstonds duidelijk is dat de betrokkene op dat moment en in de toekomst geen draagkracht heeft of zal hebben.17.Buiten deze situatie zal de vraag naar de executeerbaarheid van de maatregel moeten worden beantwoord in de executiefase. De wijze waarop de draagkracht in het ontnemingsgeding wordt betrokken, is dan ook pragmatisch van aard.

27. Het in art. 24 Sr besloten liggende draagkrachtbeginsel heeft een ander karakter. Art. 24 Sr bepaalt dat bij de vaststelling van de geldboete rekening wordt gehouden met de draagkracht van de verdachte in de mate waarin dat nodig is met het oog op een passende bestraffing van de verdachte zonder dat deze in zijn inkomen en vermogen onevenredig wordt getroffen. Deze bepaling hangt samen met het waarborgen van een passende bestraffing, waarbij de hoogte van de geldboete in een niet onredelijke verhouding dient te staan tot de - actuele - financiële draagkracht van de verdachte. Anderzijds zal evenmin onevenredigheid mogen bestaan tussen de ernst van het strafbare feit en de hoogte van de geldboete. De verwijzing in het arrest van het hof naar het criterium dat in ontnemingszaken geldt, waarbij niet alleen de huidige maar ook de toekomstige draagkracht in de beschouwing wordt betrokken, komt mij derhalve niet juist voor.

28. Niettemin behoeft het voorafgaande niet tot cassatie te leiden. In de overwegingen van het hof ligt besloten dat het hof zich rekenschap heeft gegeven van het bepaalde in art. 24 Sr. Het hof heeft vastgesteld dat hetgeen de verdachte heeft aangevoerd ten aanzien van een faillissementsprocedure (en kennelijk tevens hetgeen hij heeft aangevoerd ten aanzien van de daaraan ten grondslag liggende schuldenlast) betrekking heeft (hebben) op (het bedrijf van) diens vrouw. Dat onderzoek en de daarop betrekking hebbende overweging betreffen de huidige draagkracht van de verdachte.

29. Ook overigens wekt de door het hof opgelegde geldboete in het licht van de bewezen verklaarde feiten geen verbazing, mede gelet op de in eerste aanleg gevorderde geldboete (€ 100.000,-), de in eerste aanleg opgelegde geldboete (€ 25.000,-) en de in hoger beroep gevorderde geldboete (€ 25.000,-). Daarbij neem ik mede in aanmerking dat het hof, anders dan de rechtbank en in afwijking van de vordering van de advocaat-generaal, heeft afgezien van de oplegging van een werkstraf. Uit de strafmotivering blijkt aldus dat het hof bij de vaststelling van de geldboete rekening heeft gehouden met de draagkracht van de verdachte. Het hof heeft voldaan aan de in art. 24 Sr gestelde eis.18.

30. Het middel kan niet tot cassatie leiden.

31. Het namens de benadeelde partij voorgestelde middel behelst de klacht dat het oordeel van het hof, inhoudende dat onvoldoende is gebleken dat de gestelde schade is veroorzaakt door het onder 1 bewezen verklaarde feit, zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet zonder meer begrijpelijk is.

32. De stukken van het geding houden, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:

(i) De benadeelde partij [C] BV (voorheen [A] BV) heeft zich in eerste aanleg gevoegd in het strafgeding voor een schadebedrag van in totaal € 1.540.564,-. De door de benadeelde partij geleden schade zou volgens het onderbouwde voegingsformulier zijn veroorzaakt door de onder 1 en 2 ten laste gelegde feiten, te weten de actieve omkoping van een directeur van de benadeelde partij en valsheid in geschrift ten aanzien van aan de benadeelde partij toegezonden verkoopfacturen.

(ii) Ter onderbouwing van de gevorderde schadevergoeding heeft de gemachtigde van de benadeelde partij op de terechtzitting in eerste aanleg van 20 april 2009 een pleitnota overgelegd. In die pleitnota wordt (met bescheiden onderbouwd) aangevoerd dat de benadeelde partij schade heeft geleden door het omkopen en het plegen van valsheid in geschrift, dat de benadeelde partij rechtstreeks schade heeft geleden door de (nep)facturenstroom, dat de schade rechtstreeks wordt beschermd door de beschermde belangen van passieve omkoping en dat de schade die de benadeelde partij heeft geleden door de betaling van steekpenningen in zo nauw verband staat met het plegen van valsheid in geschrift dat de schade rechtstreeks door dat misdrijf is geleden.

(iii) In eerste aanleg is door of namens de verdachte geen (expliciet) verweer gevoerd tegen de vordering van de benadeelde partij.

(iv) De rechtbank heeft de benadeelde partij niet-ontvankelijk verklaard in haar vordering, aangezien de vordering niet van zo eenvoudige aard is dat zij zich leent voor behandeling in het strafgeding, nu niet vaststaat of schade is geleden en wordt betwist dat deze partij tot invordering daarvan gerechtigd is.

(v) De gemachtigde van de benadeelde partij heeft op de terechtzitting in hoger beroep van 26 oktober 2010 medegedeeld dat de benadeelde partij haar oorspronkelijke vordering in hoger beroep wenst te handhaven.

(vi) Bij brief van 29 november 2011 heeft de gemachtigde van de benadeelde partij ter onderbouwing van de vordering aangevoerd dat de vordering bestaat uit betaling van € 1.540.564,- aan schade die rechtstreeks is veroorzaakt door de door de verdachte gepleegde omkoping (feit 1). Ten aanzien van de vraag of er sprake is van rechtstreekse schade heeft de gemachtigde betoogd dat de benadeelde partij ten gevolge van de aan de verdachte ten laste gelegde omkoping een bedrag van ruim 1,5 miljoen euro is misgelopen, aangezien de door de verdachte betaalde steekpenningen niet aan medeverdachte [medeverdachte 3] maar aan de benadeelde partij hadden moeten toekomen. Voorts is het gevorderde bedrag gebaseerd op het totaal van de door [L], [K] Holding, [H] en [J] (de bedrijven die op naam staan van de vrouw van medeverdachte [medeverdachte 3]) aan [D] GmbH en [M] (de bedrijven van de verdachte) gefactureerde bedragen, zoals die door de FIOD zijn berekend.

(vii) Zoals blijkt uit de op de terechtzitting in hoger beroep van 30 november 2011 overgelegde pleitaantekeningen, heeft de gemachtigde van de benadeelde partij ter nadere onderbouwing van de vordering aangevoerd dat de door de verdachte betaalde ‘provisie’ in mindering had kunnen worden gebracht op de prijs die aan de benadeelde partij in rekening werd gebracht. De schade is rechtstreeks veroorzaakt door de verdachte, aangezien de verdachte samen met medeverdachte [medeverdachte 3] welbewust heeft meegewerkt aan het op onrechtmatige wijze verplaatsen van inkomsten van de benadeelde partij naar [medeverdachte 3]. Daarnaast wordt voor de berekening van de hoogte van de schade aangesloten bij het strafdossier en de berekeningen van de FIOD, terwijl het bedrag van € 1.540.564,- is gebaseerd op de bedragen die door [L], [K] Holding [H] en [J] zijn gefactureerd aan [D].

33. Zoals blijkt uit de op de terechtzitting in hoger beroep van 30 januari 2012 overgelegde pleitaantekeningen, heeft de raadsman van de verdachte ten aanzien van de vordering van de benadeelde partij primair bepleit dat deze dient te worden afgewezen, omdat de benadeelde partij geen schade heeft geleden. Subsidiair heeft de raadsman bepleit dat de benadeelde partij niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in haar vordering, aangezien de vordering onvoldoende duidelijk is, die duidelijkheid niet kan worden gegeven in het kader van de onderhavige strafzaak en de vordering te veel beslag legt op de strafprocedure. Blijkens het proces-verbaal van voornoemde terechtzitting heeft de raadsman in aanvulling op deze pleitaantekeningen het volgende aangevoerd. De vordering van de benadeelde partij ziet op andere projecten dan de projecten die [D] (het bedrijf van de verdachte) voor de benadeelde partij heeft verricht. De vordering dient volgens de raadsman te worden afgewezen, aangezien de verdachte niet aansprakelijk is voor de door de benadeelde partij geleden schade.

34. Het hof heeft overwogen dat ingevolge art. 51f, eerste lid, Sv degene die rechtstreeks schade heeft geleden door een strafbaar feit zich ter zake van zijn vordering tot schadevergoeding als benadeelde partij in het strafproces kan voegen. Het hof heeft de benadeelde partij niet-ontvankelijk verklaard in haar vordering, nu onvoldoende is gebleken dat de gestelde schade door het onder 1 primair bewezen verklaarde handelen van de verdachte is veroorzaakt.

35. Op grond van art. 51f, eerste lid, Sv19.kan degene die rechtstreeks schade heeft geleden door een strafbaar feit, zich ter zake van zijn vordering tot schadevergoeding als benadeelde partij voegen in het strafproces. Er is sprake van rechtstreekse schade zoals bedoeld in deze bepaling, indien iemand is getroffen in een belang dat door de overtreden strafbepaling wordt beschermd.20.Voorts kan uit de geschiedenis van de totstandkoming van art. 51a, eerste lid (oud), Sv21.worden afgeleid dat ter beoordeling of de schade een rechtstreeks gevolg is van het bewezen verklaarde feit is vereist dat in de tenlastelegging de gedraging is omschreven die de schade heeft veroorzaakt. De schade behoeft niet in de tenlastelegging te zijn vermeld.22.In geval aan de benadeelde partij geen rechtstreekse schade is toegebracht door het bewezen verklaarde of gevoegde feit, zal zij in haar vordering niet-ontvankelijk worden verklaard (art. 361, tweede lid, aanhef en onder b, Sv). In dat geval kan de benadeelde partij haar vordering alsnog bij de burgerlijke rechter aanhangig maken.

36. In de hiervoor onder 34 weergegeven overwegingen ligt als het oordeel van het hof besloten dat de schade die de benadeelde partij ([C] BV) heeft geleden niet een rechtstreeks gevolg is van de actieve omkoping van de directeur van de benadeelde partij door de verdachte. Daarmee is de schade volgens het hof niet het rechtstreekse gevolg van het onder 1 bewezen verklaarde feit, zoals bedoeld in art. 51f, eerste lid, Sv en art. 361, tweede lid, aanhef en onder b, Sv. Dat oordeel geeft gelet op hetgeen hiervoor onder 35 is vooropgesteld geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is gelet op het navolgende niet onbegrijpelijk.23.

37. Ten laste van de verdachte is onder 1 bewezen verklaard dat hij in de periode van 1 oktober 2001 tot en met 22 maart 2006 aan de directeur van de benadeelde partij (medeverdachte [medeverdachte 3]), naar aanleiding van hetgeen [medeverdachte 3] in zijn dienstbetrekking heeft gedaan, giften (geldbedragen) heeft verzorgd, terwijl hij redelijkerwijs moest aannemen dat [medeverdachte 3] die giften in strijd met de goede trouw zou verzwijgen tegenover zijn werkgever (de benadeelde partij). Het hof heeft geoordeeld dat de bedragen die ten onrechte aan [medeverdachte 3] zijn betaald niet zonder meer kunnen worden aangemerkt als rechtstreekse schade van [A] ten gevolge van de handelwijze van de verdachte. Het hof heeft kennelijk geoordeeld dat de omstandigheid dat steekpenningen zijn betaald nog niet meebrengt dat de daarmee gemoeid zijnde bedragen, in het geval de bewezen verklaarde gedragingen achterwege zouden zijn gebleven, zonder meer aan de benadeelde partij zouden zijn toegekomen. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk, mede in aanmerking genomen dat in de overweging van het hof als diens oordeel besloten ligt dat niet als vaststaand kan worden aangenomen dat de bedragen die bij wijze van steekpenningen werden betaald één op één werden doorberekend in de aan [A] gestuurde facturen.

38. Bij het bovenstaande moet worden bedacht dat de verdachte in hoger beroep verweer heeft gevoerd tegen de vordering van de benadeelde partij, waaruit volgt dat uitdrukkelijk is betwist dat in het onderhavige geval causaal verband aanwezig was tussen de gepleegde omkoping en de schade van de benadeelde partij. Daarbij neem ik in aanmerking dat uit de jurisprudentie van de Hoge Raad24.kan worden afgeleid dat de Hoge Raad de feitenrechter de nodige ruimte laat bij het al dan niet aannemen van rechtstreekse schade, terwijl de Hoge Raad daarbij gewicht toekent aan de omstandigheid of namens de verdachte op dit punt verweer is gevoerd.

39. Daarbij komt het volgende. Gelet op het onder 35 weergegeven toetsingskader, is voor de beantwoording van de vraag of sprake is van rechtstreekse schade van belang of de benadeelde partij is getroffen in een belang dat door de overtreden strafbepaling wordt beschermd. In de onderhavige zaak gaat het om de artikelen 225 en 328ter Sr. De stellers van het middel beperken zich in dit verband tot de bespreking van art. 328ter Sr. Die beperking sluit aan bij het standpunt namens de benadeelde partij in hoger beroep en bij het desbetreffende oordeel van het hof. Volgens de stellers van het middel strekt art. 328ter Sr er mede toe de vermogensbelangen van de werkgever te beschermen. Uit de wetsgeschiedenis volgt echter dat de strafbaarstelling van niet-ambtelijke corruptie bovenal strekt tot het beschermen van de zuiverheid van de dienstbetrekking, in het bijzonder het vertrouwen dat een werkgever in zijn werknemer moet kunnen hebben.25.Dit belang is in de onderhavige zaak aan de orde in de verhouding tussen [C] als werkgever en [medeverdachte 3] als werknemer en niet in de verhouding tussen de verdachte en [C]. Ook om die reden is het oordeel van het hof dat onvoldoende is gebleken dat door het onder 1 primair bewezen verklaarde handelen van de verdachte rechtstreekse schade aan de benadeelde partij is toegebracht, niet onbegrijpelijk.

40. Anders dan de stellers van het middel aanvoeren, heeft het hof met de onder 34 weergegeven overwegingen voldaan de in art. 361, vierde lid, Sv neergelegde motiveringsverplichting. Het hof heeft daarmee zijn beslissing met redenen omkleed. Hieraan doet niet af dat de advocaat-generaal in hoger beroep heeft gevorderd dat de vordering van de benadeelde partij dient te worden toegewezen en dat namens de benadeelde partij gemotiveerd is uiteengezet dat de gedragingen van de verdachte wel zouden hebben geleid tot rechtstreekse financiële schade bij de benadeelde partij.

41. Het middel faalt.

42. Ambtshalve vestig ik de aandacht op het volgende. Aan de verdachte is onder 1 primair ten laste gelegd dat:

“hij in of omstreeks de periode van 22 juli 1999 tot en met 22 maart 2006, althans in of omstreeks de periode van 1 oktober 2001 tot en met 22 maart 2006, te Amsterdam en/of Vierhouten (Gemeente Nunspeet) en/of Ommen en/of elders in Nederland en/of Nordhorn en/of Winsen a/d Aller en/of elders in Duitsland, tezamen en in vereniging met (een) ander(en), althans alleen, meermalen, althans eenmaal, (telkens) aan [medeverdachte 3], die, (telkens) anders dan als ambtenaar, immers als (algemeen) directeur en/of (mede)bestuurder, in dienstbetrekking bij Dagenstaed Investments B.V. en/of (vervolgens) bij [A] B.V. (het huidige [C] B.V.), werkzaam was, dan wel als lasthebber bij de hiervoor genoemde instelling(en) optrad, (telkens) naar aanleiding van hetgeen die [medeverdachte 3] in zijn betrekking(en) en/of bij de uitvoering van zijn last(en) heeft gedaan of nagelaten dan wel zal/zou doen of nalaten, (een) gift(en), namelijk (een) geldbedrag(en), totaal circa Euro 1.540.564,00 (zie het proces-verbaal van de FIODECD/ Kantoor Amsterdam, dossiernummer 37606, opgenomen als AH/625 en/of p. 6 PV zaak 2), of daaromtrent, in elk geval een of meer geldbedrag(en), en/of (een) belofte(n), namelijk de betaling van een of meer geldbedrag(en), heeft/hebben gedaan (telkens) van die aard of onder zodanige omstandigheden, dat hij, verdachte, en/of zijn, verdachtes, mededader(s), redelijkerwijs moest(en) aannemen dat die [medeverdachte 3] de/die gift(en) of belofte(n) in strijd met de goede trouw zou verzwijgen tegenover zijn werkgever(s) en/of lastgever(s).”

43. Daarvan is bewezen verklaard dat:

“hij in de periode van 1 oktober 2001 tot en met 22 maart 2006 te Amsterdam en Vierhouten (Gemeente Nunspeet) en in Duitsland, telkens aan [medeverdachte 3], die, anders dan als ambtenaar, immers als (algemeen) directeur in dienstbetrekking bij [A] B.V. (het huidige [C] B.V.), werkzaam was, (telkens) naar aanleiding van hetgeen die [medeverdachte 3] in zijn betrekking heeft gedaan, giften, namelijk geldbedragen heeft gedaan telkens van die aard of onder zodanige omstandigheden, dat hij, verdachte redelijkerwijs moest aannemen dat die [medeverdachte 3] de giften in strijd met de goede trouw zou verzwijgen tegenover zijn werkgever.”

44. Het hiervoor genoemde feit is strafbaar gesteld in art. 328ter, tweede lid, Sr. Dit feit is als misdrijf aangemerkt en was ten tijde van het ten laste gelegde feit bedreigd met een gevangenisstraf van ten hoogste één jaar.26.

45. Het onderhavige misdrijf is volgens de bewezenverklaring begaan in de periode van 1 oktober 2001 tot en met 22 maart 2006.27.Op grond van art. 70, eerste lid, aanhef en onder 2°, Sr in verbinding met art. 72, tweede lid, Sr beloopt de verjaringstermijn in het onderhavige geval ten hoogste twee maal zes jaren (in totaal twaalf jaren). Voor zover het onder 1 primair ten laste gelegde feit zou zijn begaan in de periode van 1 oktober 2001 tot en met 24 juni 2002 is derhalve het recht tot strafvordering wegens verjaring vervallen, in aanmerking genomen dat de Hoge Raad (vooralsnog) op 10 juni 2014 uitspraak zal doen in de onderhavige zaak.28.

46. De Hoge Raad kan, met vernietiging van de bestreden uitspraak in zoverre, de officier van justitie alsnog voor zover het onder 1 primair ten laste gelegde feit zou zijn begaan in of omstreeks de periode van 1 oktober 2001 tot en met 10 juni 2002 niet-ontvankelijk verklaren in de vervolging. Voor het verminderen van de hoogte van de opgelegde geldboete bestaat onvoldoende grond, aangezien de aard en de ernst van hetgeen voor het overige ten laste van de verdachte is bewezen verklaard niet worden aangetast door voornoemde partiële niet-ontvankelijkverklaring. Het voorgaande behoeft derhalve niet te leiden tot vernietiging van de bestreden uitspraak wat betreft de strafoplegging en terugwijzing van de zaak.29.

47. Voorts merk ik ambtshalve nog het volgende op. De verdachte heeft op 6 maart 2012 beroep in cassatie ingesteld. De Hoge Raad zal uitspraak doen nadat meer dan twee jaren zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Dit brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Dit moet leiden tot strafvermindering.

48. De namens de verdachte voorgestelde middelen en het namens de benadeelde partij voorgestelde middel falen. Andere gronden dan de hiervoor onder 42 tot en met 47 vermelde gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

49. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de beslissingen ten aanzien van het onder 1 primair ten laste gelegde feit, voor zover dat zou zijn begaan in of omstreeks de periode van 1 oktober 2001 tot en met 10 juni 2002, behoudens voor zover daarbij het vonnis van de rechtbank in dit opzicht is vernietigd, en tot niet-ontvankelijkverklaring van de officier van justitie in de vervolging van dat feit voor zover deze betrekking heeft op deze periode. Voorts strekt deze conclusie tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de hoogte van de opgelegde geldboete en de duur van de vervangende hechtenis. De Hoge Raad kan de hoogte daarvan verminderen naar de gebruikelijke maatstaf. Voor het overige strekt deze conclusie tot verwerping van het beroep.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG