HR, 17-10-2006, nr. 00153/05

Nr. 00153/05

Mr. Knigge

Zitting: 4 april 2006

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. De verdachte is door het Gerechtshof te Amsterdam wegens 1. "oplichting" en 2. "poging tot oplichting, meermalen gepleegd" veroordeeld tot drie maanden gevangenisstraf. Voorts heeft het Hof de vordering van de benadeelde partij gedeeltelijk toegewezen en aan de verdachte een betalingsverplichting opgelegd.

2. Deze zaak hangt samen met de zaak met nummer 01501/05, in welke ik vandaag eveneens concludeer.

3. Namens de verdachte heeft mr. M.L.M. van der Vloet, advocaat te Amsterdam, vier middelen van cassatie voorgesteld.

4. Het eerste middel behelst de klacht dat het Hof ten onrechte heeft nagelaten om de oproeping van de verdachte voor de terechtzitting in eerste aanleg van 14 oktober 1999 nietig te verklaren.

5. De bestreden uitspraak houdt onder het hoofd "De geldigheid van de oproeping in eerste aanleg terecht te staan" het volgende in:

"Aan het dossier is het volgende te ontlenen.

1. Verdachte is niet in persoon gedagvaard op 24 september 1998 ten einde terecht te staan op 28 oktober 1998 in de zaak met bovenstaand parketnummer. De bijbehorende akte vermeldt dat deze dagvaarding aan zijn moeder aan de [a-straat 1] te [plaats A] is betekend.

Op 28 oktober 1998 heeft de politierechter de zaak tegen verdachte voor onbepaalde tijd aangehouden, aangezien de verdachte gedetineerd was en door de desbetreffende dienst niet was aangevoerd.

2. Op 29 januari 1999 is de verdachte - in persoon - opgeroepen te verschijnen op 23 maart 1999 met het oog op de voortzetting van zijn zaak. Op deze zitting is de zaak wederom voor onbepaalde tijd aangehouden om reden als vermeld in het proces-verbaal van die zitting.

3. Op 29 mei 1999 is verdachte ten tweede male - in persoon - opgeroepen om op 17 juni 1999 voor de politierechter te verschijnen in deze strafzaak. Andermaal is het onderzoek ter terechtzitting voor onbepaalde tijd geschorst.

4. Tenslotte is verdachte opgeroepen te verschijnen voor de politierechter op 14 oktober 1999. Deze oproeping is eveneens aan zijn moeder aan de [a-straat 1] te [plaats A] uitgereikt.

5. Uit de aan het hof overgelegde informatie, die de advocaat-generaal heeft verkregen van de Dienst Justitiële Inrichtingen per faxbericht van 19 maart 2004, blijkt dat de verdachte op de datum van uitreiking van de inleidende dagvaarding om op 28 oktober 1998 te verschijnen voor de politierechter in de arrondissementsrechtbank te Amsterdam, te weten 24 september 1998, gedetineerd was in de penitentiaire inrichting 'De Wieling', locatie 'De Blokhuispoort', te Leeuwarden. Uit dit overzicht blijkt voorts dat verdachte op 7 juni 1999 in vrijheid is gesteld ('straf geëxecuteerd').

6. Het Gemeentelijk Basis Administratie-overzicht vermeldt als GBA-adres van verdachte vanaf 12 oktober 1998 het adres van bovengenoemde Penitentiaire inrichting. Dit zou pas op 18 juni 2003 zijn gewijzigd in [a-straat 1] te [plaats A], het adres waar zijn moeder de oproeping voor de laatst genoemde zittingsdag in ontvangst heeft genomen op 24 augustus 1999.

7. Aan het voorgaande is het ernstige vermoeden te ontlenen dat de GBA-adressen niet aansluiten. In elk geval kan worden vastgesteld dat verdachte op 24 augustus 1999 niet gedetineerd was in de Penitentiaire Inrichting locatie Blokhuispoort te Leeuwarden.

Tot nietigheid van de oproeping voor de terechtzitting van 14 oktober 1999 behoeft dit niet te leiden, gelet op het navolgende.

Het proces-verbaal van terechtzitting van 14 oktober 1999 vermeldt dat verdachte volgens de gemeentelijke basisadministratie persoonsgegevens ingeschreven staat op het adres [a-straat 1] te [plaats A]. Gegevens die deze mededeling in het proces-verbaal staven ontbreken overigens geheel in het dossier zoals dat aan het gerechtshof is voorgelegd. Ook het GBA-overzicht van 13 mei 2004 vermeldt dit gegeven niet. Verdachtes toenmalige - aanwezige - raadsman heeft echter, bij afwezigheid van verdachte op die nadere terechtzitting van 14 oktober 1999, geen beroep gedaan op de nietigheid van de oproeping.

Nu ook de raadsman ter terechtzitting in hoger beroep en vóór de datum van deze uitspraak geen nadere informatie heeft verschaft waaraan het ernstige vermoeden kan worden ontleend dat verdachte ten tijde van de nadere oproeping voor de terechtzitting van 14 oktober 1999 gedetineerd was of elders een adres had waarvan het openbaar ministerie op de hoogte moest of kon zijn, noopt deze stand van zaken niet tot nietigverklaring van de oproeping van verdachte in eerste aanleg."

6. In de overwegingen van het Hof ligt besloten dat de oproeping voor de zitting van de politierechter van 14 oktober 1999, die werd uitgereikt aan de moeder van de verdachte op het adres [a-straat 1] te [plaats A], niet voldeed aan het bepaalde in art. 588 (oud) Sv, aangezien uit de GBA-gegevens die het Hof ter beschikking stonden bleek dat de verdachte op de datum van uitreiking stond ingeschreven op het adres van de Penitentiaire inrichting locatie Blokhuispoort te Leeuwarden. Of dat een betekeningsgebrek oplevert die tot nietigheid van de oproeping nietig had moeten leiden, is een vraag die ik vooreerst laat rusten. Voorlopig volstaat de vaststelling dat de verschijning ter zitting van de niet gemachtigde raadsman de eventuele nietigheid niet dekte en dat het feit dat die raadsman zich niet op de nietigheid van de oproeping beriep geen reden kan zijn om aan te nemen dat de verdachte van zijn aanwezigheidsrecht afstand deed. De Hoge Raad stelt zich immers op het standpunt dat de niet-gemachtigde raadsman een dergelijk verweer niet mag voeren.(1) De vraag is wél of uit de gang van zaken in hoger beroep mag worden afgeleid dat aldaar alsnog afstand is gedaan van het aanwezigheidsrecht in eerste aanleg.

7. In het standaardarrest uit 2002 heeft de Hoge Raad onder meer het volgende overwogen:(2)

"3.28 In hoger beroep dient niet alleen de geldigheid van de appèldagvaarding te worden onderzocht, maar ook de geldigheid van de inleidende dagvaarding. Daarbij past de volgende opmerking.

3.29. Wanneer de betekening van de inleidende dagvaarding niet op wettige wijze is geschied en de verdachte noch zijn raadsman is verschenen op de terechtzitting in eerste aanleg, dient de appèlrechter deze dagvaarding in beginsel nietig te verklaren, behoudens indien hij op de voet van art. 422a Sv de zaak aan zich houdt.

Nietigverklaring van de inleidende dagvaarding blijft echter achterwege wanneer de appèldagvaarding aan de verdachte in persoon is betekend en de verdachte of zijn raadsman niet is verschenen op de terechtzitting in hoger beroep of wanneer daar niet is geklaagd over de betekening van de inleidende dagvaarding. Uit de omstandigheid dat door of namens de verdachte in hoger beroep geen gebruik is gemaakt van de gelegenheid te klagen over het betekeningsverzuim in eerste aanleg, moet immers worden afgeleid dat de verdachte alsnog vrijwillig afstand heeft gedaan van zijn aanwezigheidsrecht in eerste aanleg."

8. Het hier overwogene, dat betrekking heeft op de inleidende dagvaarding, is van overeenkomstige toepassing op een oproeping in eerste aanleg voor een nadere terechtzitting.(3) Wat opvalt is de absoluutheid waarmee de Hoge Raad zijn regels formuleert. Het is niet zo dat de appelrechter uit de omstandigheid dat geen gebruik is gemaakt van de gelegenheid over het betekeningsgebrek te klagen, kan afleiden dat de verdachte afstand van zijn recht heeft gedaan. Uit die omstandigheid, zegt de Hoge Raad, moet de afstand afgeleid worden. Daarom, zo luidt de regel, blijft nietigverklaring achterwege. Enige beoordelingsvrijheid lijkt de appelrechter aldus niet te zijn gegund. Daarmee is het oordeel dat de verdachte in hoger beroep afstand van zijn recht heeft gedaan, niet een feitelijk oordeel dat in cassatie slechts op zijn begrijpelijkheid kan worden getoetst, maar een juridische fictie waaraan de Hoge Raad de feitenrechter bindt.(4)

9. In casu is de verdachte aanvankelijk - op de eerste zitting - in hoger beroep verschenen zonder dat hij gebruik heeft gemaakt van de gelegenheid om over het eventuele betekeningsverzuim te klagen. In de toelichting op het middel wordt gesteld dat dit de verdachte niet kan worden tegengeworpen omdat hij niet van rechtsbijstand was voorzien en de zaak juist om die reden werd aangehouden. Daarmee stelt het middel de vraag aan de orde of de door de Hoge Raad geformuleerde regel inderdaad zo absoluut is als die oogt. Ik denk dat de steller van het middel zich een betere casus had kunnen wensen om deze vraag aan te kaarten. Want de behandeling van de zaak werd aangehouden tot 9 april 2004 en daarbij werd de verdachte aangezegd dan zonder nadere oproeping weer aanwezig te zijn. Ik meen dat een dergelijke aanzegging voor de toepassing van de door de Hoge Raad geformuleerde regel gelijkgesteld moet worden met een betekening van de oproeping in persoon. Nu de verdachte op die nadere zitting niet is verschenen - en evenmin een raadsman had gemachtigd om namens hem een beroep te doen op het betekeningsgebrek - is dat op zich zelf reeds een omstandigheid waaruit "moet" worden afgeleid dat de verdachte afstand deed van zijn aanwezigheidsrecht.

10. Daar komt nog bij dat het middel lijkt heen te gaan langs hetgeen het Hof heeft overwogen. Het Hof zag - als ik het goed begrijp - niet af van het uitspreken van de nietigheid van de oproeping op grond van het feit dat de verdachte in hoger beroep afstand deed van zijn aanwezigheidsrecht, maar op grond van zijn oordeel dat geen sprake was geweest van een betekeningsgebrek dat met nietigheid diende te worden gesanctioneerd. Weliswaar neemt het Hof in aanmerking dat de raadsman in eerste aanleg geen beroep heeft gedaan op de nietigheid van de oproeping en dat "ook" de raadsman in hoger beroep geen "nadere informatie" heeft verschaft, maar zelfstandige argumenten lijken dat niet te zijn. Het Hof onderzocht niet voor niets of de GBA-gegevens wel klopten. Daarover bestond ernstige twijfel, nu vaststond dat de verdachte op het moment van het uitreiken van de oproeping niet gedetineerd was op het adres van de penitentiaire inrichting alwaar hij volgens de GBA stond ingeschreven. Dat de wet niet naar de letter was uitgevoerd, was, zo al onjuist, bij "deze stand van zaken" in elk geval niet een zodanig gebrek dat daaraan de nietigheid van de oproeping diende te worden verbonden. Want - zo begrijp ik 's Hofs redenering - door de gang van zaken was de verdachte in geen enkel opzicht in zijn belang geschaad. Dat de verdediging geen informatie had verschaft op grond waarvan ernstig vermoed moest worden dat de verdachte wél gedetineerd was of elders nog een adres had waarvan het openbaar ministerie op de hoogte moest zijn(5), bevestigde slechts dat de oproeping was uitgereikt aan het enige adres dat daarvoor redelijkerwijs in aanmerking kwam (namelijk dat van zijn moeder), zodat de verdachte niets te klagen had.(6)

11. Het Hof maakte aldus gebruik van de beoordelingsvrijheid die de wetgever hem heeft gelaten bij de vraag of het niet-naleven van de betekeningsregeling met nietigheid dient te worden gesanctioneerd.(7) Over de begrijpelijkheid van 's Hofs oordeel op dit punt wordt in de cassatiemiddelen niet geklaagd. Dat oordeel kan de beslissing van het Hof (om de zaak niet wegens nietigheid van de oproeping terug te wijzen naar de Rechtbank) zelfstandig dragen. Ook daarom kan het middel niet tot cassatie leiden.

12. In het tweede en het derde middel wordt geklaagd dat de bewezenverklaring (deels) niet uit de bewijsmiddelen kan volgen.

13. Ten laste van de verdachte is door het Hof als eerste feit bewezenverklaard dat:

"hij in de periode van 21 oktober 1997 tot en met 23 oktober 1997 in Nederland met het oogmerk om zich wederrechtelijk te bevoordelen door het aannemen van een valse naam en van een valse hoedanigheid [A] BV heeft bewogen tot afgifte van fl. 52.487,--, hebbende verdachte met vooromschreven oogmerk - zakelijk weergegeven - opzettelijk bedrieglijk en in strijd met de waarheid telefonisch zich naar een tussenpersoon voorgedaan als [betrokkene 1] en een kredietaanvraag gedaan en een overeenkomst door die [betrokkene 1] laten tekenen, waardoor [A] BV werd bewogen tot bovenomschreven afgifte"

En als tweede feit dat:

"hij in de periode van 21 oktober 1997 tot en met 27 oktober 1997 in Nederland meermalen, ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om met het oogmerk om zich wederrechtelijk te bevoordelen telkens door het aannemen van een valse naam en een valse hoedanigheid [A] BV en [C] telkens te bewegen tot de afgifte van geld (ongeveer fl. 100.000,--) met vorenomschreven oogmerk - zakelijk weergegeven - opzettelijk bedrieglijk en in strijd met de waarheid telkens telefonisch zich heeft voorgedaan als [betrokkene 1] en een kredietaanvraag heeft gedaan en gezegd dat die [betrokkene 1] geen andere financiering(en) had aangevraagd en geen andere financieringsverplichting(en) had en vervolgens een overeenkomst door die [betrokkene 1] heeft laten tekenen."

14. Het tweede middel is gericht tegen de bewijsmotivering van het eerste bewezenverklaarde feit.

15. Het Hof heeft in de bewijsmiddelen met betrekking tot dit feit onder meer vastgesteld dat (bewijsmiddelen 1, 3 en 4):

- de verdachte aan [betrokkene 1] heeft gevraagd of deze, bij wijze van wederdienst voor een door de verdachte opgeloste ruzie in een café tussen bedoelde [betrokkene 1] en een andere persoon, een lening van fl. 50.000,- voor hem wilde aangaan;

- de verdachte bedoelde [betrokkene 1] vertelde dat hij de lening zelf niet kon afsluiten omdat hij al een lening had en in de gevangenis had gezeten en dat bedoelde [betrokkene 1] slechts de papieren hoefde te tekenen;

- de verdachte bij een financieringstussenpersoon een telefonische aanvraag heeft gedaan tot het verstrekken van een lening van fl. 50.000,- aan bedoelde [betrokkene 1], tijdens welk telefonisch contact de verdachte zich voordeed als bedoelde [betrokkene 1];

- de financieringstussenpersoon de aanvraag heeft doorgegeven aan [A] B.V., die een kredietovereenkomst heeft opgesteld;

- de verdachte bedoelde [betrokkene 1] per auto naar het kantoor van de kredietverstrekker heeft gebracht alwaar bedoelde [betrokkene 1] na instructie door en op aanwijzing van de verdachte (zo moest [betrokkene 1] desgevraagd zeggen dat hij het geld nodig had voor een auto en een keuken) de kredietovereenkomst heeft getekend;

- het geld (kennelijk door [A] B.V.) is overgemaakt op de bankrekening van bedoelde [betrokkene 1];

- bedoelde [betrokkene 1] het geld en later ook het contract heeft overgedragen aan de verdachte.

16. In de eerste plaats wordt in het middel geklaagd dat uit de bewijsmiddelen niet kan volgen dat de verdachte handelde met het oogmerk om zich wederrechtelijk te bevoordelen, nu daaruit volgt dat de verdachte toestemming had van [betrokkene 1] om op zijn naam een kredietovereenkomst te regelen en om met dit doel telefonisch contact op te nemen met de kredietverstrekker.

17. Het begrip "wederrechtelijke bevoordeling" wordt ruim uitgelegd, in die zin dat in het algemeen hij die door één van de oplichtingsmiddelen de bezitter van een goed beweegt dit af te geven, handelt met het oogmerk van wederrechtelijke bevoordeling, ook indien hij recht had op het aan hem afgestane goed.(8) Hieruit kan worden afgeleid dat voor de beantwoording van de vraag of de verdachte handelde met het oogmerk van wederrechtelijke bevoordeling de omstandigheid dat de verdachte toestemming zou hebben gekregen van bedoelde [betrokkene 1] niet relevant is. Het gaat er immers om dat de verdachte door oplichtingsmiddelen, te weten door het aannemen van een valse naam en hoedanigheid, de kredietverstrekker heeft bewogen tot het afgeven van het kredietbedrag.

18. De klacht faalt.

19. In de tweede plaats behelst het middel de klacht dat [A] B.V. niet tot afgifte van het kredietbedrag werd bewogen doordat de verdachte zich telefonisch heeft voorgesteld als [betrokkene 1], maar door de ondertekening van de kredietovereenkomst door bedoelde [betrokkene 1].

20. Laat ik voorop stellen dat niet bewezen is verklaard dat de verdachte, als tussenpersoon optredend voor [betrokkene 1], zich voor die [betrokkene 1] heeft uitgegeven en dat [A] B.V. daardoor tot afgifte van het kredietbedrag aan die [betrokkene 1] is bewogen. Ten laste van de verdachte is niet slechts bewezen verklaard het aannemen van een valse naam, maar ook van een valse hoedanigheid. In deze bewezenverklaring ligt als het oordeel van het Hof besloten dat het niet bedoelde [betrokkene 1] was die in werkelijkheid het krediet aanvroeg, doch de verdachte, die daarbij gebruik maakte van de naam en de hoedanigheid van een andere, wél kredietwaardige persoon. Aan deze bewezenverklaring staat naar mijn mening niet in de weg dat bedoelde [betrokkene 1] uiteindelijk de kredietovereenkomst heeft getekend. Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft het Hof geredeneerd dat de verdachte bedoelde [betrokkene 1] heeft laten tekenen om daarmee de door hem aangenomen hoedanigheid te bestendigen.

21. Het middel bestrijdt dat het Hof uit de bewijsmiddelen heeft kunnen afleiden dat er tussen het aannemen van de valse naam en de valse hoedanigheid enerzijds, en de afgifte van het geld door [A] B.V. anderzijds, causaal verband bestaat. Het gaat hier om het vraagstuk van de psychische causaliteit. In de literatuur bestaat verschil van mening over de vraag of en in hoeverre de zogenaamde hypothetische causaliteit hier een rol speelt.(9) In casu kan geredelijk worden aangenomen dat [A] B.V. door de voorstelling van zaken die de verdachte gaf, is bewogen tot afgifte van het geld. Maar is daarenboven nog vereist dat bewezen kan worden geacht dat [A] B.V. niet tot afgifte van het geld zou zijn overgegaan als zij geweten had hoe de vork in de steel zat? De steller van het middel wil als ik het goed begrijp betogen dat de ware toedracht de bank volkomen koud liet. Het enkele feit dat de overeenkomst werd getekend door de persoon wiens kredietwaardigheid de bank had gecheckt (of althans had kunnen checken), zou voor de bank doorslaggevend zijn geweest om tot afgifte van het geld over te gaan. Ik waag dat te betwijfelen. Aannemelijk lijkt mij veeleer dat [A] B.V. - in de hypothetische situatie dat de verdachte zich van zijn eigen naam had bediend en waarheidsgetrouw had vermeld dat hij een lening wilde afsluiten op naam van [betrokkene 1] die hem het geld vervolgens om niet ter beschikking zou stellen (en dus niet, anders dan werd voorgewend, zou gebruiken voor een auto en een keuken) en dat hij, verdachte, voor de rente en aflossing zou zorgdragen - niet, althans niet zomaar, tot verstrekking van het krediet zou zijn overgegaan. Dat niet alleen uit welbegrepen eigen belang, maar hopelijk ook vanwege de zorgvuldigheid die haar in het maatschappelijk verkeer betaamde jegens [betrokkene 1], die de dupe dreigde te worden van deze ongebruikelijke transactie (en die dat in werkelijkheid ook is geworden). Indien dus de toets van de hypothetische causaliteit moet worden aangelegd, kan de casus die doorstaan. De klacht faalt derhalve.

22. In de derde en laatste plaats klaagt de steller van het middel dat uit de bewijsmiddelen niet kan volgen dat de verdachte de kredietovereenkomst heeft laten tekenen, omdat "dit veronderstelt (...) dat [betrokkene 1] dit tegen zijn wil heeft gedaan dan wel als gevolg van een onjuiste voorstelling van zaken door rekwirant".

23. Naar mijn mening impliceert het begrip 'laten tekenen' niet dat bedoelde [betrokkene 1] tegen zijn wil of tengevolge van een onjuiste voorstelling van zaken door de verdachte moet hebben getekend. Ik begrijp de bewezenverklaring in die zin dat bedoelde [betrokkene 1] niet uit eigener beweging, doch op aanwijzing van de verdachte de kredietovereenkomst heeft getekend (hetgeen bedoelde [betrokkene 1] ook heeft gedaan). In deze lezing vindt het gewraakte deel van de bewezenverklaring steun in de bewijsmiddelen.(10) Ik merk nog op dat de mogelijk aan het middel ten grondslag liggende opvatting dat alleen dan van oplichting van [A] B.V. sprake kan zijn als de overeenkomst die [betrokkene 1] met deze maatschappij sloot wegens een wilsgebrek zou kunnen worden ontbonden, mij niet juist voorkomt.

24. Het derde middel behelst de klacht dat het tweede bewezenverklaarde feit niet uit de bewijsmiddelen kan volgen. Wederom wordt aangevoerd dat de bewijsmiddelen niet inhouden dat de verdachte de kredietovereenkomst heeft laten tekenen, nu er geen sprake is van dwang of een onjuiste voorstelling van zaken door de verdachte.

25. Aan de bespreking van de derde klacht van het tweede middel heb ik weinig toe te voegen. Ook uit de bewijsmiddelen met betrekking tot het tweede bewezenverklaarde feit kan immers volgen dat bedoelde [betrokkene 1] niet uit eigener beweging, doch op aanwijzing van de verdachte de kredietovereenkomst ondertekende.(11)

26. Het middel faalt.

27. Het vierde middel behelst de klacht dat het Hof de vordering van de benadeelde partij ten onrechte deels heeft toegewezen. Aangenomen mag worden dat het middel zich tevens keert tegen de door het Hof opgelegde schadevergoedingsmaatregel.

28. De bestreden uitspraak houdt onder het hoofd "Vordering van de benadeelde partij" onder meer het volgende in:

"De benadeelde partij als bedoeld in artikel 51a van het Wetboek van Strafvordering, [betrokkene 1], heeft zich overeenkomstig artikel 51b van dat Wetboek in het onderhavige strafproces gevoegd met een vordering tot vergoeding van door haar geleden schade als gevolg van het aan verdachte onder 1 tenlastegelegde.

De vordering van de benadeelde partij is in eerste aanleg toegewezen tot een bedrag van fl. 53.196,41 (thans € 24.139,48), en voor het overige is de benadeelde partij niet ontvankelijk verklaard in haar vordering.

Het hof is van oordeel dat het hierna te noemen gedeelte van de vordering van de benadeelde partij van zo eenvoudige aard is, dat dit zich leent voor behandeling in deze strafzaak. Vast is komen te staan dat de benadeelde partij als gevolg van het onder 1 bewezengeachte strafbare feit rechtstreeks schade heeft geleden.

De vordering van de benadeelde partij zal dan ook tot een bedrag van € 22.689,-- worden toegewezen.

Het hof is van oordeel dat het overige gedeelte van de vordering van de benadeelde partij niet van zo eenvoudige aard is, dat dit zich leent voor behandeling in deze strafzaak. Dit kan slechts bij de burgerlijke rechter worden aangebracht.

Het hof zal de benadeelde partij in zoverre daarin dan ook niet ontvankelijk verklaren.

Het hof acht voorts termen aanwezig om, als extra waarborg voor betaling van het toegewezen gedeelte van de vordering van de benadeelde partij [betrokkene 1], de verdachte die naar burgerlijk recht aansprakelijk is voor de schade die door het strafbare feit is toegebracht, de verplichting op te leggen tot betaling van € 22.689,-- aan de Staat ten behoeve van het slachtoffer."

29. In de toelichting op het middel wordt aangevoerd dat onbegrijpelijk is dat het Hof heeft aangenomen dat, zoals voor de ontvankelijkheid van de vordering is vereist, [betrokkene 1] rechtstreeks schade heeft geleden door het onder 1 bewezenverkaarde feit, aangezien niet valt in te zien hoe die [betrokkene 1] kan zijn getroffen in het belang dat in casu door de overtreden strafbepaling werd beschermd. Ik meen dat die klacht gegrond is. Bewezenverklaard is dat de verdachte [A] B.V. heeft opgelicht. Slachtoffer van dat misdrijf is deze financieringsmaatschappij geworden, niet [betrokkene 1]. [Betrokkene 1] is in strafrechtelijke zin de mededader van de verdachte geweest (of op zijn best een willoos werktuig in diens hand). Hij was derhalve mede de oorzaak van de schade die het strafbare feit aan het beschermde belang (het vermogen van [A] B.V.) toebracht. Het moge waar zijn dat [betrokkene 1] óók slachtoffer is geworden van het optreden van de verdachte, die op schaamteloze wijze misbruik maakte van [betrokkene 1]s zwakbegaafdheid, maar zo dat misbruik al een strafbaar feit opleverde, het bewezenverklaarde strafbare feit is dat niet.

30. Het middel slaagt. De Hoge Raad zou, in zoverre opnieuw rechtdoende, de zaak zelf kunnen afdoen.

31. De overige middelen falen. Het derde middel kan worden afgedaan met de in art. 81 RO bedoelde motivering.

32. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.

33. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend voorzover daarbij de vordering van de benadeelde partij is ontvankelijk verklaard en toegewezen en aan de verdachte een schadevergoedingsmaatregel is opgelegd, en tot zodanige op art. 440 Sv berustende beslissing als de Hoge Raad gepast voorkomt, en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

1 Vgl. HR 2 september 2003, NJ 2003, 697 en HR 16 november 2004, NJ 2005, 153.

2 Vgl. HR 12 maart 2002, NJ 2002, 317 m.nt. Sch.

3 Zie rov. 3.7 van het standaardarrest. Als de verdachte tengevolge van de nietigheid van de oproeping niet aanwezig is en de zaak desondanks wordt afgedaan, zal de rechter in hoger beroep - afgezien van een eventuele afstand van recht - het vonnis moeten vernietigen en de zaak met analoge toepassing van art. 423 lid 2 Sv moeten terugwijzen naar de rechtbank.

4 Mijns inziens zou de absoluutheid van de regel beter te verteren zijn als die regel niet in de sleutel van de afstand van recht werd gezet, maar in die van de rechtsverwerking. In dat geval zegt de regel niets over het beleid van de feitenrechter, maar alleen iets over het beleid van de Hoge Raad: in cassatie kan niet meer over het betekeningsgebrek worden geklaagd als daarvoor eerder gelegenheid heeft bestaan. Vgl. RM Themis 2002, p. 122.

5 Hoewel de niet-gemachtige raadsman in eerste aanleg geen beroep mocht doen op de nietigheid van de oproeping, had hij wel mogen toelichten waarom de verdachte niet aanwezig was. In dat kader had hij dus inderdaad nadere informatie kunnen verschaffen. Bij de niet-gemachtigde raadsman die in hoger beroep optrad, ligt dit wat moeilijker. Hier is de vraag of het negeren van de niet-gemachtigde raadsman zover moet gaan dat de rechter aan feitelijke informatie die door de raadsman wordt verschaft, voorbij moet gaan ook als hij van de juistheid van die informatie overtuigd is. Dat lijkt mij op gespannen voet te staan met het uitgangspunt van de materiële waarheidsvinding.

6 Het Hof zou zogezien dus niet tot een ander oordeel zijn gekomen als een gemachtigde raadsman - zonder de bedoelde nadere informatie te verschaffen - in hoger beroep zou hebben aangevoerd dat de oproeping nietig was. Dat verweer zou dan door het Hof zijn verworpen op dezelfde gronden die nu ambtshalve werden opgevoerd.

7 Art. 590 lid 1 Sv bepaalt dat de rechter de betekening nietig kan verklaren.

8 Vgl. NLR, aant. 6 op art. 326 Sr (suppl. 98, juli 1998) en de aldaar genoemde jurisprudentie.

9 Vgl. met betrekkingt tot de hypothetische causaliteit NLR, aant. 2 op art. 326 Sr (suppl. 98, juli 1998) en Van den Hout, Oplichting, knooppunt van valsheid en bedrog, 1993, p. 89 e.v. en de aldaar genoemde jurisprudentie.

10 Zie de beknopte weergave van de inhoud der bewijsmiddelen onder 15

11 Bewijsmiddelen 3 en 4.