HR, 25-09-2007, nr. 01667/06 E

Nr. 01667/06 E

Mr. Knigge

Zitting: 29 mei 2007

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. Verdachte is door het Gerechtshof te Arnhem bij arrest van 6 februari 2006 wegens "medeplegen van overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 4, tweede lid, van de Wet personenvervoer 2000, meermalen gepleegd" veroordeeld tot een geldboete van € 10.000,- subsidiair 200 dagen hechtenis.

2. Namens verdachte hebben mr. G.P. Hamer en mr. B.P. de Boer, advocaten te Amsterdam, bij schriftuur drie middelen van cassatie voorgesteld.

3. Het eerste middel bevat de klacht dat het bewezenverklaarde medeplegen niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan volgen, althans dat de bewezenverklaring onvoldoende met redenen is omkleed. Daartoe wordt aangevoerd dat uit de bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat er sprake was van een bewuste, nauwe en volledige samenwerking tussen verdachte en de in de bewezenverklaring bij naam genoemde personen.

4. Ten aanzien van verdachte heeft het Hof overeenkomstig het primair tenlastegelegde bewezenverklaard dat:

"hij tezamen en in vereniging met [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] en [medeverdachte 3] en [medeverdachte 4] en [medeverdachte 5] op tijdstippen in de periode van 1 november 2002 tot en met 30 november 2002 over één of meer openstaande weg(en) in de gemeente Zwolle, althans in Nederland, (telkens) met één of meer auto's, welke werd(en) bestuurd door [medeverdachte 1] en/of [medeverdachte 2] en/of [medeverdachte 3] en/of [medeverdachte 4] en/of [medeverdachte 5], taxivervoer heeft verricht zonder een daartoe strekkende vergunning."

5. Deze bewezenverklaring berust op de volgende bewijsmiddelen:

- het ambtsedig proces-verbaal van 10 juni 2003, voor zover inhoudend als relaas van verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2], althans één hunner:

"Op 13 december 2002 werd door mij, verbalisant [verbalisant 1], een taxi gecontroleerd op het stationsplein te Zwolle. De taxi werd bestuurd door [medeverdachte 1] uit [woonplaats]. Chauffeur [medeverdachte 1] toonde mij een vergunningsbewijs voor taxivervoer op naam van [B] B.V. Hij kon mij geen chauffeurspas ter inzage geven en deelde mij mee dat die in aanvraag was en dat hij daarvan een schrijven had. Nadat hij de papieren had gehaald, zag ik dat daar ook een uittreksel van de Kamer van Koophandel en Fabrieken te Zwolle bij zat, gedateerd 13 december 2002, ten name van v.o.f. [A]. Ik zag dat [medeverdachte 1] één van de vennoten was.

Op 13 januari 2003 hebben wij in de onderneming [B] B.V. een onderzoek ingesteld. Aan de hand van de gegevens voorkomende op de rittenstaten en de afgelegde verklaringen van de vennoten, bleek dat door [A] v.o.f. taxivervoer werd verricht zonder een daartoe verleende vergunning, hetgeen in strijd is met artikel 4 lid 2 van de Wet personenvervoer 2000."

- het, als bijlage bij het onder 1 genoemde proces-verbaal, gevoegde proces-verbaal van politie van 4 maart 2003, voor zover inhoudend als verklaring van [medeverdachte 1]:

"Vanuit mijn vorige beroep kende ik [verdachte] van [B] B.V. Ik heb hem gevraagd of ik als taxichauffeur bij hem in dienst kon komen. [Verdachte] heeft toen tegen mij gezegd, dat dit wel kon. In oktober 2002 heb ik mij met [medeverdachte 2], [medeverdachte 3], [medeverdachte 4] en [medeverdachte 5] laten inschrijven bij de Kamer van Koophandel in Zwolle als vennootschap onder firma, handelend onder de naam "[A]". [Verdachte] zou ons de eerste maanden begeleiden. Op 1 november 2002 ben ik begonnen te rijden. Ik hield mijn gereden ritten bij op de rittenstaten van [B] B.V. en als ik op de zaak kwam, gaf ik mijn opbrengsten af. Na aftrek van alle kosten, zoals huur van de taxi, gebruikmaken van de centrale van [B] B.V., onderhoud, brandstof en verzekering van de taxi, kreeg ik wat over was van wat ik had opgereden. Medio december 2002 heb ik € 1.100,= contant ontvangen. Ik heb daar niet voor hoeven tekenen, maar [verdachte] zal u dat ongetwijfeld kunnen aantonen. Toen u mij op 13 december 2002 in Zwolle controleerde, wilde ik juist met mijn taxiwerkzaamheden beginnen. Dat ik toen geen vergunningsbewijs op naam van de v.o.f. [A] ter inzage kon geven, klopt. [Verdachte] had tegen mij gezegd dat die in aanvraag was voor de onderneming en dat [A] zolang op de bewijzen van [B] B.V. mocht rijden."

- de, als bijlage bij het onder 2 genoemde proces-verbaal, gevoegde geschriften, voor zover bevattende de rittenstaten van [medeverdachte 1], [medeverdachte 2], [medeverdachte 3], [medeverdachte 4] en [medeverdachte 5].

- het, als bijlage bij het onder 1 genoemde proces-verbaal, gevoegde proces-verbaal van politie van 4 maart 2003, voor zover inhoudend als verklaring van [medeverdachte 5]:

"In mei 2002 ben ik als parttime chauffeur in dienst gekomen bij [B] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats]. Op 1 oktober 2002 ben ik fulltime in dienst gekomen. Op 15 oktober 2002 heb ik mij met collega chauffeurs [medeverdachte 2], [medeverdachte 4], [medeverdachte 1] en [medeverdachte 3] bij de Kamer van Koophandel in Zwolle in laten schrijven als taxibedrijf, handelend onder de naam "[A] V.o.f." Vanaf 1 november 2002 is de v.o.f. van start gegaan met gebruikmaking van de centrale van [B]. Ik ben met [verdachte] van [B] overeengekomen, dat ik een auto van dit bedrijf zou overnemen, waarvoor ik € 25,- per dag moest betalen. De brandstof en dergelijke moest de v.o.f. zelf betalen. Zolang de onderneming zelf nog niet beschikte over vergunningsbewijzen voor taxivervoer kon de onderneming gebruik maken van bewijzen die op naam staan van [B]. [verdachte] heeft mij verzekerd, dat de v.o.f. zo kon rijden. Tijdens het rijden maakte ik verder gebruik van rittenstaten van [B] en had ik een werkmap die op naam staat van die onderneming. In november heb ik € 1200,- of € 1300,- contant van [B] ontvangen."

- het, als bijlage 4 bij het onder 1 genoemde proces-verbaal, gevoegde geschrift van 7 mei 2003, voor zover inhoudend als verklaring van P. Wouters, teamleider markt en onderzoek bij de Inspectie Verkeer en Waterstaat, divisie vervoer:

"[A] VOF heeft op 11 maart 2003 een aanvraag gedaan tot het verkrijgen van een op naam gestelde taxivergunning. De status van de aanvraag is op dit moment "niet compleet". Er is geen eerdere aanvraag bekend. Volgens het Uittreksel uit het Handelsregister van de Kamer van Koophandel is de onderneming per 15 oktober 2002."

- het proces-verbaal van de in deze zaak gehouden terechtzitting van het Hof van 23 januari 2006, voor zover inhoudend als verklaring van verdachte:

"Die jongens wilden voor zichzelf gaan beginnen en dat hebben ze vervolgens met mij besproken. Ik wilde ze wel helpen, ook omdat de jongens voor zichzelf wilden gaan rijden."

- het uittreksel uit het Handelsregister van de Kamer van Koophandel en Fabrieken voor de regio Zwolle, voor zover inhoudend:

"Rechtspersoon:

naam: [B] B.V.

akte van oprichting: 10-01-1990

bestuurder: [verdachte]"

6. Volgens de steller van het middel blijkt uit de bewijsmiddelen niet dat dat verdachte op andere wijze betrokken is geweest bij kort gezegd het verrichten van taxidiensten door de v.o.f. dan door het ter beschikking stellen van de centrale en een auto van [B] en door mee te delen dat de v.o.f. gebruik mocht maken van de vergunningen van [B]. Deze betrokkenheid zou, nu niet blijkt dat verdachte zelf met de taxi heeft gereden, onvoldoende zijn om van medeplegen te kunnen spreken. Er zou op zijn hoogst sprake zijn van medeplichtigheid. Nu dit ook al door de raadsman ter terechtzitting in hoger beroep was gesteld, zou het Hof zijn oordeel op dit punt nader hebben moeten motiveren.

7. Die nadere motivering ontbreekt. In het kader van de strafmotivering is het Hof overigens wel ingegaan op de rol van de verdachte. Overwogen werd:

"Op grond van het verhandelde ter terechtzitting acht het hof aannemelijk dat verdachte een sturende, initiërende en leidende rol heeft vervuld bij de totstandkoming van de vennootschap onder firma [A] met voormalige werknemers van [B] B.V. als vennoten. Vanuit die constructie werd taxivervoer georganiseerd terwijl daarvoor geen vergunning bestond. Waar de rol van andere, inderdaad lager gestrafte, verdachten min of meer beperkt is gebleven tot het verrichten van taxivervoer, stond verdachte daarentegen aan de wieg van de vennootschapsconstructie en speelde hij daarin ook een bepalende rol. Het hof ziet in dat verschil aanleiding in de strafoplegging een onderscheid te maken."

8. Erkend kan worden dat deze dominante rol uit de bewijsmiddelen niet direct naar voren springt. Daarmee is echter niet gezegd dat het medeplegen daaruit niet kan worden afgeleid. Dat de verdachte slechts de centrale ter beschikking heeft gesteld, is eufemistisch uitgedrukt. Verdachte was zo'n beetje - als enige bestuurder - de centrale.(1) Hij was als het ware de spin in het web. In elk geval kan uit de verklaringen van [medeverdachte 1] en [medeverdachte 5] worden afgeleid dat de administratie van de v.o.f. geheel in handen was van de verdachte. De chauffeurs kregen hun verdiensten van de verdachte contant uitbetaald nadat - kennelijk door de verdachte - alle onkosten van de inkomsten waren afgetrokken. [Medeverdachte 1] hoefde daarvoor niet te tekenen, "maar [verdachte] zal u dat ongetwijfeld kunnen aantonen". Dat duidt bepaald niet op een bescheiden rol als medeplichtige. Het enkele feit dat de raadsman daar anders over dacht, maakt niet dat het Hof tot een nadere motivering was gehouden.

9. Het middel faalt.

10. Het tweede middel klaagt dat de verwerping van het Hof van het beroep op afwezigheid van alle schuld wegens verontschuldigbare rechtsdwaling onbegrijpelijk is en ontoereikend is gemotiveerd.

11. Het Hof heeft, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, in zijn arrest van 6 februari 2006 overwogen:

"Strafbaarheid van de verdachte

Ter terechtzitting heeft de raadsman van verdachte aangevoerd dat verdachte van het hem tenlastegelegde moet worden ontslagen van alle rechtsvervolging wegens afwezigheid van alle schuld. Immers, verdachte ging af op de mededelingen die hem door een medewerker van de rijksdienst voor het wegverkeer (hierna: RDW) werden gedaan en in de veronderstelling juist te handelen, beging verdachte het tenlastegelegde.

Het hof overweegt in dat verband het volgende. Ter terechtzitting heeft verdachte verklaard dat hij zich de naam van de medewerker van de RDW, die hij heeft gesproken, niet meer kan herinneren. Dat is, mede gelet op het feit dat de regeling duidelijk is en geen reden geeft om zelfs maar te veronderstellen dat vooruitlopend op de verlening van een nieuwe vergunning alvast onder met naar die vergunning goed te keuren regiem mag worden gereden, onvoldoende om dat verweer feitelijk aannemelijk te maken.

Het hof acht als gezegd niet aannemelijk dat verdachte van de bevoegde instantie de verzekering heeft gekregen dat hij met een rechtspersoon in oprichting reeds taxivervoer mocht verrichten, zonder dat door deze rechtspersoon zelf beschikt kon worden over een geldige vergunning. Van belang is dat de besloten vennootschap [B] B.V. blijkens het uittreksel uit het handelsregister op de datum van oprichting van de vennootschap onder firma [A] en ook ten tijde van de delictsperiode nog niet was toegetreden als vennoot. Gelet hierop moet het beroep op de afwezigheid van alle schuld worden verworpen.

Verdachte is strafbaar, nu ook overigens geen omstandigheid is gebleken of aannemelijk geworden die verdachte niet strafbaar zou doen zijn."

12. Voor het slagen van een beroep op afwezigheid van alle schuld wegens dwaling ten aanzien van de wederrechtelijkheid van het bewezenverklaarde feit, is vereist dat aannemelijk is dat een verdachte heeft gehandeld in een verontschuldigbare onbewustheid ten aanzien van de ongeoorloofdheid van de hem verweten gedraging.(2) Daarvan kan sprake zijn indien de verdachte is afgegaan op een advies van een persoon of instantie aan wie of waaraan zodanig gezag valt toe te rekenen dat de verdachte in redelijkheid op de deugdelijkheid van het advies mocht vertrouwen.(3)

13. De eerste deelklacht die in het middel wordt ontwikkeld, is dat het beroep dat het Hof doet op de duidelijkheid van de van toepassing zijnde regelgeving onbegrijpelijk is omdat die duidelijkheid niet in de weg staat aan het slagen van een dergelijk beroep. Deze klacht berust op een onjuiste lezing van 's Hofs overwegingen en mist daardoor feitelijke grondslag. De stellers miskennen dat het verweer door het Hof feitelijk is verworpen, waarbij het Hof heeft uitgelegd waarom het niet aannemelijk acht dat de verdachte van de RDW de verzekering heeft gekregen dat een (aparte) vergunning niet nodig was. Het is in dat kader dat het Hof op de duidelijkheid van de regeling wijst. Nu die regeling geen aanleiding geeft om zelfs maar te veronderstellen dat alvast zonder vergunning mag worden gereden, is - zo begrijp ik het Hof - weinig aannemelijk dat, zo de verdachte zich al vanwege enige onduidelijkheid in de regeling tot de RDW zou hebben gewend, die RDW een onjuist advies zou hebben gegeven. Onbegrijpelijk kan ik die gedachtegang niet vinden.

14. Als tweede deelklacht wordt naar voren gebracht dat de overweging van het Hof dat [B] B.V. ten tijde van de delictsperiode nog niet was toegetreden als vennoot tot de v.o.f. [A], onbegrijpelijk zou zijn nu uit de stukken zou blijken dat deze B.V. tijdens de pleegperiode wel als vennoot tot de v.o.f. was toegetreden.

15. Blijkens de toelichting op het middel hebben de stellers ervan daarbij het oog op een niet voor het bewijs gebezigde passage uit het ambtsedig proces-verbaal van de opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 2] (zie bewijsmiddel 1). Deze passage houdt in dat na de oprichting van de v.o.f. op 15 oktober 2002 op verschillende data wijzigingen hebben plaatsgevonden, waarbij als laatste het volgende wordt vermeld: "[B] B.V. is toegetreden m.i.v: 01-11-2002, doch de wijziging in handelsregister heeft plaatsgevonden op 17-04-2003" (zie de derde pagina van het stam proces-verbaal). Daarbij wordt verwezen naar bijlage 3. Deze bijlage bestaat uit een kopie van een uittreksel uit het handelsregister d.d. 5 mei 2003. Dat uittreksel vermeldt inderdaad als datum van toetreding van [B] B.V. als vennoot tot de v.o.f.: 1 november 2002.

16. De klacht lijkt reeds te moeten falen omdat die is gebaseerd op een gegeven waarvan de juistheid in cassatie niet vaststaat.(4) In elk geval geldt dat het hier om een betrekkelijk irrelevant detail gaat, zodat sprake is van een voor verbeterde lezing vatbare kennelijke vergissing van het Hof. Want als verdachte werkelijk gemeend had dat de toetreding van zijn B.V. tot de v.o.f. maakte dat een aparte vergunning niet nodig was, had hij - zo ligt als gedachtegang in de overweging van het Hof besloten - wel gezorgd voor een tijdige inschrijving in het handelsregister.

17. Het middel faalt.

18. Het derde middel behelst de klacht dat 's Hofs strafoplegging, te weten een geldboete van € 10.000,-, gelet op het door de verdediging gevoerde draagkrachtverweer onbegrijpelijk is, althans onvoldoende met redenen is omkleed .

19. Ter terechtzitting in hoger beroep van 23 januari 2006 heeft verdachte ten aanzien van zijn draagkracht het volgende aangevoerd:

"De B.V. is failliet verklaard. Ik heb in de tussentijd bij mijn broer gewerkt en ik ben een poosje naar Turkije gegaan. Ik heb inmiddels een uitkering aangevraagd. Na het taxibedrijf heb ik ook nog een tijdje een uitzendbureau gehad."

20. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 23 januari 2006 blijkt dat door de verdediging onder meer het volgende is aangevoerd:

"Mocht het hof het hiermee oneens zijn, dan wil ik een uitdrukkelijk beroep doen op matiging van de straf. De boete is erg hoog en de rechtbank doet dit af met een standaardmotivering. De medeplegers zijn weggekomen met boetes tussen de 500 en 1000 euro. Gelijke monniken, gelijke kappen. Er kan in deze zaak niet meer dan een substantieel lagere boete worden opgelegd. 1000 euro is het maximum. De huidige financiële situatie van mijn cliënt is slecht. Cliënt heeft op dit moment geen inkomsten en ik vraag me af waar het geld vandaan moet komen."

21. Ten aanzien van de strafoplegging heeft het Hof het volgende in zijn arrest overwogen:

"Oplegging van straf en/of maatregel

Het hof acht na te melden strafoplegging in overeenstemming met de aard en de ernst van het bewezenverklaarde en de omstandigheden waaronder dit is begaan, mede gelet op de persoon van verdachte en zijn draagkracht, zoals van een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken.

Ter terechtzitting heeft de raadsman van verdachte aangevoerd dat de straf die in eerste aanleg aan verdachte is opgelegd in verhouding tot de straffen die in de zaken tegen de andere in de tenlastelegging genoemde verdachten zijn opgelegd, disproportioneel is.

Op grond van het verhandelde ter terechtzitting acht het hof aannemelijk dat verdachte een sturende, initiërende en leidende rol heeft vervuld bij de totstandkoming van de vennootschap onder firma [A] met voormalige werknemers van [B] B.V. als vennoten. Vanuit die constructie werd taxivervoer georganiseerd terwijl daarvoor geen vergunning bestond. Waar de rol van andere, inderdaad lager gestrafte, verdachten min of meer beperkt is gebleven tot het verrichten van taxivervoer, stond verdachte daarentegen aan de wieg van de vennootschapsconstructie en speelde hij daarin ook een bepalende rol. Het hof ziet in dat verschil aanleiding in de strafoplegging een onderscheid te maken.

Het hof heeft acht geslagen op verdachtes draagkracht. In de ernst van het bewezenverklaarde, de rol die verdachte daarbij heeft gespeeld en het economisch voordeel dat is gemoeid met de ontwikkeling van de vennootschapsconstructie en het verrichten van taxivervoer zonder vergunning, ziet het hof de aanleiding om een geldboete van na te melden hoogte op te leggen."

22. Aldus heeft het Hof wel uitgelegd waarom het gezien de ernst van het feit en de rol die de verdachte daarbij vervulde een hoge geldboete als reactie daarop gepast achtte, maar niet waarom hij van oordeel was dat de verdachte in staat was om die hoge geldboete te betalen. Mijns inziens had dat wel gemoeten.

23. Het in art. 24 Sr vervatte draagkrachtbeginsel brengt - zo leid ik uit de jurisprudentie af - mee dat de oplegging van een hoge geldboete achterwege dient te blijven als niet aannemelijk is dat de verdachte tot betaling van die boete in staat is.(5) Een gebrek aan draagkracht kan ertoe leiden dat de rechter noodgedwongen uitwijkt naar een andere strafsoort, zoals een gevangenisstraf of een taakstraf, maar kan niet met een beroep op de ernst van het feit worden genegeerd.

24. De stellers van het middel merken mijns inziens terecht op dat het Hof de juistheid van hetgeen met betrekking tot de draagkracht van verdachte is aangevoerd, in het midden heeft gelaten, zodat daarvan in cassatie moet worden uitgegaan. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, is daarom niet begrijpelijk waarom het Hof heeft gemeend dat de verdachte in staat was om een boete van € 10.000,- te betalen.

25. Het middel is gegrond.

26. Het derde middel slaagt. Het eerste en het tweede middel falen en kunnen worden afgedaan met de in art. 81 RO bedoelde motivering.

27. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.

28. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, doch alleen ten aanzien van de strafoplegging en tot zodanige op art. 440 Sv gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

1 Een blik achter de papieren muur (zie de derde pagina van het niet genummerde stam proces-verbaal van verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2]) leert dat de partner van verdachte ([medeverdachte 6]) de directeur van de B.V. was. Zij was echter weinig aanwezig en had verdachte - die volgens de verbalisanten deed voorkomen dat hij de directeur was - gemachtigd haar belangen binnen de onderneming te behartigen.

2 HR 23 mei 1995, NJ 1995, 631.

3 HR 13 december 1960, NJ 1961, 416 m.nt. WP; HR 9 oktober 1990, NJ 1991, 131 en HR 4 april 2006, LJN AU4664.

4 Vgl. HR 17 april 2007, LJN AZ6131, rov. 4.7., waarin werd voorbij gegaan aan de inhoud van een rapport van het NFI.

5 Zie o.m. HR 17 februari 1998, NJ 1998, 447 en HR 6 oktober 1998, NJ 1999, 309.