HR, 02-10-2012, nr. 10/04812

Het Gerechtshof te Arnhem heeft bij arrest van 1 november 2010 het vonnis van de Rechtbank te Arnhem van 27 oktober 2009 - waarbij verzoeker wegens 1 primair en 7, telkens "Poging tot diefstal door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van braak", 2 subsidiair "Het in de woning bij een ander in gebruik, wederrechtelijk binnendringen", 3, 5 en 6, telkens "Diefstal door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van braak" en 4 "Diefstal door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van valse sleutels" is veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van achttien maanden waarvan zeven maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren en onder de bijzondere voorwaarde zoals in het vonnis is omschreven - met overneming van gronden bevestigd, met aanvulling van overwegingen met betrekking tot het bewijs en de benadeelde partijen. Het Hof heeft het vonnis van de Rechtbank bevestigd voor wat betreft de beslissingen op de vorderingen van twee benadeelde partijen, welke vorderingen door de Rechtbank gedeeltelijk zijn toegewezen en voor het overige niet-ontvankelijk zijn verklaard en ter zake waarvan aan verzoeker schadevergoedingsmaatregelen zijn opgelegd, een en ander zoals in het vonnis vermeld, en heeft de vorderingen van drie andere benadeelde partijen, welke benadeelde partijen door de Rechtbank niet-ontvankelijk zijn verklaard in hun vorderingen, buiten bespreking gelaten nu deze niet aan het hoger beroep zijn onderworpen. Voorts heeft de Rechtbank de tenuitvoerlegging gelast van een eerder voorwaardelijk opgelegde werkstraf, welke beslissing door het Hof in het bestreden arrest is bevestigd.

Namens verzoeker heeft mr. D.R. Corbeek, advocaat te Arnhem, twee middelen van cassatie voorgesteld.

Het eerste middel, in samenhang met de toelichting daarop gelezen, behelst de klacht dat het Hof in strijd met een gevoerd verweer de verklaring die verzoeker op 5 augustus 2008 bij de politie heeft afgelegd zonder dat hij voorafgaand aan het verhoor in de gelegenheid is gesteld een advocaat te raadplegen, bij de bewijsvoering heeft betrokken.

Het Hof, het vonnis van de Rechtbank bevestigend, heeft met betrekking tot feit 1 primair ten laste van verzoeker bewezen verklaard dat:

Deze bewezenverklaring berust - onder meer en voor zover voor de beoordeling van het middel van belang - op de inhoud van het volgende bewijsmiddel:

Het Hof heeft met betrekking tot het bewijs het volgende overwogen:

Gezien HR 30 juni 2009, LJN BH3079, NJ 2009/349 (rov. 2.7.2 en 2.7.3) m.nt. T.M. Schalken kan het volgende worden vooropgesteld. Indien een aangehouden verdachte niet dan wel niet binnen redelijke grenzen de gelegenheid is geboden om voorafgaand aan het eerste verhoor door de politie een advocaat te raadplegen, levert dat in beginsel een vormverzuim op als bedoeld in art. 359a Sv, dat, na een daartoe strekkend verweer, in de regel - behoudens in het geval dat de verdachte uitdrukkelijk dan wel stilzwijgend doch in ieder geval ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van dat recht, dan wel bij het bestaan van dwingende redenen om dat recht te beperken - dient te leiden tot uitsluiting van het bewijs van de verklaringen van de verdachte die zijn afgelegd voordat hij een advocaat kon raadplegen. Het voorgaande geldt ook voor bewijsmateriaal dat is verkregen als een rechtstreeks gevolg van een voor het bewijs onbruikbare verklaring zoals hiervoor bedoeld. De vraag of sprake is van zo'n rechtstreeks gevolg laat zich niet in algemene zin beantwoorden, zij het dat bewijsuitsluiting in beginsel niet in aanmerking komt ten aanzien van (een) verklaring(en) die de verdachte nadien heeft afgelegd nadat hij een advocaat heeft kunnen raadplegen en hem de in art. 29, tweede lid, Sv bedoelde mededeling is gedaan dat hij niet verplicht is tot antwoorden. Een verklaring die tot stand is gekomen in strijd met art. 6 EVRM, kan ook dan niet voor het bewijs worden gebruikt indien de verdachte nadien, na raadpleging van een advocaat dan wel met bijstand van een advocaat, een verklaring heeft afgelegd van dezelfde inhoud en/of strekking.2.

Door het verweer te verwerpen op de grond dat verzoeker "niettegenstaande het (...) vormverzuim, (...) daardoor niet in zijn belang is geschaad", nu verzoeker "na 5 augustus 2006 en derhalve nadat hem rechtsbijstand was verleend door zijn raadsman bij de politie een nadere verklaring (lees: heeft, EH) afgelegd, waarbij hij niet is teruggekomen op zijn eerdere verklaring" en dat verzoeker "ook ten overstaan van de rechtbank heeft (...) gesteld te blijven bij hetgeen door hem eerder bij de politie was verklaard" en de bedoelde eerste door verzoeker bij de politie afgelegde verklaring tot het bewijs te bezigen, heeft het Hof, naar voortvloeit uit hetgeen hiervoor onder 7 is weergegeven, blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

Het eerste middel slaagt.

Het tweede middel, in samenhang met de toelichting daarop gelezen, klaagt dat het Hof het verzoek van de raadsman om aanhouding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep ten onrechte, althans ontoereikend gemotiveerd, heeft afgewezen.

Voor zover verzoeker nog belang heeft bij bespreking van dit middel heeft het volgende te gelden.

Het proces-verbaal van de terechtzitting van het Hof van 18 oktober 2010 houdt, voor zover voor de bespreking van het middel van belang, het volgende in:

Vooropgesteld wordt dat indien een verdachte door ziekte is verhinderd op de terechtzitting te verschijnen en in verband daarmee schorsing van het onderzoek heeft verzocht of doen verzoeken, de rechter aan dit verzoek voldoet teneinde de verdachte alsnog de gelegenheid te geven bij de behandeling van zijn zaak op de terechtzitting aanwezig te zijn. Dit spruit voort uit het onder meer in art. 6 EVRM gewaarborgde aanwezigheidsrecht van de verdachte. Bijzondere omstandigheden kunnen echter meebrengen dat de rechter tot het oordeel komt dat het belang van een behoorlijke strafvordering - welke omvat afdoening van de zaak binnen een redelijke termijn - ernstig in het gedrang zou komen, indien het onderzoek op de terechtzitting zou worden geschorst en dat dit belang onder de gegeven omstandigheden zwaarder moet wegen dan het belang van de verdachte om bij de behandeling van zijn zaak tegenwoordig te zijn.3.

Het staat ter beoordeling van de rechter of hij de aangevoerde reden aannemelijk en van voldoende gewicht acht en of het belang van een behoorlijke strafvordering de voorrang moet hebben boven het belang van de verdachte bij aanhouding. In de regel mag daarom van de verdachte of diens raadsman worden gevergd dat hij ter staving van het verzoek (alsnog) de gegevens kan verstrekken die de rechter met het oog op de te nemen beslissing wenselijk acht. Aan de rechter staat het vrij om indien een verzoek onvoldoende door bewijsstukken is gestaafd of indien aan diens verlangen tot aanvulling niet of niet genoegzaam is voldaan, daaraan gevolgtrekkingen te verbinden. Oordelen en beslissingen daarover kunnen in cassatie slechts op hun begrijpelijkheid worden getoetst.4.

Gelet op hetgeen hiervoor is vooropgesteld stond het het Hof vrij om voor de beoordeling van het verzoek om aanhouding van de behandeling van de zaak wegens ziekte van verzoeker bewijsstukken of nadere inlichtingen te verlangen. Het oordeel van het Hof dat het aanhoudingsverzoek dient te worden afgewezen op grond van de omstandigheid dat "enige onderbouwing van de door verdachte gestelde ziekte ontbreekt" is in het licht van wat onder 13 is weergegeven en wat het Hof voorts heeft overwogen, te weten dat het Hof in aanmerking heeft genomen dat verzoeker op geen enkele wijze getracht heeft, bijvoorbeeld door tijdig zelf contact te zoeken met zijn raadsman, voor de noodzakelijke onderbouwing zorg te dragen en dat niet aannemelijk is geworden dat verzoeker daartoe niet in staat zou zijn, niet onbegrijpelijk.

Het tweede middel faalt.

Het eerste middel slaagt. Het tweede middel faalt en kan worden afgedaan met de in art. 81 RO bedoelde motivering.

Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest, maar uitsluitend wat betreft de beslissingen ter zake van het onder 1 tenlastegelegde en de strafoplegging, tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te Arnhem teneinde in zoverre op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan, en tot verwerping van het beroep voor het overige.