HR, 02-07-2013, nr. 11/05347

Nr. 11/05347

Mr. Machielse

Zitting 9 april 2013

Conclusie inzake:

[verdachte] 1.

1. Het gerechtshof te Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem, heeft verdachte op 28 november 2011 wegens “diefstal door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft en het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van braak” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twee maanden. Voorts heeft het hof de vordering van de benadeelde partij toegewezen, met oplegging van een schadevergoedingsmaatregel, een en ander zoals nader omschreven in het arrest.

2. Namens verdachte is beroep in cassatie ingesteld. Mr. B.P. de Boer, advocaat te Haarlem, heeft een schriftuur ingezonden houdende twee middelen van cassatie.

3.1 Het eerste middel klaagt dat de strafoplegging niet begrijpelijk dan wel ontoereikend is gemotiveerd.

3.2 Het hof heeft de opgelegde straf als volgt gemotiveerd:

“De hierna te melden strafoplegging is in overeenstemming met de aard en de ernst van het bewezenverklaarde en de omstandigheden waaronder dit is begaan, mede gelet op de persoon van verdachte, zoals van een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken.

Daarbij heeft het hof in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen. De verdachte heeft zich samen met anderen schuldig gemaakt aan diefstal door middel van braak, op de wijze zoals is bewezenverklaard. Dergelijke delicten brengen naast onrustgevoelens ook financiële schade voor de slachtoffers met zich mee. Daarnaast brengen feiten zoals het onderhavige bij de burgers in het algemeen gevoelens van onbehagen teweeg.

Uit een verdachte betreffend uittreksel uit het justitieel documentatieregister van 11 oktober 2011 blijkt dat verdachte vele malen eerder is veroordeeld voor strafbare feiten. Dit heeft verdachte er niet van weerhouden om door te gaan met het plegen van strafbare feiten.

Het hof is - alles overwegende - van oordeel dat een geheel onvoorwaardelijke gevangenisstraf van na te melden duur een passende en geboden reactie vormt.”

3.3 De steller van het middel betoogt dat de opgelegde straf verbazing wekt in het licht van de eis van de advocaat-generaal en hetgeen de raadsman van verdachte ter terechtzitting heeft aangevoerd. Bovendien is de overweging van het hof dat verdachte “vele malen eerder is veroordeeld voor strafbare feiten” niet zonder meer begrijpelijk, nu het verdachte betreffend uittreksel uit het justitieel documentatieregister slechts een viertal (oude) veroordelingen wegens misdrijven vermeldt, waarvan slechts één vermogensdelict in 2003, en niet valt in te zien dat zijn veroordelingen door de kantonrechter wegens overtredingen een rol van betekenis zouden kunnen spelen bij de beslissing om verdachte een onvoorwaardelijke gevangenisstraf op te leggen. In ieder geval heeft het hof, in strijd met hetgeen is voorgeschreven in art. 359, zesde lid, Sv, verzuimd in het bijzonder de redenen op te geven die hebben geleid tot de oplegging van de vrijheidsbenemende straf.

3.4 Bij de beoordeling van het middel zij vooropgesteld dat de keuze voor en weging van factoren die van belang worden geacht voor de strafoplegging, voorbehouden zijn aan de rechter die over de feiten oordeelt.2.Dit oordeel kan in cassatie slechts zeer terughoudend worden getoetst.3.Wel kan zich het geval voordoen dat de door de rechter opgelegde straf in die mate afwijkt van de door het Openbaar Ministerie gevorderde straf dat de strafoplegging zonder opgave van de redenen die tot die afwijking hebben geleid, onbegrijpelijk zou zijn.4.Bij oplegging van een onvoorwaardelijke vrijheidsstraf is de rechter ingevolge art. 359, zesde lid, Sv in ieder geval verplicht in het bijzonder de redenen op te geven die tot die keuze hebben geleid.5.

3.5 Maar deze verplichting gaat niet zover dat de rechter gehouden is om op ieder detail dat de verdediging aanvoert in te gaan. Het hof hoefde dus niet te doen blijken dat het ook de door de verdediging aangevoerde omstandigheden, die volgens de verdediging een andere dan een onvoorwaardelijke vrijheidsstraf zouden rechtvaardigen, in zijn afwegingen heeft betrokken. Bovendien merk ik nog op dat het arrest in hoger beroep is gewezen iets meer dan twee jaar na het begaan van het feit, zodat zeker niet gezegd kan worden dat op het moment dat het hof arrest wees het al heel lang geleden was dat verdachte zich aan dit feit heeft schuldig gemaakt. Anders dan de steller van het middel kennelijk aan het uittreksel justitiële documentatie ontleent, heeft het hof mijns inziens daarin kunnen lezen dat verdachte wel degelijk vele malen eerder is veroordeeld voor strafbare feiten, onder meer tot werkstraf en voorwaardelijke vrijheidsstraf. Waarom het hof geen acht zou mogen slaan op veroordelingen door de kantonrechter is mij niet duidelijk. Anders dan bij de steller van het middel wekt de opgelegde straf bij mij geen verbazing, waarbij ik in aanmerking neem dat verdachte dus al eerder tot een werkstraf is veroordeeld.

Het hof heeft naar mijn oordeel de oplegging van een onvoorwaardelijke vrijheidsstraf toereikend gemotiveerd en was niet gehouden tot een bredere redengeving.6.

3.7 Het middel is tevergeefs voorgesteld.

4.1 Het tweede middel klaagt dat de toewijzing van de vordering van de benadeelde partij niet naar de eis der wet met redenen is omkleed, dan wel onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd gezien het in hoger beroep gevoerde verweer, althans dat ’s hofs beslissing niet voldoende kan worden getoetst nu het volledige voegingsformulier ontbreekt bij de stukken die door het hof aan de Hoge Raad zijn gezonden.

4.2 Blijkens de ter terechtzitting in hoger beroep van 14 november 2011 overgelegde pleitnota heeft de raadsman van verdachte aldaar, voor zover hier relevant, het volgende aangevoerd:

“Er is in eerste aanleg een bedrag van euro 1.720,- toegewezen [en] de schadevergoedingsmaatregel is opgelegd.

Het lijkt erop dat dit het bedrag is dat niet door de verzekering wordt gedekt.

Er is een brief van 7 november 2011 van [A] waarin verzocht wordt om teruggave van de sigaretten waarbij de inkoopwaarde euro 1.200,- is [en] het eigen risico is euro 1.500,- wanneer er tabak is gestolen.

In de eerste plaats is het vreemd dat niet valt na te gaan waarom er meer wordt gevorderd dan het eigen risico van euro 1.500,- groot is.

In de tweede plaats is er sprake van een verzoek tot teruggave en wanneer de sigaretten niet worden teruggegeven dan is de schade gebaseerd op het eigen risico euro 1.500,-;

Er is geen informatie bekend of de sigaretten zijn teruggegeven en zo ja wanneer noch is er bekend of het eigen risico door de verzekeringsmaatschappij in rekening werd gebracht.

Daarom is [verdachte] van mening dat deze vordering niet van zo eenvoudige aard is dat daarop een besluit kan worden genomen.

Ik wil Uw Hof dan ook verzoeken om de vordering van de benadeelde partij niet ontvankelijk te verklaren, althans haar de eis te ontzeggen.”

4.3 Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman van verdachte aldaar in aanvulling op de pleitnota, voor zover hier relevant, het volgende aangevoerd:

“Ik verzoek het hof de vordering van de benadeelde partij af te wijzen. Het is niet redelijk wanneer mijn cliënt de schade moet dragen.”

4.4 Het hof heeft in zijn arrest ten aanzien van de vordering van de benadeelde partij overwogen:

“De raadsman heeft zich ter terechtzitting in hoger beroep op het standpunt gesteld dat de vordering van de benadeelde partij niet-ontvankelijk dient te worden verklaard, nu de vordering niet van zo eenvoudige aard is dat daarop een besluit kan worden genomen. Voorts bevreemdt het de raadsman waarom er meer wordt gevorderd dan het eigen risico van € 1.500,00. Daarnaast heeft de benadeelde partij het Openbaar Ministerie verzocht tot teruggave van de sigaretten.

Uit het onderzoek ter terechtzitting is voldoende gebleken dat de benadeelde partij als gevolg van het bewezenverklaarde handelen van verdachte rechtstreeks schade heeft geleden. Verdachte is tot vergoeding van die schade gehouden zodat de vordering zal worden toegewezen tot het gevorderde bedrag van € 1.720,00. Ambtshalve merkt het hof op dat de eventuele omstandigheid dat de schade niet door het Openbaar Ministerie is beperkt, de schadeplichtigheid van verdachte jegens de benadeelde niet raakt omdat het Openbaar Ministerie buiten die rechtsverhouding staat. Bovendien heeft verdachte geen afstand gedaan van de gestolen goederen.”

4.5 Voor zover het middel klaagt dat het (volledige) voegingsformulier van de benadeelde partij ontbreekt bij de stukken die door het hof aan de Hoge Raad zijn gezonden en wordt aangevoerd dat het bestreden arrest op die grond niet in stand kan blijven, wijs ik erop dat het originele, volledige voegingsformulier zich bij de mij ambtshalve bekende gedingstukken in de zaak van medeverdachte [medeverdachte 2] bevindt. Een toetsing van ’s hofs beslissing op de vordering van de benadeelde partij is dus wel zeker mogelijk.

4.6 Ingevolge art. 361, tweede lid aanhef en onder b, Sv betreft één van de voorwaarden voor ontvankelijkheid van de benadeelde partij in haar vordering dat aan haar rechtstreeks schade is toegebracht door het bewezen verklaarde feit. De Memorie van Toelichting bij de Wet van 23 december 1992 tot aanvulling van het Wetboek van Strafrecht, het Wetboek van Strafvordering, de Wet voorlopige regeling schadefonds geweldsmisdrijven en andere wetten met voorzieningen ten behoeve van slachtoffers van strafbare feiten,7.houdt met betrekking tot het begrip “rechtstreekse schade” onder meer het volgende in:

“Van rechtstreekse schade is sprake indien iemand is getroffen in een belang dat door de overtreden strafbepaling wordt beschermd.”8.

4.7 Bewezenverklaard is dat verdachte op 29 september 2009 tezamen en in vereniging met anderen onder meer sigaretten heeft weggenomen uit een [A]-filiaal te Blaricum. Blijkens het voegingsformulier van de benadeelde partij is door dit feit een schade ontstaan ter hoogte van € 6263,89, waarvan € 4543,89 is vergoed door de verzekering. Aangezien de diefstalbepaling bij uitstek is geschreven teneinde het vermogen, in het bijzonder de eigendom van en beschikkingsmacht over roerende zaken te beschermen,9.en de door verdachte medegepleegde diefstal in casu een condicio sine qua non betreft voor het ontstaan van de schade, acht ik - mede in aanmerking genomen hetgeen de verdediging over de vordering van de benadeelde partij heeft aangevoerd - het oordeel van het hof dat de behandeling van de vordering van de benadeelde partij geen onevenredige belasting van het strafgeding oplevert niet onbegrijpelijk. Dit oordeel kan in cassatie niet nader worden getoetst. Daarop stuit het middel af.

5. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoort te geven.

6. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden