RvdW 2023/1043

Diamantroof op Schiphol in 2005. Medeplegen diefstal met geweld (art. 312 lid 2 Sr) en voorhanden hebben van vuurwapen, munitie en explosieven (art. 26 lid 1 WWM). 1. Post-Keskin. Gebruik voor het bewijs van uitlatingen van medeverdachte in WOD-traject en 2 medeverdachten in OVC-gesprekken onverenigbaar met art. 6 EVRM, nu verdediging door beroep op verschoningsrecht geen behoorlijke en effectieve mogelijkheid heeft gehad medeverdachten te ondervragen t.a.v. die uitlatingen? 2. Bewijsklacht voorhanden hebben van vuurwapen, munitie en explosieven. Ad 1. HR herhaalt relevante overwegingen uit NJ 2021/173, m.nt. J.M. Reijntjes m.b.t. beoordeling van verzoeken tot oproepen en horen van getuigen door feitenrechter in situatie dat zo’n verzoek betrekking heeft op getuige t.a.v. wie verdediging het ondervragingsrecht nog niet heeft kunnen uitoefenen, terwijl deze getuige al (in vooronderzoek of anderszins) verklaring heeft afgelegd met belastende strekking. HR herhaalt ook relevante overwegingen uit NJ 2021/368, m.nt. N. Jörg inhoudende dat voor beoordeling of wordt voldaan aan eisen van eerlijk proces, gewicht van betreffende getuigenverklaring in bewijsconstructie een belangrijke beoordelingsfactor is. HR voegt daaraan toe dat daaraan niet afdoet dat ook aanwezigheid van goede reden voor het niet kunnen ondervragen van getuige en bestaan van compenserende factoren in die beoordeling moeten worden betrokken, waarbij al deze beoordelingsfactoren in onderling verband moeten worden beschouwd. Bij uitlatingen in OVC-gesprekken gaat het niet om een door getuige (in vooronderzoek of anderszins) afgelegde verklaring met belastende strekking a.b.i. NJ 2021/173, m.nt. J.M. Reijntjes. Maar ook t.a.v. bewijsmateriaal waarin uitlatingen zijn opgenomen die niet als zo’n getuigenverklaring kunnen worden aangemerkt, geldt dat ex art. 6 EVRM aan verdachte het recht toekomt om authenticiteit en betrouwbaarheid van dat bewijs te betwisten en zich tegen gebruik ervan te verzetten (vgl. EHRM, Jalloh/Duitsland, NJ 2007/226, m.nt. T.M. Schalken). Van verdediging mag in die situatie worden verwacht dat zij het nodige initiatief neemt voor (doen) verrichten van (nader) onderzoek naar die authenticiteit en betrouwbaarheid, bijvoorbeeld door verzoek te doen persoon die dergelijke uitlatingen heeft gedaan, als getuige te horen. Daarbij mag van verdediging worden verlangd dat zij toelicht in welk opzicht zij uitlatingen betwist en waarin haar belang bij verzocht onderzoek is gelegen. In het geval dat verdediging ondanks dit nodige initiatief beperkingen heeft ondervonden in mogelijkheid om authenticiteit en betrouwbaarheid van bewijs te betwisten (bijvoorbeeld omdat persoon die betreffende uitlatingen heeft gedaan, niet kan worden gehoord als getuige) moet worden beoordeeld of gebruik van dergelijke uitlatingen voor bewijs in overeenstemming is met het in art. 6 EVRM gegarandeerde recht op eerlijk proces en de daaraan verbonden notie van ‘overall fairness of the trial’. Bij deze beoordeling komt betekenis toe aan aard van uitlatingen, door verdediging verstrekte toelichting op haar betwisting van uitlatingen en haar belang bij verzocht onderzoek, reden waarom door verdediging verzocht onderzoek niet kan worden uitgevoerd, gewicht van uitlatingen (binnen geheel van resultaten van strafvorderlijke onderzoek) voor bewezenverklaring van feit en bestaan van compenserende factoren voor ontbreken van mogelijkheid om betreffend bewijs te kunnen betwisten. ’s Hofs oordeel dat gebruik van uitlatingen van medeverdachten voor bewijs in overeenstemming is met art. 6 EVRM, getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is ook niet onbegrijpelijk. Waar het gaat om gebruik voor bewijs van OVC-gesprek waaraan verdachte heeft deelgenomen, is daarvoor i.h.b. van belang dat hof heeft vastgesteld dat het met name verdachte zelf is die in afgeluisterd gesprek uitlatingen doet die hem belasten. Hof heeft daarnaast in aanmerking genomen dat weliswaar medeverdachte in zijn uitlating, gedaan tijdens WOD-traject tegenover 2 opsporingsambtenaren, en andere medeverdachte, in uitlating die door hem spontaan is gedaan tijdens OVC-gesprek van 17 juni 2013, verdachte hebben genoemd als één van de personen die betrokken was bij diamantroof, maar dat die betrokkenheid van verdachte ook uit ander bewijs kan worden afgeleid. Daarbij heeft hof tevens betrokken dat geldige reden bestond dat medeverdachten niet konden worden ondervraagd en dat compensatie is geboden voor de door verdediging ondervonden beperkingen bij onderzoek naar betrouwbaarheid van hun uitlatingen, terwijl hof ook zelf die betrouwbaarheid heeft onderzocht. Ad 2. HR: Om redenen vermeld in CAG leidt middel niet tot cassatie. CAG: Hof heeft juistheid van verweer (vuurwapen, munitie en explosieven bevonden zich buiten wetenschap van verdachte bij spullen van zijn neef) niet in het midden gelaten maar heeft uitgelegd waarom het van oordeel is dat door verdachte gestelde alternatieve toedracht niet aannemelijk is geworden of als ongeloofwaardig terzijde moet worden gesteld. Volgt verwerping. Samenhang met RvdW 2023/1025, RvdW 2023/1041, RvdW 2023/1044 en ECLI:NL:HR:2023:1444.