HR, 18-09-2015, nr. 14/00189

Alvorens de klachten te bespreken, maak ik enkele opmerkingen van algemene aard over het toepasselijke toetsingskader in het geval dat een nationale regeling afwijkt van de regeling die wordt voorgeschreven door een richtlijn die niet tijdig en naar behoren in nationaal recht is omgezet. Dat dit geval zich in casu voordoet, staat op zichzelf niet ter discussie. In het arrest Schultz-Hoff heeft de wetgever immers aanleiding gezien art. 7:635 lid 4 (oud) BW in te trekken11..

Ik bespreek allereerst de Francovich-rechtspraak van het HvJ. Vervolgens ga ik in op de in het arrest Staat/Van Gelder ontwikkelde regel, die het hof in het bestreden arrest van toepassing heeft geacht. Daarna bespreek ik of hetzij de Francovich-rechtspraak, hetzij de in het arrest Staat/Van Gelder ontwikkelde regel toepassing zouden moeten vinden, dan wel of een geheel andere weg is aangewezen.

De Francovich-norm

In 1991 heeft het HvJ in het bekende arrest Francovich12.een minimumnorm voor staatsaansprakelijkheid wegens schending van het Unierecht (toen nog het gemeenschapsrecht) geïntroduceerd. Onder die staatsaansprakelijkheid valt ook de aansprakelijkheid voor schendingen van het Unierecht door de nationale wetgever. Met name in het arrest Brasserie du Pêcheur13., waarin nationale wetgeving met rechtstreeks werkend Unierecht conflicteerde, heeft het HvJ deze staatsaansprakelijkheid voor schendingen van het Unierecht door de nationale wetgever verder uitgewerkt. Uit dit arrest blijkt dat drie voorwaarden voor aansprakelijkheid gelden. Ten eerste moet de geschonden rechtsregel van Unierecht ertoe strekken rechten toe te kennen aan particulieren, ten tweede moet er sprake zijn van een voldoende gekwalificeerde schending van het Unierecht14.en ten derde moet er een direct causaal verband bestaan tussen de schending van de op de lidstaat rustende verplichting en de door de benadeelde persoon geleden schade15..

Het HvJ maakt bij de toepassing van het criterium van de voldoende gekwalificeerde schending onderscheid, al naar gelang de lidstaat wel of niet over een (ruime) beoordelingsmarge beschikte16.:

“Immers, in de eerste plaats is een schending voldoende gekwalificeerd, wanneer een instelling of een Lid-Staat bij de uitoefening van zijn normatieve bevoegdheid de grenzen waarbinnen hij bij de uitoefening van zijn bevoegdheden dient te blijven, kennelijk en ernstig heeft miskend (…); in de tweede plaats kan, wanneer de betrokken Lid-Staat op het moment van de inbreuk niet voor normatieve keuzes stond en slechts een zeer beperkte of in het geheel geen beoordelingsmarge had, de enkele inbreuk op het gemeenschapsrecht volstaan om een voldoende gekwalificeerde schending te doen vaststaan (…).”

Uit bovenstaand citaat volgt dat, ingeval sprake is van een beoordelingsmarge voor de lidstaat, aan de eis van de voldoende gekwalificeerde schending is voldaan, indien van een kennelijke en ernstige schending van het Unierecht sprake is. Elementen die hierbij kunnen worden betrokken zijn volgens het HvJ onder meer17.

“de mate van duidelijkheid en nauwkeurigheid van de geschonden regel, de omvang van de beoordelingsmarge die de geschonden regel de nationale of gemeenschapsinstanties laat, de vraag of al dan niet opzettelijk een schending is begaan of schade is veroorzaakt, de vraag of een eventuele rechtsdwaling al dan niet verschoonbaar is, de omstandigheid dat de handelwijze van een gemeenschapsinstelling heeft kunnen bijdragen tot het verzuim, de vaststelling of de instandhouding van met het gemeenschapsrecht strijdige nationale maatregelen of praktijken.”

Volgens het HvJ is een schending in ieder geval voldoende gekwalificeerd18.

“wanneer zij verder is blijven bestaan in weerwil van de uitspraak van een arrest houdende vaststelling van de verweten niet-nakoming, van een prejudiciële beslissing of van een vaste rechtspraak van het Hof terzake, waaruit blijkt dat de betrokken gedraging de kenmerken van een schending vertoont.”

Volgens het door het HvJ ontwikkelde aansprakelijkheidsregime zijn lidstaten dus niet aansprakelijk ingeval de lidstaat van de schending van het Unierecht - kort gezegd - geen (ernstig) verwijt kan worden gemaakt19..

De nationale stelsels voor staatsaansprakelijkheid zijn door de Francovich-jurisprudentie niet irrelevant geworden. Reeds in het arrest Francovich zelf overwoog het HvJ dat de daarin geformuleerde voorwaarden weliswaar voldoende zijn om voor particulieren een recht op schadevergoeding in het leven te roepen, maar dat het, bij gebreke van “een gemeenschapsregeling ter zake”, aan de lidstaten is om in het kader van het nationale aansprakelijkheidsrecht de “gevolgen van de veroorzaakte schade ongedaan te maken”20.. In het arrest Brasserie du Pêcheur heeft het HvJ geoordeeld dat het niet is uitgesloten dat, naar nationaal recht, de staat onder minder beperkende voorwaarden aansprakelijk kan zijn21.. In dit verband heeft het HvJ herhaaldelijk benadrukt dat de lidstaten de beginselen van doeltreffendheid en gelijkwaardigheid in acht moeten nemen. In het arrest Pontin werd het als volgt geformuleerd22.:

“Inzake de daadwerkelijke bescherming in rechte van de rechten die justitiabelen aan het gemeenschapsrecht ontlenen, is het vaste rechtspraak dat de procedureregels voor vorderingen die worden ingediend ter bescherming van de rechten die de justitiabelen aan het gemeenschapsrecht ontlenen, niet ongunstiger mogen zijn dan die voor soortgelijke nationale vorderingen (gelijkwaardigheidsbeginsel), en de uitoefening van de door de communautaire rechtsorde verleende rechten in de praktijk niet onmogelijk of uiterst moeilijk mogen maken (doeltreffendheidsbeginsel)(…).”

Het is de lidstaten dus toegestaan voor schendingen van het Unierecht een verdergaande staatsaansprakelijkheid aan te nemen dan uit de Francovich-rechtspraak voortvloeit. Onder omstandigheden kan een lidstaat daartoe, gelet op het gelijkwaardigheidsbeginsel, zelfs verplicht zijn. Ik kom hierop (onder 2.44-2.48) nog terug.

Het HvJ zag in de staatsaansprakelijkheid een nieuw instrument om “de volle werking van (destijds) het gemeenschapsrecht” te verzekeren. In het arrest Francovich overwoog het HvJ dat hieraan zou worden afgedaan indien particulieren niet de mogelijkheid zouden hebben om schadevergoeding te verkrijgen wanneer hun rechten worden aangetast als gevolg van een schending van het gemeenschapsrecht die aan een lidstaat kan worden toegerekend23..

Overigens is de leer van de staatsaansprakelijkheid zoals geformuleerd in het arrest Francovich niet zomaar uit de lucht komen vallen. Bij de vormgeving daarvan heeft het HvJ het voor de instellingen geldende en (thans) op art. 340 VWEU gebaseerde aansprakelijkheidsrecht als blauwdruk gebruikt. In het arrest Brasserie du Pêcheur heeft het HvJ over die parallellie overwogen:

“42. Anderzijds mogen de voorwaarden voor de aansprakelijkheid van de Staat wegens aan particulieren veroorzaakte schade ten gevolge van een schending van het gemeenschapsrecht, behoudens indien bijzondere omstandigheden zulks rechtvaardigen, niet verschillen van die welke gelden voor de aansprakelijkheid van de Gemeenschap in vergelijkbare situaties. De bescherming van de rechten die de particulieren aan het gemeenschapsrecht ontlenen, kan namelijk niet verschillen naargelang het orgaan dat de schade heeft veroorzaakt, een nationaal dan wel een communautair karakter heeft.”

Art. 340 VWEU verwijst op zijn beurt naar “de algemene beginselen welke de rechtsstelsels der lidstaten gemeen hebben”. De verwijzing naar de algemene beginselen welke de rechtsstelsels der lidstaten gemeen hebben, heeft het HvJ ertoe gebracht om, in het bijzonder voor normatieve handelingen, voor een beperkt aansprakelijkheidsregime te kiezen, zowel voor de instellingen van de Unie zelf, als (in het kader van de Francovich-rechtspraak) voor de lidstaten. In dat verband moet worden bedacht dat de meeste Europese rechtsstelsels een traditie kennen waarin aansprakelijkheid van de staat voor handelen of nalaten van de wetgever überhaupt niet of slechts beperkt mogelijk was24.. Ook Nederland kent die traditie25.. Ook nu nog gelden in de meeste Europese rechtsstelsels uiteenlopende beperkingen voor staatsaansprakelijkheid wegens onrechtmatige wetgeving, zoals advocaat-generaal Tesauro in zijn conclusie voor het arrest Brasserie du Pêcheur opmerkte26..

Dat het HvJ zich heeft gericht naar de verwijzing naar de algemene beginselen welke de rechtsstelsels der lidstaten gemeen hebben, betekent intussen niet dat het HvJ de wenselijkheid van een beperkt aansprakelijkheidsregime niet ook zelf onderschreef. In het arrest Brasserie du Pêcheur overwoog het:

“45. De restrictieve opvatting van de aansprakelijkheid van de Gemeenschap wegens de uitoefening van haar normatieve bevoegdheden vindt namelijk haar verklaring hierin, dat enerzijds de uitoefening van de wetgevende bevoegdheid, zelfs indien de wettigheid van de handelingen aan rechterlijke toetsing is onderworpen, niet mag worden belemmerd door de mogelijkheid van schadevergoedingsacties wanneer in het algemeen belang van de Gemeenschap normatieve maatregelen moeten worden vastgesteld die de rechten van particulieren kunnen aantasten, en dat anderzijds in een normatieve context die wordt gekenmerkt door het bestaan van een ruime beoordelingsbevoegdheid, die onontbeerlijk is voor de tenuitvoerlegging van gemeenschapsbeleid, de Gemeenschap slechts aansprakelijk kan worden gesteld, indien de betrokken instelling de grenzen van haar bevoegdheden kennelijk en ernstig heeft miskend (…)”.

Blijkens deze overweging acht het HvJ een restrictieve benadering noodzakelijk om te voorkomen dat de wetgever zou worden belemmerd in de uitoefening van zijn wetgevende taken. Dit geldt althans voor situaties waarin de overheid een ruime beoordelingsbevoegdheid heeft.

Hoewel het HvJ dat niet met zoveel woorden heeft gezegd, ligt het mijns inziens voor de hand dat het omarmen van een beperkt aansprakelijkheidsregime tevens is ingegeven door de vrees dat een te ruimhartig overheidsaansprakelijkheidsregime een te grote druk op het budget van de Unie en de lidstaten zou leggen27..

Aansprakelijkheid voor onrechtmatige wetgeving naar nationaal recht

De jurisprudentie van de Hoge Raad inzake overheidsaansprakelijkheid wegens onrechtmatige wetgeving heeft vooralsnog steeds betrekking gehad op lagere nationale regelgeving die met hogere nationale regelgeving in strijd was28.. Uit deze jurisprudentie vloeit een zeer lage drempel voor overheidsaansprakelijkheid voort. Een (soortgelijke) eis als die van de voldoende gekwalificeerde schending wordt niet gesteld.

De basis voor deze jurisprudentie werd gelegd in het arrest Pocketbooks II uit 196929.. In dat arrest, dat betrekking had op een ministeriële regeling die met de Grondwet in strijd was, oordeelde de Hoge Raad dat “geen rechtsregel de toepasselijkheid van art. 1401 BW op de uitvaardiging van een dergelijke beschikking uitsluit, beperkt of aan nadere vereisten onderwerpt, en ook de aard van de wetgevende functie van de overheid niet meebrengt dat art. 1401 BW bij onrechtmatig gebruik daarvan niet of slechts beperkt van toepassing zou kunnen zijn.” In het standaardarrest Staat/Van Gelder30.overwoog de Hoge Raad vervolgens onomwonden het volgende:

“3.3. Onderdeel 2 betoogt dat de Staat slechts aansprakelijk is voor een daad van onverbindende wetgeving, indien ‘de Staat de grenzen van zijn bevoegdheid op klaarblijkelijke en ernstige wijze heeft overschreden’. Dit betoog faalt. De Staat handelt onrechtmatig en is, wanneer aan de overige vereisten van art. 1401 BW is voldaan, aansprakelijk wanneer hij een met een hogere regeling strijdig en mitsdien onverbindend voorschrift uitvaardigt en op grond van dat voorschrift belasting heft.

In geval een overheidslichaam een onrechtmatige daad pleegt door een met een hogere regeling strijdig en mitsdien onverbindend voorschrift uit te vaardigen en op grond van dit voorschrift te handelen is daarmede in beginsel de schuld van het overheidslichaam gegeven. (…)”

Sinds het arrest Staat/Van Gelder wordt, naar nationaal recht, niet alleen aangenomen dat (1) een overheidsorgaan, door het uitvaardigen en handhaven van lagere regelgeving die met hogere regelgeving in strijd en deswege onverbindend is, onrechtmatig handelt in de zin van (thans) art. 6:162 BW, maar ook (2) dat dit onrechtmatig handelen in beginsel automatisch aan het overheidsorgaan wordt toegerekend. Een vergelijkbare aansprakelijkheid geldt voor besluiten van bestuursorganen die door de bestuursrechter zijn vernietigd31.of door het bestuursorgaan zelf zijn ingetrokken of herroepen op gronden die onrechtmatigheid van het besluit impliceren32..

In het arrest Staat/Van Gelder is niet een expliciete ratio te vinden van de door de Hoge Raad uitgezette lijn. Ook in de conclusie van A-G Van Soest is een dergelijke ratio niet te vinden. In zijn conclusie nam A-G Van Soest het standpunt in dat het onderscheid tussen daden van materiële wetgeving en administratiefrechtelijke beschikkingen zoals belastingaanslagen uit een oogpunt van de kwalificatie als tot schadevergoeding verplichtende onrechtmatige daad in beginsel irrelevant is (conclusie onder 2.13) en dat de Staat, als door een daad van materiële wetgeving van één zijner organen aan de voor een onrechtmatige daad gestelde eisen is voldaan, de daardoor ontstane schade moet vergoeden (conclusie onder 2.15). Voorts concludeerde A-G Van Soest dat de Staat tevergeefs opkwam tegen de verwerping van zijn beroep op verschoonbare rechtsdwaling, omdat het hof genoegzaam zou hebben gemotiveerd dat en waarom de Kroon zich van de discrepantie tussen haar besluit en de grenzen van haar wettelijke bevoegdheid bewust had moeten zijn (conclusie onder 4.7). Een pleidooi voor een in beginsel gegeven onrechtmatigheid en schuld valt in de conclusie van A-G Van Soest niet te lezen.

Scheltema en Scheltema betogen dat uit het arrest Bedrijfsvereniging/Boulogne33.in algemene zin zou zijn af te leiden dat de eis dat een onrechtmatige daad aan de dader kan worden toegerekend, in publiekrechtelijke verhoudingen (en dus ook met betrekking tot onrechtmatige wetgeving) niet wordt gesteld, omdat, indien de overheid in strijd met het recht heeft gehandeld, het vanuit het gezichtspunt van de gelijkheid voor de publieke lasten beter te verdedigen is die schade ten laste van de collectiviteit te brengen dan haar te laten bij degeen die toevallig het slachtoffer van dat handelen was34.. Het ging in de zaak Bedrijfsvereniging/Boulogne niet om met hoger recht strijdige en deswege onverbindende wetgeving, maar om het daaraan verwante geval waarin een besluit van een overheidslichaam door de bestuursrechter was vernietigd. De Hoge Raad bevestigde in deze uitspraak de jurisprudentie dat, als een beschikking wordt vernietigd, daarmee de onrechtmatigheid in beginsel vaststaat en dat ook de schuld in beginsel is gegeven. De Hoge Raad overwoog voorts:

“3.2 (…) Evenmin kan als zodanig worden aanvaard het argument dat bedrijfsverenigingen ‘min of meer als ondernemingen’ functioneren en daarom de financiële lasten van toepassing van meerbedoelde regels ‘in vergelijkbare mate als de getroffen burger’ voelen. Immers, ook voor bedrijfsverenigingen geldt dat het redelijker is de schade voortvloeiend uit een in het kader van een wettelijke taak genomen beslissing waarvan de onjuistheid later door de rechter wordt vastgesteld, voor rekening te brengen van de collectiviteit dan om haar te laten voor rekening van de individuele burger jegens wie die onjuiste beslissing werd genomen.”

Bij dit arrest annoteerde Brunner:

“2 (…) In de redengeving van de Hoge Raad ligt het accent op de uitoefening door de overheid van een wettelijke taak en daarmee op het algemeen belang. Van de behartiging daarvan profiteert iedereen; dan is het ook redelijk dat de gevolgen van fouten die daarbij worden gemaakt door allen gedragen worden. Voor andere plegers van onrechtmatige daden blijft voor toerekening schuld vereist of een in de samenleving bestaande verkeersopvatting dat ondanks het ontbreken daarvan toch de schade moet worden toegerekend.(…).”

Ongeveer zes jaren daarvoor, in zijn NJ-noot bij het arrest Hoffmann-La Roche35., had Scheltema al het volgende opgemerkt:

“3 (…) Nu er in dit geval van verwijtbaar gedrag van de overheid in het geheel geen sprake was, moet worden aangenomen dat de HR principieel kiest voor aansprakelijkheid van de overheid voor in strijd met het recht genomen (publiekrechtelijke) besluiten zonder het vereiste van schuld te stellen.

Dat lijkt mij een juist uitgangspunt. Indien de overheid besluiten neemt die in strijd met het recht zijn, dan gaat het bij de vraag wie de daardoor veroorzaakte schade moet dragen niet om een keuze tussen de ene persoon of de andere, maar om het laten drukken van de schade op een burger of het voor rekening van de gemeenschap nemen daarvan. Is niemand een verwijt te maken, dan zal men eerder de gemeenschap, dus de overheid, voor de schade laten opkomen, dan de min of meer toevallig daardoor getroffen burger. Want het is toch moeilijk te verdedigen dat de gemeenschap de nadelen van een door haar organen in strijd met het recht genomen besluit afwentelt op een burger, die daaraan part noch deel heeft gehad.”

Dat de Hoge Raad in het arrest Bedrijfsvereniging/Boulogne (dat besluitaansprakelijkheid betrof en niet aansprakelijkheid voor onrechtmatige wetgeving), ruim zes jaar na het arrest Staat/Van Gelder, de gedachte in stelling bracht dat het redelijker is de schade als gevolg van een onjuist besluit voor rekening te brengen van de collectiviteit dan om haar voor rekening te laten van de individuele burger (zulks naar aanleiding van de klacht van de Bedrijfsvereniging dat zij “als onderneming” door de bedoelde lasten niet minder zwaar werd getroffen dan de betrokken burger), acht ik een onvoldoende aanwijzing dat die gedachte ook aan het arrest Staat/Van Gelder ten grondslag heeft gelegen. Dat de collectiviteit een bepaalde schade gemakkelijker kan dragen dan een individuele burger is stellig juist, maar is mijns inziens niet leidend in het Nederlandse overheidsaansprakelijkheidsrecht (en nog minder in het algemene aansprakelijkheidsrecht). Zou dat anders zijn, dan zou schuld (toerekening) nimmer zijn vereist voor aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad van een (publieke of civiele) collectiviteit die, gemakkelijker dan de getroffen burger, de schade kan dragen. Dat laatste is géén geldend recht, zelfs niet op het beperkte gebied van overheidsaansprakelijkheid voor onregelmatige besluiten. Zo blijven evident onjuiste besluiten waartegen de burger niet tijdig is opgekomen, voor rekening van de getroffen burger; zulke besluiten moeten voor rechtmatig worden gehouden, zodat aan in beginsel gegeven onrechtmatigheid en schuld überhaupt niet wordt toegekomen.

De werkelijke ratio van het arrest Staat/Van Gelder lijkt mij een andere, te weten een gelijkstelling van onverbindende wetgeving in materiële zin met vernietigde besluiten. Volgens mij is het arrest Staat/Van Gelder onderdeel van een drieluik, gevormd door de met elkaar samenhangende en in dezelfde periode gewezen arresten Staat/Van Gelder (9 mei 1986), Heesch/Van de Akker (16 mei 1986) en Hoffmann-La Roche (26 september 1986). Van die arresten hangen met name die in de zaken Heesch/Van de Akker en Hoffmann-La Roche onlosmakelijk met elkaar samen. De leer van de formele rechtskracht (Heesch/Van de Akker) en de leer van de besluitaansprakelijkheid (zoals ontwikkeld in het arrest Hoffmann-La Roche) vormen elkaars pendant. Kennelijk heeft de Hoge Raad, om fricties als gevolg van de concurrerende bevoegdheden van de burgerlijke rechter en de bestuursrechter ten aanzien van besluiten te voorkomen, duidelijkheid willen scheppen, en wel in die zin dat over de rechtmatigheid van besluiten, zolang deze standhouden, geen verdere discussie mogelijk zou moeten zijn (Heesch/van de Akker), evenmin als over de onrechtmatigheid van besluiten die door de bestuursrechter zijn vernietigd (Hoffmann-La Roche). Aan het regime van besluitaansprakelijkheid is ook de aansprakelijkheid voor onverbindende wetgeving gekoppeld (Staat/Van Gelder), kennelijk omdat de Hoge Raad gevoelig was voor het argument dat (lagere) wetgeving in materiële zin, afkomstig van bestuursorganen, met het oog op mogelijke aansprakelijkheid maar weinig van een administratiefrechtelijke beschikking verschilt en de Hoge Raad (bij ontbreken van rechtstreekse beroepsmogelijkheden tegen wetgeving in materiële zin bij de bestuursrechter) zulke wetgeving die door de rechter wegens strijd met een hogere regeling onverbindend is bevonden, voldoende vergelijkbaar met een vernietigd besluit heeft geacht. Zoals al eerder vermeld, was in de conclusie van A-G Van Soest de vergelijkbaarheid van wetgeving in materiële zin met beschikkingen prominent aan de orde. Na onder meer te hebben verwezen naar de opvatting van Scheltema dat “daden van wetgeving veelal niet (meer) in een andere categorie geplaatst kunnen worden dan andere overheidsbesluiten, ... dat het onderscheid vervliegt bij wetgeving door bestuursorganen” (conclusie onder 2.12, slot), concludeerde A-G Van Soest:

“2.13 De hiervoor onder 2.11-12 weergegeven reeksen arresten maken duidelijk, dat het onderscheid tussen daden van materiële wetgeving en administratiefrechtelijke beschikkingen zoals belastingaanslagen uit een oogpunt van de kwalificatie als tot schadevergoeding verplichtende onrechtmatige daad in beginsel irrelevant is.”

Ook aan annotator Scheltema is blijkens zijn NJ-noot bij het arrest Staat/Van Gelder de gelijkstelling van materiële wetgeving en besluiten niet ontgaan:

“3. (…) Men kan het arrest daarom beschouwen als een eindpunt in de ontwikkeling van de aansprakelijkheid voor onverbindende wetgeving. Nadat die aansprakelijkheid in HR 24 jan. 1969, NJ 1969, 316,NJ 1969, 316 m.nt. H. Drion in principe was aanvaard, is nu het stadium bereikt dat ‘het onderscheid tussen daden van materiële wetgeving en administratiefrechtelijke beschikkingen ... uit een oogpunt van kwalificatie als tot schadevergoeding verplichtende onrechtmatige daad in beginsel irrelevant is’ (conclusie A‑G Van Soest, punt 2.13). Nu het verschil tussen het vaststellen van regelingen en het nemen van andere besluiten door bestuursorganen vervluchtigt, en de waarborgen voor de burger bij wetgeving geenszins groter zijn dan bij andere bestuursdaden, bestaat er ook geen reden meer dit verschil te maken.”

Als aan het arrest Staat/Van Gelder inderdaad een zekere gelijkstelling van (lagere) materiële wetgeving (in de woorden van Scheltema: “het vaststellen van regelingen door bestuursorganen”) aan besluiten ten grondslag ligt, is dat een argument tegen de opvatting dat de in het arrest Staat/Van Gelder ontwikkelde regel zich mede voor toepassing op (niet door bestuursorganen vastgestelde) wetgeving in formele zin leent. Dat lijkt ook de opvatting van A-G Van Soest, die zijn bespreking van de ook toen al door het HvJ binnen de toenmalige EEG voorgestane beperkte aansprakelijkheid van de instellingen van de Gemeenschap voor normatieve handelingen besloot met de constatering dat de door het HvJ bedoelde beginselen ook in Nederland gelden, en wel voor wetten in formele zin, en dat de rechtspraak van het HvJ dus niet onverenigbaar is met de rechtspraak waaruit de irrelevantie van het verschil tussen daden van materiële wetgeving en administratiefrechtelijke verplichtingen zou voortvloeien:

“3.4 Ten betoge, dat er in dit geval van verschil sprake zou zijn, beroept de Staat zich op de jurisprudentie van het HvJ EG.

HvJ EG 25 mei 1978, Jurispr. 1978 p. 1209 (AA januari 1979, jrg. 28, p. 32 m.nt. H.G. Schermers), overwoog (‘Ten aanzien van het recht’, onder 5),

‘dat ... de beginselen die in de rechtsstelsels der lidstaten de aansprakelijkheid van de overheid beheersen voor de door normatieve handelingen aan particulieren toegebrachte schade ... weliswaar van lidstaat tot lidstaat aanzienlijk verschillen, doch dat men toch kan vaststellen dat de normatieve handelingen, waarin keuzen van economisch beleid zijn weergegeven, slechts bij uitzondering en in bijzondere omstandigheden tot aansprakelijkheid van de overheid leiden; dat deze restrictieve opvatting wordt verklaard door de overweging dat de wetgevende macht, zelfs ingeval de geldigheid van haar handelingen aan rechterlijke toetsing is onderworpen, niet telkens in haar voorbereidingen mag worden belemmerd door de mogelijkheid van schadevergoedingsacties, wanneer zij aanleiding heeft, in het algemeen belang normatieve maatregelen te nemen, die de belangen van particulieren kunnen aantasten’;

(onder 6)

‘dat in een normatief kader ... dat wordt gekenmerkt door de uitoefening van een voor de uitvoering van het gemeenschappelijke landbouwbeleid onontbeerlijk ruime discretionaire bevoegdheid, de gemeenschap ... slechts aansprakelijk kan worden gesteld, indien de betrokken instelling de grenzen harer bevoegdheden klaarblijkelijk ernstig heeft miskend’

(…)

Schermers, t.a.p., p. 36, wijst erop, dat de door het HvJ EG geconstateerde beginselen ook in Nederland gelden, te weten voor wetten in formele zin, zodat de Europese jurisprudentie zich wel laat verenigen met de Nederlandse jurisprudentie die ik hiervoor onder 2.12 vermeldde.”

Een overweging met betrekking tot het in rekening brengen van de schade aan de collectiviteit komt ook voor in het arrest Staat/B36., dat handelt over de aansprakelijkheid van een bestuursorgaan voor een besluit dat na een daartegen gemaakt bezwaar is herroepen:

“5.2 (…) Wanneer een besluit van een bestuursorgaan (het primaire besluit) op grond van een daartegen gemaakt bezwaar door dat bestuursorgaan wordt herroepen en, voor zover nodig, wordt vervangen door een nieuw besluit, zal het van de redenen die daartoe hebben geleid, en de omstandigheden waaronder het primaire besluit tot stand is gekomen, afhangen of het nemen van het primaire besluit onrechtmatig moet worden geacht in de zin vanart. 6:162 art. 6:162 BW en, zo ja, of deze daad aan het betrokken overheidslichaam kan worden toegerekend. Indien, zoals in het onderhavige geval, het primaire besluit berust op een onjuiste uitleg van de wet en derhalve onrechtmatig is, moet dit onrechtmatig handelen in ieder geval aan het betrokken overheidslichaam worden toegerekend. In dat geval is immers sprake van een oorzaak welke - in de bewoordingen van art. 6:162 lid 3art. 6:162 lid 3 BW - naar de in het verkeer geldende opvattingen voor rekening van dat lichaam komt. Laatstbedoelde opvattingen verzetten zich ertegen dat de overheid zich tegenover een burger met vrucht zou kunnen beroepen op dwaling dan wel onzekerheid omtrent de juiste uitleg van de wet; hierbij speelt niet alleen een rol dat de wettelijke regelingen niet van de burger afkomstig zijn, maar ook dat het redelijker is de schade die voor een individuele burger voortvloeit uit een besluit waarvan naderhand komt vast te staan dat het op een onjuiste wetsuitleg berust, voor rekening te brengen van de collectiviteit, dan om die schade voor rekening te laten van de burger jegens wie dat rechtens onjuiste besluit werd genomen.”

Alhoewel met betrekking tot een ingetrokken of herroepen besluit op gronden die onrechtmatigheid impliceren, een aansprakelijkheid geldt die goeddeels met de aansprakelijkheid voor door de rechter vernietigde besluiten overeenkomt, is er wel dit verschil, dat zowel de onrechtmatigheid van het herroepen besluit als de toerekening daarvan niet a priori wordt aangenomen en dat nader onderzoek daarvan nodig is. In de geciteerde overweging oordeelde de Hoge Raad dat het onrechtmatige besluit, nu dit op een onjuiste uitleg van de wet berustte, aan het betrokken overheidsorgaan moest worden toegerekend. In de motivering waarom hier sprake zou zijn van een oorzaak die naar de in het verkeer geldende opvattingen voor rekening van dat lichaam diende te komen, hanteerde de Hoge Raad de uit het arrest Bedrijfsvereniging/Boulogne reeds bekende gedachte dat het redelijker is de schade voor rekening van de collectiviteit te brengen dan haar voor rekening te laten van de getroffen burger. Volgens Kortmann zou men dit als een uitwerking kunnen zien van de hoedanigheid van de dader, in die zin dat verdeling van de schade over de collectiviteit inherent is aan de overheid. Tegelijk wijst Kortmann erop dat de mogelijkheden van de dader om schade af te wentelen geen rol spelen in die gevallen waarin toerekening krachtens schuld of de wet plaatsvindt, terwijl uit die gevallen nu juist de factoren zijn gedestilleerd die toerekening krachtens verkeersopvattingen rechtvaardigen37..

Als argument voor de automatische toerekening wordt in de literatuur ook genoemd dat van de overheid een bijzondere juridische deskundigheid mag worden verwacht38.. Dat sluit aan bij de hiervóór (onder 2.22) reeds geciteerde rechtsoverweging, waarin de Hoge Raad oordeelt dat de overheid zich tegenover een burger niet met vrucht op dwaling dan wel onzekerheid omtrent de juiste uitleg van de wet kan beroepen en waarin de Hoge Raad daartoe (zelfs in de eerste plaats, vóór het argument van de redelijkheid van verlegging van de schade van de getroffen burger naar de collectiviteit) als argument aanvoert “dat de wettelijke regelingen niet van de burger afkomstig zijn”, maar (zo voegt annotator Bloembergen in zijn NJ-noot aan die overweging toe:) van de overheid. Bloembergen merkt daarover op:

“5. (…) In de eerste plaats wordt opgemerkt dat wettelijke regelingen niet van de burger afkomstig zijn (maar van de overheid). Inderdaad ligt het daarom voor de hand onzekerheid omtrent de uitleg van zo een regeling voor rekening van de overheid te laten komen. (…)”

Het belang dat aldus wordt toegekend aan de omstandigheid dat de wet over de uitleg waarvan de overheid heeft gedwaald (niet van de burger maar) van de overheid afkomstig is, roept wel de vraag op hoe moet worden geoordeeld als niet een (nationale) wet maar een (noch van de getroffen burger, noch van de nationale overheid afkomstige) rechtstreeks werkende bepaling van internationaal recht aan de orde is, waarvan de uitleg bovendien aan een supranationaal gerecht is voorbehouden.

Kan een wet in formele zin onrechtmatig zijn in de zin van art. 6:162 BW?

Als gezegd, is de regel uit het arrest Staat/Van Gelder tot nu toe slechts toegepast in zaken waarin lagere nationale regelgeving met hogere nationale regelgeving in strijd was. Uit de rechtspraak van de Hoge Raad volgt niet expliciet dat de regel ook geldt voor gevallen waarin wetgeving in formele zin met Unierecht of met ander (een ieder verbindend) internationaal recht in strijd en deswege onverbindend is.

Alhoewel de meeste auteurs ervan uitgaan dat de in de arresten Pocketbook II en Staat/Van Gelder ontwikkelde regel volgens welke het in strijd met een hogere regeling uitvaardigen en toepassen van een lagere regeling in beginsel een onrechtmatige daad oplevert, óók zou moeten gelden voor formele wetgeving39., acht ik een relevante voorvraag of wetgeving in formele zin überhaupt onrechtmatig kan zijn in de zin van art. 6:162 BW. Die vraag dringt zich op, allereerst omdat het voorschrift van art. 6:162 BW niet van hogere orde is dan een wet in formele zin en de wetgever in formele zin altijd van dat aansprakelijkheidsvoorschrift kan afwijken. Er ontbreekt in de woorden van het toenmalige Gerecht van eerste aanleg van de Europese Gemeenschappen een “hiërarchie van normen”, waarin de betwiste wet in formele zin kan worden geacht aan het aansprakelijkheidsregime en de sancties van art. 6:162 BW te zijn onderworpen40.. Een hiërarchie van normen is er wél tussen de wet in formele zin enerzijds en de Grondwet en rechtstreeks werkend internationaal recht anderzijds. Aan toetsing van de wet in formele aan de Grondwet (en algemene rechtsbeginselen) staat art. 120 Grondwet echter in de weg, terwijl, wat mogelijke conflicten met rechtstreeks werkend internationaal recht betreft, art. 94 Grondwet de gevolgen daarvan beperkt tot het buiten toepassing laten van het betrokken wettelijke voorschrift. Dat ook een wet in formele zin onrechtmatig in de zin van (thans) art. 6:162 BW kan zijn, heeft de Hoge Raad bij mijn weten nooit uitgesproken. Wel heeft de Hoge Raad als mogelijkheid aanvaard dat een wet in formele zin met art. 1 Eerste Protocol bij het EVRM conflicteert en dat de Staat om die reden tot schadevergoeding is verplicht41.. De grondslag voor die schadevergoedingsplicht is dan echter niet art. 6:162 BW, maar het Eerste Protocol zelf42..

Op grond van art. 120 Grondwet is het de rechter niet toegestaan wetten in formele zin te toetsen aan de Grondwet. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat art. 120 Grondwet tevens toetsing van wetten in formele zin aan het Statuut voor het Koninkrijk der Nederlanden en aan algemene rechtsbeginselen uitsluit43.. Dat beperkt weliswaar de mogelijkheden voor de rechter om onverenigbaarheid van de wet in formele zin met nationaal recht van hogere orde vast te stellen en daaraan op de voet van art. 6:162 BW consequenties te verbinden, maar daarmee is over mogelijke conflicten tussen de wet in formele zin en internationaal recht nog niets gezegd.

Voor de verhouding tussen de wet in formele zin en rechtstreeks werkend internationaal recht is art. 94 Grondwet van belang. Die bepaling schrijft voor dat binnen het Koninkrijk geldende wettelijke voorschriften geen toepassing vinden, indien deze toepassing niet verenigbaar is met een ieder verbindende44.bepalingen van verdragen en van besluiten van volkenrechtelijke organisaties. De reikwijdte van deze bepaling is omstreden. In de literatuur is betoogd dat het door art. 94 Grondwet omschreven gevolg dat een binnen Nederland geldende wet in formele zin geen toepassing vindt in het geval dat die toepassing tot strijd met een ieder verbindende bepaling van internationaal recht zou leiden, niet impliceert dat (de vaststelling en handhaving van) die wet als zodanig onrechtmatig zou(den) zijn45.. Ook het tegendeel, te weten dat het door art. 94 Grondwet omschreven gevolg een dergelijke onrechtmatigheid impliceert, is wel verdedigd46., waarbij als argument onder meer is aangevoerd dat het van toevallige factoren afhangt of een wet reeds als zodanig dan wel slechts door haar toepassing schade veroorzaakt47.. Art. 94 Grondwet, dat zich ertoe beperkt de met direct werkend internationaal recht onverenigbare toepassing van een wettelijk voorschrift te blokkeren, zwijgt over verdere consequenties die met betrekking tot die toepassing (laat staan met betrekking tot het desbetreffende nationale voorschrift als zodanig) aan de bedoelde onverenigbaarheid moeten worden verbonden. Uit dit stilzwijgen kan naar mijn mening echter niet a contrario worden afgeleid dat onrechtmatigheid van de door art. 94 Grondwet bedoelde toepassing zou zijn uitgesloten. Onrechtmatigheid van het betrokken voorschrift als zodanig ligt in de systematiek van art. 94 Grondwet echter veel minder voor de hand, zoals reeds Drion in zijn NJ-noot bij het arrest Pocketbooks II overtuigend heeft aangegeven48..

De doorwerking van rechtstreeks werkend Unierecht in de rechtsorde van de lidstaten is niet van de constitutionele voorzieningen van de lidstaten afhankelijk. In die zin speelt art. 94 Grondwet bij die doorwerking geen rol49.. Veelal wordt aangenomen dat art. 94 Grondwet daarom iedere betekenis voor de doorwerking van het Unierecht in het nationale recht zou missen, maar die opvatting acht ik niet juist. Aangenomen dat in art. 94 Grondwet ligt besloten dat de rechter niet de nationale wet als zodanig (“abstract”) toetst, maar slechts de (“concrete”) toepassing waarover zijn oordeel wordt gevraagd, begrenst art. 94 Grondwet mede de doorwerking van rechtstreeks werkend Unierecht. Uiteraard kan art. 94 Grondwet niet afdoen aan de door het Unierecht vereiste doorwerking, maar een begrenzing zoals hiervoor bedoeld voldoet naar mijn mening aan de eisen die het Unierecht ter zake stelt. Voor de doorwerking van rechtstreeks werkend Unierecht in de nationale rechtsorde is vooral het arrest Simmenthal50.van belang; volgens dat arrest komt het erop aan dat de nationale rechter zonodig met direct werkend Unierecht strijdige nationale bepalingen buiten toepassing laat:

“dat derhalve op de eerste vraag moet worden geantwoord dat de nationale rechter, belast met de toepassing, in het kader zijner bevoegdheid, van de bepalingen van het gemeenschapsrecht, verplicht is zorg te dragen voor de volle werking dezer normen, daarbij zo nodig, op eigen gezag, elke strijdige bepaling van de - zelfs latere - nationale wetgeving buiten toepassing latende, zonder dat hij de voorafgaande opheffing hiervan via de wetgeving of enige andere constitutionele procedure heeft te vragen of af te wachten;”51.

In die zin is, óók voor de doorwerking van het Unierecht, wel degelijk van belang dat art. 94 Grondwet zich ertoe beperkt voor te schrijven dat het betrokken nationale voorschrift geen toepassing vindt in een situatie waarin die toepassing met rechtstreeks werkend internationaal recht zou conflicteren. Zou in art. 94 Grondwet een andere keuze zijn gemaakt, bijvoorbeeld die volgens welke ieder mogelijk conflict met rechtstreeks werkend internationaal recht het betrokken nationale voorschrift als zodanig onverbindend maakt, dan zou dat immers hebben geleid tot een ruimere doorwerking dan uit het Unierecht voortvloeit.

Overigens pleegt ook het HvJ zelf veeleer concreet dan abstract te toetsen. Zo pleegt het HvJ bij de beantwoording van prejudiciële vragen over de vier verkeersvrijheden van belang te achten of deze een louter interne situatie betreffen en, zo dat laatste het geval is, beantwoording van de gestelde prejudiciële vragen in beginsel achterwege te laten, kennelijk ervan uitgaande dat niet van belang is dat toepassing van het betrokken nationale voorschrift met Unierecht onverenigbaar zou kunnen zijn in een andere situatie die, anders dan die welke aan de orde is in het aan de nationale rechter voorliggende geschil, wel “grensoverschrijdende” aspecten vertoont52..

Art. 94 Grondwet lijkt mij, gelet op het voorgaande, een (te) wankele basis om een wet in formele zin als zodanig (los van haar toepassing in strijd met rechtstreeks werkend internationaal recht) onrechtmatig te kunnen achten. Bovendien is er een volgende horde.

Ook als men aanneemt dat een wet in formele zin als zodanig aan de vereisten voor onrechtmatigheid voldoet, rijst de vraag of art. 6:162 BW, dat zelf ook niet meer is dan een wet in formele zin, zulks kan sanctioneren. Tussen beide normen ontbreekt immers een (formele) hiërarchie53.. Dat er wel een hiërarchie is tussen het betrokken voorschrift en de daardoor geschonden hogere bepaling van internationaal recht, doet daaraan op zichzelf niet af. Ook dan blijft immers de vraag waarom het ene voorschrift over het andere voorschrift van gelijke rangorde zou kunnen “regeren”. Daarbij speelt in het bijzonder een rol dat de wetgever met het te toetsen voorschrift kan afwijken van het voorschrift, dat de voorwaarden voor een tot schadevergoeding aanleiding gevende onrechtmatige daad bepaalt.

Het argument van de hiërarchie van normen wordt ook in de Belgische literatuur beschreven. Zo vatten Thierry Vansweevelt en Britt Weyts het argument aldus samen dat, naast de te toetsen wet in formele zin, ook de art. 1382 en 1383 B.W. formele wetten zijn, zodat de wetgever in een andere wet daarvan kan afwijken54.:

“Dit argument komt erop neer dat de artt. 1382 en 1383 B.W. formele wetten zijn, zodat de wetgever de vrijheid heeft om in een latere wet daarvan af te wijken. Dat houdt dan uiteindelijk in dat de eerste norm wordt gewijzigd.”

Aan het argument van de (impliciete) afwijking kan een zekere zeggingskracht niet worden ontzegd. De wetgever in formele zin, die de inhoud van art. 6:162 BW heeft bepaald (en die de inhoud van art. 6:162 BW ook nader kan bepalen), heeft, zo zou de gedachte kunnen zijn, kennelijk gewild dat art. 6:162 BW niet aan de latere wet in de weg staat en heeft met de latere wet kennelijk voor zoveel nodig aan art. 6:162 BW gederogeerd. Er zijn echter ook goede tegenargumenten.

Het argument van de (impliciete) afwijking van art. 6:162 BW gaat niet zonder meer op, als de wetgever heeft gemeend dat de getroffen regeling met hoger recht verenigbaar is, maar de rechter die opvatting vervolgens niet deelt. In dat geval zal immers bezwaarlijk kunnen worden aangenomen dat de wetgever (impliciet) van de norm van art. 6:162 BW heeft willen afwijken. Een door de wetgever gewilde afwijking van art. 6:162 BW kan evenmin worden aangenomen in het geval dat een nationale wet eerst door een hoger voorschrift van latere datum haar legitimiteit verliest; het conflict met recht van hogere orde was in dat geval bij de totstandbrenging van het betrokken voorschrift immers überhaupt niet voorzien en kon ook niet worden voorzien.

Buiten het geval dat moet worden aangenomen dat de betrokken wet naar de werkelijke (impliciete of expliciete) bedoeling van de wetgever aan art. 6:162 BW derogeert, kan, alhoewel de betrokken voorschriften beide van formeelwettelijke aard zijn, overigens niet zonder meer van het ontbreken van iedere hiërarchie worden uitgegaan. Conflicten tussen wettelijke voorschriften van gelijke rangorde plegen immers te worden opgelost aan de hand van de daarvoor geldende conflictenregels, zoals het lex specialis derogat legi generali-beginsel. Waar het gaat om de vraag naar de aansprakelijkheid voor met hoger recht conflicterende wetgeving, ligt het voor de hand in een dergelijke situatie niet de te toetsen wet, maar art. 6:162 BW als de lex specialis ratione materiae te beschouwen.

Het ontbreken van een hiërarchie van normen is al helemaal niet aan de orde als het te beoordelen voorschrift wegens strijd met recht van hogere orde onverbindend is. De wel geldende wettelijke bepaling (art. 6:162 BW) zal, naar mij voorkomt, steeds boven de onverbindende bepaling prevaleren.

Tot slot is in de literatuur erop gewezen dat het aanvaarden van het argument van de impliciete afwijking van art. 6:162 BW, ook in gevallen waarin aanwijzingen voor een daadwerkelijk op afwijking gerichte bedoeling van de wetgever ontbreken, tot het paradoxale resultaat zou leiden dat een onrechtmatige daad van de wetgever art. 6:162 BW per definitie buiten spel zou zetten en dat aan de wetgever aldus een vrijbrief zou worden gegeven om ondeugdelijke wetgeving uit te vaardigen55..

Staat/Van Gelder, Francovich of “gewone” schuldaansprakelijkheid?

Nog afgezien van het feit dat in casu, anders dan in de zaak Staat/Van Gelder, wetgeving in formele zin in het geding is, is de keuze van het hof voor toepassing van de in het arrest Staat/Van Gelder ontwikkelde regel dat (i) een overheidslichaam een onrechtmatige daad pleegt door een met een hogere regeling strijdig en mitsdien onverbindend voorschrift uit te vaardigen en op grond van dit voorschrift te handelen en (ii) de schuld van het overheidslichaam daarmee in beginsel is gegeven, opmerkelijk. In de onderhavige zaak is immers geen sprake van uitvaardiging van een met een hogere regeling strijdig voorschrift (toen het inmiddels ingetrokken art. 7:635 lid 4 (oud) BW werd uitgevaardigd, was van strijd met een hogere regeling geen sprake), heeft de Staat niet op grond van dit voorschrift gehandeld en, last but not least, was van onverbindendheid van art. 7:635 lid 4 (oud) BW wegens strijd met een hogere regeling nimmer sprake, terwijl zodanige onverbindendheid in het arrest Staat/Van Gelder wél wordt verlangd (“3.4 (…) In geval een overheidslichaam een onrechtmatige daad pleegt door een met een hogere regeling strijdig en mitsdien onverbindend voorschrift uit te vaardigen en op grond van dit voorschrift te handelen is daarmede in beginsel de schuld van het overheidslichaam gegeven.”).

Naar mijn mening is het niet zonder reden dat de Hoge Raad in het arrest Staat/Van Gelder de eis van “onverbindendheid” van het betrokken voorschrift heeft gesteld. Dat was kennelijk ook de opvatting van Van der Does en Snijders, die de in het arrest Staat/Van Gelder ontwikkelde regel zelfs tot de formule “onverbindend is onrechtmatig” hebben samengevat (“Het eerste - onverbindend is onrechtmatig - is tot nu toe alleen uitgemaakt met betrekking tot lagere wetgeving.”)56.. De opvatting dat de term “onverbindend” in het geval van regelconflicten meer in het algemeen een pregnante betekenis heeft, wordt in de literatuur overigens breder gedeeld. Zo schreef Van Buuren57.:

“Voor het overige kan men denk ik stellen dat onverbindend verklaren een diskwalificatie van een wettelijk voorschrift inhoudt, terwijl een buiten toepassing laten een veel neutralere gevolgtrekking is. Een onverbindend wettelijk voorschrift is met andere woorden in beginsel ook steeds een onrechtmatig wettelijk voorschrift. Hoezeer ook de rechter slechts onverbindend acht in de zaak waarin hij uitspraak doet, praktisch gesproken mogen derden uitgaan van de verwachting dat in volgende zaken het wettelijk voorschrift opnieuw op dezelfde wijze onverbindend zal worden bevonden. Aan buiten toepassing laten zonder onverbindend verklaren kleeft het stigma van de onrechtmatigheid van het wettelijk voorschrift niet of belangrijk minder. Derden mogen ook veel minder verwachten dat in volgende zaken het voorschrift ook wel buiten toepassing zal worden gelaten. Dat komt omdat de botsing van het lagere voorschrift met de hogere regel van een incidenteel karakter is. Men heeft dan behoefte aan een incidentele voorrangsregel (buiten toepassing laten), maar niet aan een categorale (onverbindend achten), die mogelijk tot onjuiste gevolgtrekkingen aanleiding zal geven.”

Onverbindendheid van een regeling gaat in beginsel gepaard aan onrechtmatigheid van die regeling, waarmee overigens niet is gezegd dat buiten het geval van onverbindendheid van onrechtmatigheid geen sprake zou kunnen zijn. Daarop is onder meer gewezen door De Savornin Lohman, die schreef58.:

“Om het uitvaardigen van een regeling op deze grond (strijd met de zorgvuldigheidsnorm van art. 1401 BW; LK) onrechtmatig te doen zijn, is het niet nodig dat de regeling onverbindend (en dáárom onrechtmatig) is. Zoals hieronder nog nader zal worden uitgewerkt, zijn de consequenties van deze enkele onrechtmatigheid aanzienlijk subtieler en beperkter dan die van onverbindendheid. Aldus leent deze grond zich voor de aanpak van gevallen, waarin aan de wijze van totstandkoming of de inhoud van de regeling weliswaar gebreken kleven, maar deze niet ernstig genoeg zijn of slechts op een te beperkte groep van de norm-geadresseerden betrekking hebben om de regeling onverbindend te maken. In de eerste plaats valt hierbij te denken aan strijd met de algemene beginselen van behoorlijke wetgeving, zoals deze naar mijn verwachting in de rechtspraak nader ontwikkeld zullen worden.”

Kennelijk (en naar ik meen terecht) was (ook) de Hoge Raad in het arrest Staat/Van Gelder van oordeel dat, in geval van fricties tussen een lager voorschrift en een hogere rechtsregel, het lagere voorschrift alleen dan zonder meer het predicaat “onrechtmatig” verdient, indien dat voorschrift daadwerkelijk als “onverbindend” door de hogere rechtsregel wordt opzijgezet.

Al eerder (hiervóór onder 2.20) wees ik erop dat het leerstuk van de onrechtmatige wetgeving als het ware een drieluik vormt met de leerstukken van de besluitaansprakelijkheid en de formele rechtskracht. Ook de in het arrest Staat/Van Gelder geformuleerde eis van “onverbindendheid” wijst op een samenhang met de beide andere leerstukken. Zoals de bijna-risicoaansprakelijkheid van het arrest Hoffmann-La Roche besluiten betreft die als gevolg van rechterlijke vernietiging, intrekking of herroeping niet meer gelden, betreft de bijna-risicoaansprakelijkheid van Staat/Van Gelder lagere regelgeving die als gevolg van haar door de rechter geconstateerde onverenigbaarheid met hogere regelgeving niet (meer) geldt. Op die samenhang tussen Staat/Van Gelder en Hoffmann-La Roche is ook gewezen door Polak59.:

“Met het Van Gelder-arrest en het arrest Hoffmann-La Roche (…) heeft de Hoge Raad één voor de overheid strenge lijn getrokken: is een overheidsbesluit door een administratieve rechter in strijd met de wet geoordeeld, dan heeft de overheid daarmee onrechtmatig gehandeld en is tevens de schuld in beginsel gegeven. De wijze waarop de Hoge Raad wetgeving in materiële zin (als de door de belastingrechter onverbindend geoordeelde Heffingsverordening in het geval van Van Gelder) en beschikkingen (als de door het College van Beroep voor het Bedrijfsleven wegens strijd met de wet vernietigde beschikkingen) benadert, is in deze identiek.”

En zoals het arrest Heesch/Van de Akker besluiten, ondanks daaraan klevende gebreken, voor rechtmatig houdt zolang zij niet zijn vernietigd, ingetrokken of herroepen (de leer van de formele rechtskracht), onthoudt het arrest Staat/Van Gelder lagere regelgeving, ondanks fricties met een hogere regeling, het automatische predicaat “onrechtmatig”, zolang de hogere regeling de lagere regelgeving haar verbindende kracht niet ontneemt en in die zin niet daadwerkelijk boven de lagere regelgeving prevaleert. Men zou het zelfs zo kunnen formuleren dat in die laatste situatie van strijd met een hogere regeling in de zin van het arrest Staat/Van Gelder geen sprake is. Er is geen strijd, omdat zich niet het geval voordoet waarin twee, onderling onverenigbare regelingen pretenderen beide rechtstreeks op hetzelfde feitencomplex van toepassing te zijn en waarin noodzakelijkerwijs één van beide regelingen zal moeten wijken; voorts is ten opzichte van de bestreden regeling de “andere” regeling geen hogere regeling, omdat de bestreden regeling niet voor de andere regeling behoeft te wijken.

Aan het onderhavige geschil ligt niet ten grondslag dat art. 7:635 lid 4 (oud) BW met een direct werkende bepaling van Unierecht in strijd en deswege onverbindend was, maar dat de beperkte opbouw van vakantie gedurende ziekte zoals voorzien in die bepaling (en zoals overigens al sinds jaar en dag in het Burgerlijk Wetboek was vervat60.) onverenigbaar was met de regeling die de lidstaat Nederland volgens de uitleg die het HvJ in het arrest Schultz-Hoff aan Richtlijn 2003/88/EG heeft gegeven, op grond van die richtlijn61.verplicht was te treffen. Anders dan een verordening heeft een richtlijn niet een algemene strekking, is zij niet verbindend in al haar onderdelen en is zij evenmin rechtstreeks toepasselijk62.in elke lidstaat; het hof heeft dat miskend, waar het in rov. 4.3 heeft gesproken van “een ieder verbindende bepalingen van verdragen en van besluiten van volkenrechtelijke organisaties (zoals de Richtlijn)” (onderstreping toegevoegd; LK). Een richtlijn is slechts verbindend ten aanzien van het te bereiken resultaat voor elke lidstaat waarvoor zij is bestemd, waarbij aan de nationale instanties de bevoegdheid wordt gelaten vorm en middelen te kiezen (art. 288 VWEU). Onverenigbaarheid van een wettelijk voorschrift met een door een richtlijn beoogde regeling leidt naar Unierecht en Nederlands recht niet tot onverbindendheid van die regeling. Ook art. 7:635 lid 4 (oud) BW was (tot zijn intrekking) niet onverbindend. Het hof heeft dat kennelijk miskend door de regel van het arrest Staat/Van Gelder niettemin toe te passen en door in rov. 5.5 in de context van de onderhavige zaak ook uitdrukkelijk van “schadevergoeding wegens onverbindende wetgeving” te spreken.

Aan het voorgaande doet mijns inziens niet af dat justitiabelen zich na ommekomst van de implementatietermijn jegens hun overheid (bijvoorbeeld jegens het overheidsbedrijf waarbij zij in dienst zijn63.) ook rechtstreeks op zich daarvoor lenende maar niet, niet tijdig of niet naar behoren uitgevoerde richtlijnbepalingen kunnen beroepen, om aldus de door die bepalingen beoogde rechtspositie rechtstreeks van hun overheid af te dwingen. Dat is in de onderhavige zaak echter niet aan de orde. De rechtpositie waarop de door de Richtlijn voorgeschreven regeling betrekking heeft, is (althans) in casu die tussen [verweerder] en zijn voormalige particuliere werkgever.

Het verwijt dat de Staat in de onderhavige zaak kan worden gemaakt, is niet dat hij een met hogere regelgeving strijdige en deswege onverbindende wet heeft uitgevaardigd, maar dat hij niet heeft voldaan aan zijn verplichting de Richtlijn tijdig en naar behoren te implementeren. In dat verband rijst de vraag of de discussie in de onderhavige zaak zich niet te zeer heeft toegespitst op de vraag of de ingevolge de Richtlijn te wijzigen wet in formele zin (art. 7:635 lid 4 (oud) BW) al dan niet als zodanig onrechtmatig kan zijn. Waar het veeleer om gaat is of de Staat al dan niet onrechtmatig heeft gehandeld door zijn implementatieplicht niet tijdig en naar behoren na te komen.

De vraag rijst of de uit het VWEU voortvloeiende verplichting van de lidstaat tot omzetting van richtlijnen in nationaal recht een “wettelijke plicht” is in de zin van art. 6:162 lid 2 BW. In de Toelichting Meijers wordt over de “wettelijke plicht” opgemerkt64.:

“De aard van het wetsvoorschrift waarin de plicht wordt gecreëerd of omschreven, is in beginsel irrelevant. Zowel plichten neergelegd in het Burgerlijk Wetboek, als die neergelegd in andere wetboeken of in bijzondere wetten, vallen onder de besproken categorie, onverschillig of het bepalingen betreft die tot het privaatrecht dan wel tot het publiekrecht worden gerekend. Aldus ook het bestaande recht in Nederland en elders (…). Eveneens irrelevant is of de verplichting is neergelegd in een wet in formele zin: iedere plicht, omschreven in een algemeen voorschrift dat bindt uit hoofde van zijn vaststelling of bekrachtiging door de algemene Nederlandse wetgever of een ander daartoe bevoegd Nederlands overheidsorgaan is een wettelijke plicht in de zin van de onderhavige bepaling.”

Volgens Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-IV (2011), nr. 44, valt onder wettelijke plicht echter ook een regel van EU-recht die directe horizontale werking heeft, dus de burgers rechtstreeks bindt:

“Men kan hier zowel denken aan bepaalde artikelen van het WEU-Verdrag, zoals art. 101 VWEU en 102 VWEU, de discriminatieverboden en een deel van de vrijverkeerbepalingen, als aan regels van verordeningen; niet aan richtlijnen, omdat die volgens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie geen directe horizontale werking hebben.”

Ook Lindenbergh noemt als mogelijke bron van een “wettelijke plicht” in de zin van art. 6:162 BW “(b)epalingen van EG-recht (…), alsmede horizontaal werkende bepalingen uit mensenrechtenverdragen”65.. Het is opmerkelijk dat zowel Hartkamp & Sieburgh als Lindenbergh de eis van directe horizontale werking stellen. Ik neem aan dat zij daarbij louter het oog hebben op geschillen tussen particulieren onderling en daarmee niet bedoelen uit te sluiten dat uit een verdragsbepaling die slechts verticaal direct werkt, voor de Staat een wettelijke plicht als bedoeld in art. 6:162 BW voortvloeit. Dat dit laatste het geval is, lijkt althans het standpunt van Scheltema, die bij de bespreking van de onrechtmatige overheidsdaad het geval van een handelen of nalaten in strijd met een wettelijke plicht bespreekt onder de kop “Schending van geschreven normen”66.en opmerkt dat “(o)nder de geschreven normen (…) uiteraard ook (rechtstreeks werkende) verdragen (vallen) zoals het EVRM of andere verdragen”67..

Dat de Unierechtelijke implementatieplicht voor de Staat een wettelijke plicht behelst zoals bedoeld in art. 6:162 lid 2 BW, was kennelijk ook het standpunt van de Hoge Raad in het arrest Waterpakt68.. In dat arrest hield de Hoge Raad immers voor mogelijk dat het niet tot stand brengen van de volgens de eisende partij door de betrokken richtlijn verlangde implementatiewetgeving onrechtmatig zou blijken. Over de uiteindelijke kwalificatie van dat nalaten liet de Hoge Raad zich niet nader uit (ten tijde van het arrest van de Hoge Raad moest het HvJ zich in een toen aanhangige infractieprocedure nog uitspreken over de vraag of de lidstaat Nederland zijn implementatieplicht al dan niet was nagekomen), maar voor het geval dat het niet tot stand brengen van de bedoelde wetgeving onrechtmatig zou zijn, oordeelde de Hoge Raad dat de rechter de Staat niet kan bevelen wetgeving in formele zin tot stand te brengen om de (alsdan) onrechtmatige toestand te beëindigen.

Aangenomen dat het niet tijdig en het niet naar behoren voldoen aan de Unierechtelijke implementatieplicht strijd met een wettelijke plicht in de zin van art. 6:162 BW impliceert, vormt dat nalaten een onrechtmatige daad in de zin van art. 6:162 BW, zonder dat de hiervoor besproken argumenten tegen de onrechtmatigheid van wetgeving in formele zin daaraan mijns inziens in de weg staan. Als implementatie van de betrokken richtlijn uitsluitend mogelijk is door wijziging van bestaande, dan wel door totstandbrenging van nieuwe wetgeving in formele zin, geldt echter wél dat de mogelijkheid van redres in die zin is beperkt, dat de rechter de Staat niet een bevel kan geven wetgeving in formele zin tot stand te brengen teneinde de onrechtmatige toestand op te heffen. Naar mijn mening zou voor het overige echter sprake zijn van een “normale” onrechtmatige daad, waarvoor het “normale” schuldvereiste geldt, en niet de bijna-risicoaansprakelijkheid zoals die geldt voor het uitvaardigen en uitvoeren van regelgeving die - in de zin van het arrest Staat/Van Gelder - met hogere regelgeving in strijd en deswege onverbindend is en voor besluiten die door de bestuursrechter zijn vernietigd dan wel door het bestuursorgaan zijn ingetrokken of herroepen op gronden die de onrechtmatigheid van het besluit impliceren. Op een dergelijke bijna-risicoaansprakelijkheid voor implementatiegebreken wijzen ook niet de voorzichtige bewoordingen waarin de Hoge Raad in het arrest Waterpakt de mogelijkheid om ingeval van een implementatiegebrek schadevergoeding te verkrijgen (“terwijl voorts de Staat onder omstandigheden tot schadevergoeding kan zijn gehouden”) heeft omschreven:

“3.5 (…) Ten slotte verdient nog opmerking dat ook zonder dat voor de rechter de mogelijkheid bestaat een bevel te geven tot vaststelling van wetgeving in formele zin, degenen te wier bescherming een richtlijn strekt niet iedere rechtsbescherming missen, ingeval de Staat nalaat binnen de gestelde termijn wetgeving tot stand te brengen om het met de richtlijn te bereiken resultaat te verwezenlijken.

In dat geval is de rechter immers gehouden tot richtlijnconforme interpretatie van bestaande wetgeving, terwijl voorts de Staat onder omstandigheden tot schadevergoeding kan zijn gehouden (onderstreping toegevoegd; LK). Indien de richtlijn directe werking heeft - waartoe onder meer is vereist dat de richtlijn een onvoorwaardelijke en voldoende nauwkeurig omschreven verplichting aan de lidstaten oplegt en als zodanig aan de burgers rechten jegens de Staat toekent - kunnen de burgers bovendien daarop een beroep doen en daarin rechtsbescherming vinden.”

Dat “de Staat onder omstandigheden tot schadevergoeding kan zijn gehouden gehouden”, is iets anders dan dat de Staat in beginsel tot schadevergoeding is gehouden, welke termen men zou hebben verwacht als de Hoge Raad de (bijna-)risicoaansprakelijkheid volgens de regel van het arrest Staat/Van Gelder op het oog zou hebben gehad. Overigens is het geenszins zeker dat de Hoge Raad in de bedoelde passage überhaupt op aansprakelijkheid op grond van art. 6:162 BW heeft gedoeld en of hem daarbij niet veeleer de Francovich-aansprakelijkheid voor ogen heeft gestaan. Op dat laatste kan wijzen dat de Hoge Raad de bedoelde bescherming heeft toegedacht aan “degenen te wier bescherming een richtlijn strekt”, hetgeen weliswaar overeenstemt met de uit het Francovich-arrest bekende voorwaarde dat de geschonden rechtsregel ertoe strekt rechten toe te kennen aan particulieren, maar niet zonder meer voor de hand ligt in een op art. 6:162 BW en art. 6:163 BW georiënteerde benadering. De geschonden norm is dan immers niet de door de betrokken richtlijn beoogde regeling, maar de plicht van de lidstaat om de betrokken richtlijn tijdig en naar behoren te implementeren. De implementatieplicht als zodanig lijkt mij in de zin van art. 6:163 BW eerder te strekken tot bescherming van de institutionele structuur van de Europese Unie dan tot bescherming van particulieren die bij implementatie van de richtlijn zijn gebaat.

Tot toepassing van de regel van het arrest Staat/Van Gelder zou intussen wel het hiervoor (onder 2.7-2.8) al genoemde gelijkwaardigheidsbeginsel kunnen dwingen69.. Het HvJ heeft immers (ook) in het kader van de Francovich-jurisprudentie geoordeeld dat de lidstaten de beginselen van doeltreffendheid en gelijkwaardigheid in acht moeten nemen. Het gelijkwaardigheidsbeginsel houdt - kort gezegd - in dat vorderingen ter bescherming van de rechten die de burger aan het Unierecht kan ontlenen, door het nationale recht niet ongunstiger mogen worden behandeld dan soortgelijke vorderingen die louter op nationaal recht zijn gebaseerd.

Toepassing van het gelijkwaardigheidsbeginsel verlangt een vergelijking met een “soortgelijke” of “vergelijkbare” nationale “vordering”. Daarvan is sprake als de vordering op grond van het Unierecht en de vordering op grond van het nationale recht vergelijkbaar zijn voor wat betreft “hun voorwerp, de oorzaak en voornaamste kenmerken”. Bij de beoordeling moeten de verschillende aspecten van de “procedurevoorschriften” niet los van elkaar worden onderzocht, maar in hun algemene context worden geplaatst. Bovendien mag volgens het HvJ een “dergelijk onderzoek niet subjectief op basis van de feitelijke omstandigheden worden verricht, doch moet het een objectieve en abstracte vergelijking van de betrokken procedurevoorschriften behelzen”70.. Volgens het HvJ komen alleen louter nationale “vorderingen” in aanmerking om als vergelijkingsmaatstaf te dienen71..

Plaatst men de onderhavige zaak in de sleutel van de niet tijdig en naar behoren nageleefde implementatieplicht, dan laat zich geen louter nationaalrechtelijk equivalent denken waarin (zo daarin al overheidsaansprakelijkheid kan worden aangenomen) van een verder reikende overheidsaansprakelijkheid dan de “normale” schuldaansprakelijkheid sprake zou zijn. Zo zou men de Unierechtelijke implementatieplicht kunnen vergelijken met de in de Grondwet vervatte opdracht om bepaalde wetgeving in formele zin tot stand te brengen en met de (volkenrechtelijke) plicht om niet rechtstreeks werkende verdragen in nationale wetgeving om te zetten. In het eerste geval stuit aansprakelijkheid reeds af op art. 120 Grondwet, in het tweede geval op het ontbreken van rechtstreekse werking. Al om die reden meen ik dat het gelijkwaardigheidsbeginsel niet tot een toepassing van de in het arrest Staat/Van Gelder ontwikkelde regel dwingt.

Ook in het geval dat de zaak zou moeten worden beschouwd vanuit het perspectief van onrechtmatige regelgeving, acht ik geenszins evident dat het gelijkwaardigheidsbeginsel tot toepassing van de in het arrest Staat/Van Gelder ontwikkelde regel zou dwingen.

Meijer heeft in zijn noot onder 7 bij het bestreden arrest in O&A 2014/54 gesuggereerd dat een vergelijkbare Nederlandse vordering kan worden gevonden in de aansprakelijkheidsvordering gebaseerd op onrechtmatige lagere regelgeving wegens strijd met hogere regelgeving. Daarbij vooronderstelt Meijer echter, naar mijn mening ten onrechte, dat het “(i)n beide gevallen gaat om onverbindende regelgeving”.

Schutgens heeft in zijn noot onder 5 bij het bestreden arrest in JB 2013/233 verdedigd dat uit het Unierecht een plicht tot toepassing van de regel van het arrest Staat/Van Gelder voortvloeit, omdat “(n)aar geldend recht (…) een schending van ‘gewoon’ internationaal recht (kan) leiden tot het onverbindend verklaren van de formele wet”, waartoe hij verwijst naar HR 22 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1943, AB 2011/322 m.nt. D.G.J. Sanderink. Daarin overwoog de belastingkamer van de Hoge Raad:

“3.4.9. Hetgeen in 3.4.2 tot en met 3.4.8 is overwogen, brengt mee dat de wetgever met artikel 26aartikel 26a Wet WOZ een inbreuk heeft gemaakt op artikel 1artikel 1 van het Protocol.

Artikel 26a Wet WOZ dient als gevolg daarvan buiten toepassing te blijven. Er bestaat onvoldoende grond om de onverbindendheid van deze bepaling te beperken tot gevallen waarin het daarbij in totaal betrokken bedrag aan belasting van een meer dan geringe omvang is. Hierbij moet in aanmerking worden genomen dat de vaststelling van een exacte limiet waarbinnen een regeling als de onderhavige nog aanvaard zou kunnen worden min of meer arbitrair is, en dat noch in de bepalingen en het stelsel van de Wet WOZ, noch in de wetsgeschiedenis daarvan aanknopingspunten zijn te vinden voor een eenduidige keuze van een dergelijke limiet of enige andere begrenzing van de regeling van artikel 26a die wel in overeenstemming zou zijn met het Protocol. Daarbij komt dat op het tijdstip waarop de toepassing van artikel 26a Wet WOZ in een concreet geval aan de orde komt, niet altijd kan worden vastgesteld welke gevolgen de waardevaststelling in totaal zal hebben voor de belastingheffing. Dat geldt temeer indien de waarde, zoals in het onderhavige geval, voor een aantal jaren is vastgesteld.

De slotsom is dat het bestuursorgaan en de rechter artikel 26a Wet WOZ in alle gevallen buiten toepassing dienen te laten. Het is aan de wetgever te bepalen of hij in plaats van artikel 26a Wet WOZ een andere regeling wenst te treffen, en zo ja welke regeling dan de voorkeur geniet om - met inachtneming van de eisen van het ProtocolProtocol - het door artikel 26aartikel 26a Wet WOZ nagestreefde doel te bereiken.”

De Hoge Raad spreekt in deze overwegingen uit dat art. 236 a Wet WOZ in alle gevallen buiten toepassing dient te blijven. Dat is mijns inziens niet hetzelfde als dat het bedoelde voorschrift met hogere regelgeving in strijd en deswege onverbindend is in de zin van het arrest Staat/Van Gelder. Voorts is het, anders dan Schutgens kennelijk meent, geen uitgemaakte zaak dat het arrest Staat/Van Gelder ook het toetsingskader vormt ingeval een wet in formele zin in alle denkbare situaties op grond van art. 94 Grondwet buiten toepassing moet worden gelaten. En ten slotte geldt hoe dan ook dat in de onderhavige zaak het gewraakte voorschrift niet in alle denkbare situaties buiten toepassing diende te blijven; althans in horizontale rechtsbetrekkingen zoals die tussen werknemer en (voormalige) werkgever kon de Richtlijn niet worden ingeroepen om toepassing van art. 7:635 lid 4 (oud) BW te voorkomen.

Ook Widdershoven stelt in zijn noot onder 4 (slot) en 5 bij het bestreden arrest in AB 2014/103 het gelijkwaardigheidsbeginsel aan de orde. Hij doet dat niet slechts voor het geval dat de Hoge Raad de regels van Pocketbook II en Staat/Van Gelder zou doortrekken voor het uitvaardigen en toepassen van wetgeving in formele zin (in welk geval het gelijkwaardigheidsbeginsel zich ertegen zou verzetten dat het minder gunstige aansprakelijkheidsregime van de Francovich-rechtspraak wordt toegepast op vergelijkbare vorderingen die hun grond in het Unierecht vinden; noot onder 4, slot), maar ook voor het geval dat de Hoge Raad, hetgeen hem zou vrijstaan, ervoor zou kiezen voor wetgeving in formele zin een strenger aansprakelijkheidsregime dan voor wetgeving in materiële zin te hanteren. Het gelijkwaardigheidsbeginsel verlangt dan dat een dergelijk regime óók zou gelden voor strijd van de wet in formele zin met rechtstreeks werkende bepalingen van internationaal recht, bijvoorbeeld het EVRM, hetgeen volgens Widdershoven “weleens op gespannen voet (zou) kunnen staan met het vereiste van een ‘effective remedy’ van art. 13 EVRM bij schendingen van EVRM-rechten” (conclusie onder 5). Ik acht dat laatste weinig aannemelijk. Als de Francovich-rechtspraak geen effective remedy zou opleveren, zou het overheidsaansprakelijkheidsrecht zoals het HvJ dat hanteert voor onrechtmatige daden van de (instellingen van de) Unie, evenmin in overeenstemming zijn met de eisen van het EVRM, althans niet voor zover door het EVRM beschermde grondrechten in het geding zijn. Al voordat de in het EVRM beschermde grondrechten in art. 6 lid 3 EU-Verdrag en in het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie waren gecodificeerd, placht het HvJ placht het HvJ met een beroep op onder meer het EVRM (waaraan volgens het HvJ in dit verband een bijzondere betekenis toekomt) die rechten als “algemene rechtsbeginselen welker eerbiediging het Hof verzekert” te beschermen72.. Dat het aansprakelijkheidsregime zoals ontwikkeld in de Francovich-rechtspraak (althans naar het oordeel van het HvJ) aan de eisen van het EVRM beantwoordt, moet dan ook worden voorondersteld.

Het spreekt ten slotte vanzelf dat de Hoge Raad desgewenst prejudiciële vragen aan het HvJ over de toepassing van het gelijkwaardigheidsbeginsel zou kunnen stellen73..

Bijstelling gewenst?

Zoals in het voorgaande ligt besloten, meen ik dat in de onderhavige zaak het aansprakelijkheidsregime van het arrest Staat/Van Gelder niet toepasbaar is, overigens zonder dat de mogelijkheden van het nationale overheidsaansprakelijkheidsrecht daarmee zouden zijn uitgeput en nog slechts het aansprakelijkheidsregime zoals ontwikkeld in de Francovich-rechtspraak soelaas zou kunnen bieden. Naar mijn mening geldt voor implementatiegebreken het “normale” schuld-aansprakelijkheidsregime van art. 6:162 BW, dat tussen de bijna-risicoaansprakelijkheid van Staat/Van Gelder en het regime van gekwalificeerde schuld (de voldoende gekwalificeerde schending) van de Francovich-rechtspraak in ligt. Al eerder wees ik erop, dat het arrest Waterpakt daarvoor volgens mij een argument biedt.

Overigens moet worden bedacht dat toepassing van de drie bedoelde regimes, die met name op het punt van de toerekening verschillen, niet noodzakelijkerwijs tot uiteenlopende uitkomsten behoeven te leiden74.. Wat de onderhavige zaak betreft, deel ik echter niet de opvatting van [verweerder], volgens welke hier ook een voldoende gekwalificeerde schending in de zin van de Francovich-rechtspraak kan worden aangenomen, omdat met het arrest BECTU75.al voldoende zou zijn blootgelegd dat art. 7 van de Richtlijn in Nederland niet naar behoren was geïmplementeerd76.. Het arrest BECTU betrof de (Britse) eis dat het recht op verlof pas ontstaat wanneer een werknemer sinds dertien weken ononderbroken is tewerkgesteld. Dat het HvJ heeft geoordeeld dat een werknemer die nog niet aan die eis voldoet, niet kan worden uitgesloten en dat het in dat verband heeft benadrukt dat de Richtlijn het recht op vakantie aan alle werknemers toekent, maakt nog niet evident dat het recht op opbouw van vakantiedagen ook en onverkort dient te gelden over de periode gedurende welke de werknemer de bedongen arbeid wegens ziekte niet (kan) verricht(en). Zoals de Staat (in de memorie van grieven onder 3.18.8 en 3.18.10) heeft betoogd, wijst ook de conclusie van advocaat-generaal V. Trstenjak voor het arrest Schultz-Hoff allerminst erop dat het in haar visie na het arrest BECTU een acte éclairé zou zijn dat een tijdvak van ziekte moet worden gelijkgesteld met arbeidstijd, waarover verlof wordt opgebouwd.

Voor het geval dat de Hoge Raad een bijstelling van de rechtspraak gewenst acht, rijst de vraag of hij zich daarbij naar het arrest Staat/Van Gelder, dan wel naar de Francovich-rechtspraak zou moeten richten.

Schlössels77.acht een convergentie met de Francovich-aansprakelijkheid mogelijk, maar niet wenselijk, omdat een dergelijke convergentie tot aansprakelijkheidsbeperking zou kunnen leiden en aanleiding zou kunnen geven tot een discussie of bijstelling van de overheidsaansprakelijkheid in de sfeer van bestuursbesluiten niet eveneens wenselijk is. Schlössels schrijft:

“De tendens om naar een gemeenschappelijk niveau van overheidsaansprakelijkheid bij te stellen mag men, zeker in tijden waarin wetgever en rechter breed inzetten op beperking van aansprakelijkheid, niet onderschatten. Voor sommige lidstaten zou er waarschijnlijk voor de burger nog wat winst zijn te behalen, maar voor Nederland zou een uniek stukje aansprakelijkheidsrecht verschralen.”

Tegenover het nadeel van de verschraling van wat Schlössels een uniek stukje aansprakelijkheidsrecht noemt, staat dat, in het bijzonder vanuit het oogpunt van de Europese Unie, het ook aan argumenten vóór een convergentie niet ontbreekt.

Weliswaar heeft het HvJ in het arrest Brasserie du Pêcheur de lidstaten toegestaan een strenger nationaal overheidsaansprakelijkheidsregime te hanteren dan uit de Francovich-rechtspraak voortvloeit, maar dat valt moeilijk te verenigen met het principiële uitgangspunt van het arrest Francovich dat de voorwaarden voor de aansprakelijkheid van de lidstaten voor schendingen van het Unierecht niet van die voor de aansprakelijkheid van (de instellingen van) de EU zelf mogen verschillen:

“42. Anderzijds mogen de voorwaarden voor de aansprakelijkheid van de Staat wegens aan particulieren veroorzaakte schade ten gevolge van een schending van het gemeenschapsrecht, behoudens indien bijzondere omstandigheden zulks rechtvaardigen, niet verschillen van die welke gelden voor de aansprakelijkheid van de Gemeenschap in vergelijkbare situaties. De bescherming van de rechten die de particulieren aan het gemeenschapsrecht ontlenen, kan namelijk niet verschillen naargelang het orgaan dat de schade heeft veroorzaakt, een nationaal dan wel een communautair karakter heeft.”

Belangrijker nog dan dit principiële uitgangspunt is dat het in de Francovich-rechtspraak gehanteerde criterium van de voldoende gekwalificeerde schending mede ertoe strekt de kwaliteit van de wetgeving te dienen. Met betrekking tot de door het HvJ aan de rechtsstelsels der lidstaten ontleende en in het communautaire overheidsaansprakelijkheidsrecht overgenomen restrictieve opvatting dat normatieve handelingen, waarin keuzen van economisch beleid zijn weergegeven, slechts bij uitzondering en in bijzondere omstandigheden tot aansprakelijkheid van de overheid kunnen leiden, overwoog het HvJ78.:

“dat deze restrictieve opvatting wordt verklaard door de overweging de wetgevende macht, zelfs ingeval de geldigheid van haar handelingen aan rechterlijke toetsing is onderworpen, niet telkens in haar voorbereidingen mag worden belemmerd door de mogelijkheid van schadevergoedingsacties, wanneer zij aanleiding heeft, in het algemeen belang normatieve maatregelen te nemen, die de belangen van particulieren kunnen aantasten.”

De bedoelde opvatting doet mede opgeld voor de nationale wetgever die ter uitvoering van een richtlijn de door die richtlijn opgedragen wetgeving tot stand moet brengen. In dat verband kan men zich afvragen of het uit oogpunt van de beoogde harmonisatie (en de kwaliteit) van de nationale wetgevingen is gewenst dat de speelruimte voor de met implementatie belaste nationale wetgevers feitelijk verschilt, al naar gelang het nationale overheidsaansprakelijkheidsrecht in meerdere of in mindere mate aanzet tot een volstrekt risicomijdende implementatie, bijvoorbeeld een implementatie waarbij de richtlijnteksten letterlijk worden overgenomen of naar die teksten wordt verwezen, zonder enige poging de uitvoeringspraktijk te ontlasten door op voorhand de in die richtlijnteksten voorkomende onduidelijkheden te verhelderen of dubbelzinnigheden daarin op te lossen.

Bijkomend voordeel van een verdere oriëntatie op de Francovich-rechtspraak is ten slotte dat daarmee in een geval als het onderhavige waarin een schending van de implementatieplicht aan de orde is, het hiervóór (onder 2.43, in fine) gesignaleerde probleem met de relativiteitseis van art. 6:163 BW wordt ontlopen; voor toepassing van de in het Francovich-arrest ontwikkelde regel volstaat blijkens dat arrest immers dat (niet de implementatieplicht als zodanig, maar) de niet tijdig en naar behoren uitgevoerde richtlijn ertoe strekt rechten aan particulieren toe te kennen.

In plaats van aan een convergentie met de Francovich-leer zou in een geval als het onderhavige kunnen worden gedacht aan een verdere oriëntatie op de (nagenoeg) automatische toerekening van het arrest Staat/Van Gelder. Daarmee zou de (naar mijn mening minder gelukkige79.) kloof tussen het nationale overheidsaansprakelijkheidsrecht en het overheidsaansprakelijkheidsrecht van de Unie echter worden vergroot, terwijl de vraag rijst of een zodanige oriëntatie ook overigens wel voor de hand ligt. Zo is het de vraag of het argument dat het “redelijker” is de schade als gevolg van het regelconflict voor rekening van de (Nederlandse) Staat te brengen dan haar voor rekening van de getroffen burger te laten, in de context van een conflict tussen een nationale wet en regelgeving van de EU onverkort geldt. Zoals hiervóór (onder 2.23) al aan de orde kwam, speelt in de overwegingen die aan dat redelijkheidsoordeel ten grondslag liggen, mede een rol dat (ook) de hogere regelgeving waarop de vernietiging van het betrokken besluit berust of waaruit de onverbindendheid van de lagere regeling voortvloeit, niet van de getroffen burger, maar van de overheid afkomstig zijn en dat van de overheid bijzondere deskundigheid met betrekking tot de “eigen” regelgeving mag worden verwacht. Bloembergen legt in zijn NJ-noot onder 5 bij het hiervoor onder 2.22 reeds genoemde arrest Staat/B zelfs een verband met de contra proferentem-regel op grond waarvan in de door een professionele contractspartij opgestelde bedingen in algemene voorwaarden onduidelijkheden ten gunste van de niet-professionele wederpartij worden uitgelegd. De kracht van het argument dat onduidelijkheden in de regelgeving voor rekening moeten komen van de overheid van wie die regelgeving afkomstig is (ook al gaat het wellicht om verschillende overheidsorganisaties) en dat de overheid moet worden geacht bij uitstek deskundig te zijn ter zake van de eigen regelgeving, doet in aanzienlijk mindere mate opgeld in een situatie waarin de betrokken regelgeving noch van burger, noch van de nationale overheid, maar van de EU afkomstig is. Daarbij speelt mede een rol dat de wetgeving van de EU vaak bewust onduidelijk of dubbelzinnig is80., dat de uitleg daarvan aan het HvJ is voorbehouden, dat bij die uitleg niet louter juridische, maar ook integratie-politieke afwegingen een rol spelen en dat daardoor eerst later blijkende conflicten met het Unierecht niet eenvoudig zijn te vermijden. Mogelijk ligt die realiteit mede ten grondslag aan de aanvaarding door het HvJ van een regime van overheidsaansprakelijkheid, waarin slechts ernstige miskenning van het Unierecht tot aansprakelijkheid leidt en waarin instellingen c.q. lidstaten voor het overige op een zekere clementie kunnen rekenen81..

Wat de onderhavige zaak betreft, teken ik nog aan dat de tekst van art. 7 van de Richtlijn (en van Richtlijn 93/104/EG, die uiterlijk op 23 november 1996 diende te zijn geïmplementeerd) allerminst een beperkte opbouw van verlof gedurende ziekte uitsluit. Art. 7 lid 1 luidt:

“De Lid-Staten treffen de nodige maatregelen opdat aan alle werknemers jaarlijks een vakantie met behoud van loon van ten minste vier weken wordt toegekend, overeenkomstig de in de nationale wetten en/of gebruiken geldende voorwaarden voor het recht op en de toekenning van een dergelijke vakantie (onderstreping toegevoegd; LK).”

Voorts is het opmerkelijk dat het prejudiciële arrest dat tot een ander inzicht met betrekking tot de opbouw van verlof gedurende ziekte dwingt, dateert van ruim 12 jaar na de uiterste implementatiedatum van Richtlijn 93/104/EG en dat het afwijkende wettelijke regime in Nederland (en in andere lidstaten82.) de Commissie in die periode kennelijk nimmer aanleiding tot een infractieprocedure heeft gegeven.

Tegen de achtergrond van het voorgaande bespreek ik de klachten van de Staat.