HR, 09-12-2014, nr. 12/02921

1. Het Gerechtshof Amsterdam heeft bij arrest van 2 mei 2012 in hoger beroep bevestigd het vonnis van de Rechtbank Amsterdam waarin de verdachte is vrijgesproken van 1. zowel oplichting als (alternatief) verduistering en 2. witwassen.

2. Deze zaak hangt samen met de zaak met het griffienummer 12/02923P, in welke zaak ik heden eveneens concludeer.

3. Tegen het onder 1 genoemde arrest heeft namens het Openbaar Ministerie mr. R. Terpstra, advocaat-generaal bij het Gerechtshof Amsterdam, beroep in cassatie ingesteld. Vervolgens heeft mr. M. van der Horst, plaatsvervangend advocaat-generaal bij het Gerechtshof Amsterdam, twee cassatiemiddelen voorgesteld. Namens de verdachte heeft mr. D.E. Wiersum, advocaat te Amsterdam, het cassatieberoep schriftelijk tegengesproken.

4. Het eerste middel keert zich tegen de vrijspraak van de onder 1 tenlastegelegde oplichting, welk delict strafbaar is gesteld in art. 326 Sr. Mede gezien de toelichting op het middel zou het Hof blijk hebben gegeven van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot het oplichtingsmiddel “het aannemen van een valse hoedanigheid” dan wel zou het oordeel van het Hof daarover onbegrijpelijk zijn en/of ontoereikend zijn gemotiveerd.

5. Aan de verdachte is in de inleidende dagvaarding ten laste gelegd dat:

“Feit 1:

hij op een of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van 24 juni 2008 tot en met 7 november 2008 te Amsterdam, in elk geval in Nederland, met het oogmerk om zich en/of (een) ander(en) wederrechtelijk te bevoordelen door het aannemen van een valse naam en/of van een valse hoedanigheid en/of door een of meer listige kunstgrepen en/of door een samenweefsel van verdichtsels (telkens)

- [betrokkene 1] en/of - [betrokkene 2] en/of - [betrokkene 3] en/of - [betrokkene 4] en/of - [betrokkene 5] en/of - [betrokkene 6] en/of - [betrokkene 7] en/of - [betrokkene 8] en/of - [betrokkene 9] en/of - [betrokkene 10] en/of - [betrokkene 11] en/of - [betrokkene 12] en/of - [betrokkene 13] en/of - [betrokkene 14] en/of - [betrokkene 15] en/of - [betrokkene 16] en/of - [betrokkene 17] en/of - [betrokkene 18] en/of - [betrokkene 19] en/of - [betrokkene 20] en/of een of meer (andere) personen,

heeft bewogen tot de afgifte van een of meer (girale) geldbedragen (van in totaal (ongeveer) 51.000 euro), hebbende verdachte met vorenomschreven oogmerk - zakelijk weergegeven - valselijk en/of listiglijk en/of bedrieglijk en/of in strijd met de waarheid,

- zich voorgedaan als bonafide ondernemer en/of internetwinkel, en/of

- via een website (www.computer-audio-witgoed.nl en/of www.marktplaats.nl) goederen te koop aangeboden, en/of

- een of meer bestellingen van voornoemd(e) perso(o)n(en) geaccepteerd, en/of

- een of meer betalingen van voornoemd(e) perso(o)n(en) geaccepteerd, (en de/het bestelde goed(eren)niet geleverd) waardoor voornoemd(e) perso(o)n(en) werd(en) bewogen tot bovenomschreven afgifte

en/of

hij in of omstreeks de periode van 24 juni 2008 tot en met 7 november 2008 te Amsterdam, in elk geval in Nederland, opzettelijk een (giraal) geldbedrag van in totaal (ongeveer) 51.000 euro, in elk geval enig (giraal) geldbedrag, geheel of ten dele toebehorende aan

- [betrokkene 1] en/of - [betrokkene 2] en/of - [betrokkene 3] en/of - [betrokkene 4] en/of - [betrokkene 5] en/of - [betrokkene 6] en/of - [betrokkene 7] en/of - [betrokkene 8] en/of - [betrokkene 9] en/of - [betrokkene 10] en/of - [betrokkene 11] en/of - [betrokkene 12] en/of - [betrokkene 13] en/of - [betrokkene 14] en/of - [betrokkene 15] en/of - [betrokkene 16] en/of - [betrokkene 17] en/of - [betrokkene 18] en/of - [betrokkene 19] en/of - [betrokkene 20] en/of een of meer (andere) personen,

in elk geval aan een ander of anderen dan verdachte, welk(e) geldbedrag verdachte anders dan door misdrijf, te weten als (internet)winkelier en/of handelaar (in computers en/of audio en/of witgoed), onder zich had, wederrechtelijk zich heeft toegeëigend;

Feit 2:

hij in of omstreeks de periode van 24 juni 2008 tot en met 7 november 2008, te Amsterdam, althans in Nederland, een voorwerp, te weten een (giraal) geldbedrag van in totaal (ongeveer) 29.000 euro, heeft verworven, voorhanden heeft gehad, heeft overgedragen en/of omgezet, althans van voornoemd (giraal) geldbedrag, gebruik heeft gemaakt, terwijl hij wist dat bovenomschreven geldbedrag – onmiddellijk of middellijk – afkomstig was uit enig misdrijf.”

6. Blijkens het door het Hof bevestigde vonnis van de Rechtbank van 5 november 2009 is de vrijspraak van de onder 1 tenlastegelegde oplichting in eerste aanleg als volgt gemotiveerd:

“2. Waardering van het bewijs

Ten aanzien van het onder 1, eerste alternatief, telastegelegde

Het aan verdachte onder 1, eerste alternatief, gemaakte verwijt houdt kort gezegd in dat hij zich in strijd met de waarheid heeft voorgedaan als bonafide ondernemer/ internetwinkel, via een website goederen te koop heeft aangeboden en bestellingen en betalingen van de in de telastelegging genoemde personen heeft geaccepteerd, waardoor die personen zijn bewogen tot afgifte van die geldbedragen.

Verdachte heeft ter terechtzitting verklaard dat hij bij de start van zijn webwinkel in juli 2008 beoogde om daadwerkelijk de door zijn klanten bestelde goederen te leveren. Hij heeft zich onder eigen naam en adres doen inschrijven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel. Hij was echter niet in staat om de door die klanten bestelde producten van zijn leverancier af te nemen, omdat hij de door die klanten op voorhand betaalde geldbedragen moest aanwenden voor het aflossen van omvangrijke schulden. Deze schulden zouden geruime tijd voor de start van de webwinkel zijn ontstaan en zijn overgedragen aan deurwaarders aan wie hij de vorderingen vanaf juli 2008 heeft voldaan. Hij beschikte daarom over onvoldoende geld om goederen te bestellen bij zijn leverancier. Wanneer deze klanten door het uitblijven van de levering om restitutie vroegen, betaalde hij (een deel van hen) terug met de bedragen die hij van nieuwe klanten ontving, waardoor hij ten behoeve van die nieuwe klanten evenmin bestellingen bij zijn leverancier kon plaatsen. Volgens verdachte kwam hij in september 2008 tot het besef dat hij niet meer aan zijn verplichtingen kon voldoen.

Uit de stukken en de verklaring van verdachte ter terechtzitting blijkt dat verdachte onmiddellijk na de start van zijn webwinkel in juli 2008 op grote voet is gaan leven. In juli heeft verdachte uitgaven gedaan bij De Efteling, Walibi World, het Circus en de Beekse Bergen, terwijl hij daarnaast bij diverse woon- en elektronicawinkels goederen voor zijn huis kocht ter waarde van ongeveer € 1.500,-. In totaal bedroegen zijn privé-uitgaven in de maand juli € 12.702,31. In augustus bedroegen de privé-uitgaven € 8.242,95. Tegenover deze uitgaven staan vrijwel geen corresponderende inkomsten van verdachte, anders dan de bedragen die op zijn rekening(en) waren gestort door zijn klanten. Niet is gebleken dat verdachte met de van zijn klanten ontvangen bedragen daadwerkelijk deurwaarders danwel langer lopende schulden heeft afbetaald. Op grond van de beschikbare stukken in het dossier is de rechtbank van oordeel dat verdachte bewust er voor heeft gekozen om het geld dat hij van zijn klanten heeft ontvangen (deels) voor eerdergenoemde privé-uitgaven aan te wenden, terwijl verdachte deze bedragen ook had kunnen aanwenden voor het plaatsen van bestellingen bij zijn leverancier. Verdachte is doorgegaan met het accepteren van betalingen van klanten ook toen hij volgens zijn eigen verklaring besefte dat hij niet aan zijn verplichtingen kon voldoen. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verdachte aldus te kwader trouw gehandeld.

Deze - mogelijkerwijs civielrechtelijk als moedwillige wanprestatie te bestempelen – wijze van zaken doen betekent echter in strafrechtelijke zin nog niet dat verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan oplichting zoals telastegelegd. Naar het oordeel van de rechtbank kan niet worden bewezen dat verdachte door middel van listige kunstgrepen en/of een samenweefsel van verdichtsels de klanten heeft bewogen tot het overmaken van de geldbedragen. Voor het aannemen van de valse hoedanigheid van bonafide ondernemer en/of internetwinkel bestaan weliswaar aanwijzingen, maar het concrete bewijs daarvoor ontbreekt.

De rechtbank overweegt in dat verband het volgende. Niet elke vorm van bewust oneerlijk zakendoen levert het in artikel 326 van het Wetboek van Strafrecht strafbaar gestelde misdrijf 'oplichting' op. Dat geldt eveneens wanneer kan worden bewezen dat men is benadeeld door een persoon die niet van plan of in staat was zijn verplichting na te komen en die zich in strijd met de waarheid heeft voorgedaan als een bonafide (ver)koper. Die enkele omstandigheid is volgens vaste rechtspraak onvoldoende om 'het aannemen van een valse hoedanigheid van bonafide (ver)koper' op te leveren (zie o.m. HR 15 december 1998, LJN: ZD 1177 en HR 13 november 2001, LJN: AD4320).

De bescherming van het in artikel 326 van het Wetboek van Strafrecht strafbaar gestelde misdrijf oplichting is blijkens de wetsgeschiedenis beperkt omdat van de deelnemers aan het handelsverkeer wordt gevergd dat zij zorgvuldigheid betrachten bij het aangaan van overeenkomsten en zij de daaraan verbonden risico's in beginsel dienen te aanvaarden.

Consumenten van webwinkels zijn, ondanks de beperkte reikwijdte van artikel 326 Sr, niet weerloos. Zij kunnen immers het risico op moedwillige wanprestatie afwenden door hun aankoop te doen bij een (web)winkel waarvan de betrouwbaarheid is gebleken en/of die de mogelijkheid biedt tot betaling bij levering of op een later tijdstip. Als zij niettemin bereid zijn om vooraf te betalen, kunnen zij in geval van het uitblijven van de levering de verkoper tot nakoming aanmanen en/of een schadevergoeding vorderen, wanneer diens (adres)gegevens, zoals in het geval van verdachte, bekend zijn.

Nu niet is komen vast te staan dat verdachte meer heeft gedaan dan te kwader trouw betalingen te ontvangen van klanten, is daarmee naar het oordeel van de rechtbank volgens de in de aangehaalde jurisprudentie gehanteerde criteria, geen sprake van het bewegen tot afgifte van geld door het aannemen van een valse hoedanigheid. Verdachte dient daarom te worden vrijgesproken van het onder 1, eerste deel, telastegelegde.”

7. Voorts heeft het Hof het volgende overwogen:

“De advocaat-generaal heeft zich, kort en zakelijk weergegeven, op het standpunt gesteld, dat de verdachte zich valselijk heeft voorgedaan als bonafide internetondernemer en in die hoedanigheid zijn klanten heeft bewogen tot het afgeven van geldbedragen. De advocaat-generaal heeft voorts aangevoerd, dat naast het zich valselijk voordoen als bonafide ondernemer, bovendien sprake is van het bedrieglijk gebruik van een maatschappelijk verwachtingspatroon, hetgeen tezamen en in onderling verband beschouwd voldoende is voor een veroordeling voor oplichting.

De advocaat-generaal heeft daartoe aangevoerd - samengevat - dat de verdachte een façade in het leven heeft geroepen door het maken van een website, de inschrijving bij de Kamer van Koophandel, het te woord staan van klanten per telefoon en email, het gebruik maken van algemene voorwaarden en het zich als ZZP-er laten registreren bij de Belastingdienst, terwijl de verdachte nooit de bedoeling heeft gehad om de afspraken met zijn klanten na te komen door de bestelde (en betaalde) goederen af te leveren. De advocaat-generaal heeft er daarbij op gewezen dat bij de verdachte geen boekhouding en facturen zijn aangetroffen, dat geen omzetbelasting is afgedragen, dat verdachte geen personeel en geen bedrijfsruimte had en dat hij maar één leverancier had (PDCmania.com) waardoor hij per definitie niet zou hebben kunnen verdienen aan de verkopen aan zijn klanten.

Het hof is van oordeel, dat de door de advocaat-generaal ingeroepen omstandigheden er weliswaar op kunnen wijzen, dat de verdachte zich in strijd met de waarheid heeft voorgedaan als bonafide internetverkoper, maar dat hiermee nog geen sprake is van oplichting in de zin van art. 326 Sr. Anders dan kennelijk de advocaat-generaal, oordeelt het hof dat de verdachte door het opzetten van een op internet bonafide ogende onderneming (die vervolgens zijn verplichtingen niet kon nakomen) niet een zodanig vaste en vertrouwenwekkende functie of rol heeft gecreëerd, dat kopers daar in het maatschappelijk verkeer te allen tijde en zonder meer op af konden gaan.

Op grond van het bovenstaande is het hof van oordeel, dat noch uit het ter terechtzitting aangevoerde, noch uit het dossier naar voren is gekomen dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan de ten laste gelegde strafrechtelijke oplichting.”

8. Bij de beoordeling van het middel dient het volgende te worden vooropgesteld. In cassatie kan niet worden onderzocht of de feitenrechter die de verdachte op grond van zijn feitelijke waardering van het bewijsmateriaal heeft vrijgesproken, terecht tot dat oordeel is gekomen, aldus nog eens HR 9 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2646. In dit arrest overweegt de Hoge Raad verder:

“2.3. (…)

Ingeval de rechter die over de feiten oordeelt het tenlastegelegde bewezen acht, is het aan die rechter voorbehouden om, binnen de door de wet getrokken grenzen, van het beschikbare materiaal datgene tot bewijs te bezigen wat deze uit het oogpunt van betrouwbaarheid daartoe dienstig voorkomt en terzijde te stellen wat hij voor het bewijs van geen waarde acht. Deze beslissing inzake die selectie en waardering, die - behoudens bijzondere gevallen - geen motivering behoeft, kan in cassatie niet met vrucht worden bestreden. Hetzelfde heeft te gelden in het tegenovergestelde geval dat de rechter op grond van de aan hem voorbehouden selectie en waardering van het bewijsmateriaal tot de slotsom komt dat vrijspraak moet volgen. Hieruit volgt dat het oordeel betreffende het al dan niet bewezen zijn van het tenlastegelegde, met de daartoe gegeven motivering, niet onbegrijpelijk genoemd zal kunnen worden op de grond dat het beschikbare bewijsmateriaal - al dan niet in verband met een andere uitleg van gegevens van feitelijke aard - een andere (bewijs)beslissing toelaat (vgl. HR 4 mei 2004, ECLI:NL:HR2004:AO5061, NJ 2004/480).

2.4. Het Hof heeft geoordeeld dat niet wettig en overtuigend kan worden bewezen dat de verdachte en zijn medeverdachte aanwezig zijn geweest bij de onder 1 en 2 tenlastegelegde feiten, de moord en/of de poging tot moord op de Rijksweg A73, en evenmin dat de verdachte opzet hadden op het medeplegen van deze delicten of op het behulpzaam zijn daarbij. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk, zodat het middel faalt.”

9. Niet is uitgesloten dat het vrijsprekend oordeel van de feitenrechter en de daartoe strekkende motivering onbegrijpelijk kunnen zijn en om die reden in cassatie tot vernietiging leiden. Wel is het zo, dat de mogelijkheid van een andere waardering van het beschikbare bewijsmateriaal en van een andere bewijsbeslissing het vrijsprekend oordeel niet onbegrijpelijk doet zijn. De rechtspraak van de Hoge Raad, in het bijzonder ook de toevoeging tussen de koppeltekens “in verband met een andere uitleg van gegevens van feitelijke aard”, maakt duidelijk dat het Openbaar Ministerie van goeden huize moet komen wil het met een cassatiemiddel tegen een vrijspraak van de appelrechter kans van slagen maken. Dat is in het algemeen al geen eenvoudige opgave, in zaken als de onderhavige – waarin aankopen via internet (bijvoorbeeld op marktplaats.nl) zijn gedaan – geldt dit in het bijzonder. Op dit specifieke deelgebied in de vermogenssfeer openbaart zich in volle omvang het onderscheid tussen strafrechtelijke aansprakelijkheid en de reikwijdte van het hedendaagse strafrecht aan de ene kant en de toepasselijkheid van regels van het burgerlijk recht inzake koopovereenkomsten en wanprestatie aan de andere kant. Juist in die context komt de vraag op in welke gevallen het niet-nakomen van verplichtingen en de actie die de gedupeerde daartegen kan inroepen nog tot het exclusieve domein van het burgerlijk recht behoren, dan wel (ook) tot een strafrechtelijke aansprakelijkheid leiden. Deze vraag krijgt meer reliëf in het verband van het zogenoemde ‘online winkelen’. De, niet zelden met enige anonimiteit, omgeven aard van deze vorm van winkelen en de populariteit waarin het zich heden ten dage mag verheugen vergroten immers het risico voor de koper, die krachtens de koopovereenkomst veelal als eerste aan zijn verplichting mag voldoen door overmaking van de koopsom, dat de toegezegde levering van het bestelde product uitblijft. Dat dit risico niet mag worden onderschat, hebben verschillende onderzoeken inmiddels aangetoond.1.Ook al komt evenwel de aanbieder de toegezegde levering van het bestelde product niet na, en levert hij civielrechtelijk wanprestatie, daarmee is nog niet gezegd dat hij tevens (strafrechtelijk) een vermogensdelict als oplichting of verduistering heeft begaan. Daarop kom ik later terug.

10. Artikel 326, eerste lid, Sr luidt:

“Hij die, met het oogmerk om zich of een ander wederrechtelijk te bevoordelen, hetzij door het aannemen van een valse naam of van een valse hoedanigheid, hetzij door listige kunstgrepen, hetzij door een samenweefsel van verdichtsels, iemand beweegt tot de afgifte van enig goed, tot het verlenen van een dienst, tot het ter beschikking stellen van gegevens, tot het aangaan van een schuld of tot het teniet doen van een inschuld, wordt, als schuldig aan oplichting, gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of geldboete van de vijfde categorie.”

11. In de onderhavige zaak staat het oplichtingsmiddel ‘aannemen van een valse hoedanigheid’ ter discussie. In de toelichting op het middel wordt aangevoerd dat, anders dan Rechtbank en Hof hebben geoordeeld, bij de huidige stand van zaken kan worden gesteld dat indien de te kwader trouw opererende internetondernemer met behulp van een professioneel ogende webwinkel of website naar de koper toe een bovengemiddeld vertrouwen heeft gewekt, minder de nadruk moet worden gelegd op de eigen verantwoordelijkheid van de koper. Dat betekent volgens de steller van het middel dat het aldus handelen van de frauduleuze verkoper in zulk een geval als oplichting in de zin van art. 326 Sr kan worden gekwalificeerd. Of dit juist is, is evenwel nog maar de vraag.

12. Ik denk dat het aan een goede begripsvorming kan bijdragen om eerst een korte blik te werpen op de wetsgeschiedenis van art. 326 Sr, welk misdrijf is gerangschikt onder Titel XXV “Bedrog” van Boek 2 van het Wetboek van Strafrecht, alsook op de uitleg die binnen de doctrine en de rechtspraak aan ‘het aannemen van een valse hoedanigheid’ wordt gegeven.

13. Wat de wetsgeschiedenis betreft, deze laat zien dat al in de negentiende eeuw de “Staatscommissie voor de zamenstelling van het Wetboek van Strafregt”2.bij de door haar materieel te omschrijven bedrogbepalingen opliep tegen de uiterste grenzen van het bereik van het strafrecht. Ook de strafwetgever die veel van het fraaie werk van de Staatscommissie in wetgeving overnam, worstelde met het principiële vraagstuk over de afgrenzing van het strafrecht. Een van de afbakeningsproblemen betrof de kwestie hoever de strafwetgever moest gaan in de bescherming van burgers tegen misleiding.3.Meer concreet kwam daarbij de vraag op of de enkele leugen in dit verband al voldoende zou kunnen zijn voor strafbaarheid van de verdachte, of dat daarvoor een gekwalificeerde leugen nodig was, dat wil zeggen een leugen die niet op zichzelf staat maar een schijnwaarachtigheid ontleent aan bijkomende feiten en/of omstandigheden. Zo houdt het “Verslag van de Tweede Kamer met Regeeringsantwoord” het volgende in:

"Tegen onwaarheid alleen moet geen bescherming worden verleend; hoe onzedelijk op zich zelf het spreken van onwaarheid ook zijn moge, toch zou het te ver gaan het bezigen van iedere onwaarheid strafbaar te stellen; het publiek behoort daar tegen op zijn hoede te zijn. Het feit verkrijgt eerst een ernstiger karakter wanneer andere middelen worden gebezigd om de onwaarheid waarschijnlijker te maken. Maar die andere middelen mogen uit den aard der zaak niet weder alleen leugens zijn. Een leugen alleen maakt een leugen niet waarschijnlijker. Het criterium van het misdadige zoeke men niet in een valsch beweren maar in de middelen om de valsche bewering ingang te doen vinden. Bewering alleen is echter nimmer bewijs voor bewering. - Alleen voor het gebruik maken van valsche namen of hoedanigheden is eene uitzondering gerechtvaardigd. Het maatschappelijk verkeer steunt in dit opzigt op getrouwheid aan de waarheid en de eenvoudige leugen te dezen aanzien verkrijgt het karakter van inbreuk op openbare trouw."4.

14. In dit ‘Regeeringsantwoord’ wordt tot uitdrukking gebracht dat de enkele leugen in beginsel te licht is voor strafrechtelijke aansprakelijkheid wegens bedrog, maar voldoende kan zijn voor het strafbaar gebruikmaken van een valse naam of hoedanigheid.5.Als voorbeeld van het ‘aannemen van een valse hoedanigheid’ noemde de wetgever bijvoorbeeld het in strijd met de waarheid doen voorkomen dat een bepaald beroep of een bepaalde functie werd uitgeoefend.

15. Na de invoering van ons Wetboek van Strafrecht in 1886 zette het dispuut over het onderhavige thema zich voort in de strafrechtsliteratuur. Bij gebreke van door de wetgever meegegeven richtsnoeren liepen de meningen uiteen over de juiste definiëring van het begrip ‘het aannemen van een valse hoedanigheid’.6.Ik meen dat de omschrijving van Simons7.uiteindelijk heersend is geworden en met enkele kleine (maar niet wezenlijke) aanpassingen hier en daar is overgenomen in Noyon-Langemeijer-Remmelink (NLR), en wel als volgt:

“Het aannemen hiervan bestaat in het zich voordoen als bekleed met een in het maatschappelijk leven erkende (geaccepteerde, 'geïnstitutionaliseerde') waardigheid of functie, welke men niet bezit of praktiseert dan wel het valselijk optreden in een rechtsverhouding, waaraan bepaalde rechten en bevoegdheden kunnen worden ontleend. Samenvattend zou men wellicht kunnen stellen, dat het moet gaan om vaste, geijkte rollen, waarop men in het betreffende onderdeel van het maatschappelijk verkeer afgaat en waaraan een specifieke rolverwachting is verbonden. Zou dat niet het geval zijn, dan zou men telkens afzonderlijk een onderzoek moeten instellen en zou het 'systeem' niet kunnen functioneren.”8.

16. De feitenrechtspraak laat een sterk wisselend beeld zien. De vraag of degeen die op internet goederen te koop aanbiedt maar na ontvangst van het geldbedrag niet levert, zich een valse hoedanigheid in de zin van art. 326 Sr heeft aangemeten, wordt verschillend beantwoord. Ik geef enkele voorbeelden.

a. In haar vonnis van 1 april 2008, ECLI:NL:RBBRE:2008:BC8213 overwoog de Rechtbank te Breda dat sprake was van oplichting:

“Verdachte heeft zich samen met medeverdachte [naam medeverdachte] gedurende een lange periode schuldig gemaakt aan vele oplichtingen. Verdachte bood samen met [naam medeverdachte] op de internetsite Marktplaats.nl door middel van het plaatsen van advertenties diverse goederen aan. Nadat met de betreffende persoon een prijs was overeengekomen, werd het geld overgemaakt op de girorekening van verdachte of die van zijn medeverdachte. Na het geld te hebben ontvangen, werden de goederen vervolgens niet naar de kopers opgestuurd. Het ontvangen geld werd door verdachte en [naam medeverdachte] aan diverse goederen zoals onder meer een auto, een scooter en levensmiddelen besteed. Uit de niet door hem, maar door medeverdachte [naam medeverdachte], gepleegde oplichtingen, heeft hij tevens voordeel getrokken.

De rechtbank vindt dit ernstige feiten waardoor meerdere slachtoffers financieel gedupeerd zijn. Marktplaats.nl is een site die door miljoenen mensen wordt gebruikt om in goed vertrouwen spullen te kopen en te verkopen. Door zijn handelwijze heeft verdachte op grove wijze misbruik gemaakt van dat vertrouwen. Verdachte heeft zich kennelijk om de gevolgen voor de slachtoffers niet bekommerd, maar slechts zijn eigen geldelijke gewin vooropgesteld.”

b. Ook in haar vonnis van 25 maart 2011 ECLI:NL:RBBRE:2011:BP9283 nam de Rechtbank te Breda oplichting aan:

“Het verweer dat de gang van zaken zoals naar voren komend uit het proces-verbaal geen oplichting oplevert, verwerpt de rechtbank. Uit de door de benadeelden in overgrote meerderheid beschreven gang van zaken blijkt dat er op marktplaats advertenties werden gezet waarbij goederen te koop werden aangeboden. Daarbij werd in veel gevallen als naam van de adverteerder een andere gebruikt dan die van de rekening waarnaar later moest worden overgemaakt. Er werd in het mailcontact dat volgde wanneer een gegadigde reageerde, gebruik gemaakt van mailadressen die niet in gebruik waren bij de personen op wiens naam de rekening stond waarnaar het geld voor de te leveren goederen moest worden overgemaakt. Nadat er was betaald, is in geen van de gevallen enig goed geleverd. Uit dit alles blijkt naar het oordeel van de rechtbank het vooropgezette plan om niet te leveren. Dat zou wellicht anders kunnen zijn wanneer bij een substantieel deel wel was geleverd en levering bij anderen om aannemelijk gemaakte acceptabele redenen was uitgebleven, maar daarvan is hier geen sprake. Er is in dit geval ook geen sprake van een werkwijze als in de zaak berecht door de rechtbank Amsterdam naar voren kwam, waarin ook in geen van de gevallen werd voldaan aan de bestellingen die waren gedaan, maar waar door verdachte gebruik werd gemaakt van een inschrijving onder eigen naam bij de Kamer van Koophandel, van een onder zijn eigen naam opgezette webwinkel en geen gebruik werd gemaakt van gefingeerde namen en rekeningen van anderen.9.Kon daar een civielrechtelijk toerekenbaar niet nakomen nog worden aangenomen, daarvoor is in dit geval geen grond. Een wijze van handelen als door verdachten gevolgd, levert zonder meer oplichting op.”

c. In het vonnis van de Rechtbank Noord-Holland van 2 december 2013, ECLI:NL:RBNHO:2013:11557, NJFS 2014/86 werd de maatschappelijke context expliciet aangehaald:

“Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, komt de rechtbank tot het oordeel dat de maatschappelijke context, waarin vorenomschreven handel via www.marktplaats.nl plaatsvindt, meebrengt dat verdachte door zich als bonafide verkoper presenterende particulier die via voormelde website en derhalve anders dan via een webwinkel, goederen van betrekkelijk geringe waarde ten verkoop aanbiedt, maar die van meet af aan niet voornemens was de gekochte goederen na betaling door de kopers aan hen te verzenden, de valse hoedanigheid van bonafide verkoper aanneemt en aldus op listige wijze de kopers beweegt tot afgifte van de overeengekomen koopprijs.”

d. Zie voor meer uitspraken waarin een rechtbank oordeelde dat sprake was van oplichting ingeval van verkoop van goederen via internet, in het bijzonder via marktplaats.nl, nog: Rb Maastricht 8 december 2009, ECLI:NL:RBMAA:2009:BK6187; Rb. Arnhem 2 juni 2010, ECLI:NL:RBARN:2010:BM6703; Rb Utrecht 17 november 2011, ECLI:NL:RBUTR:2011:BV1594, ECLI:NL:RBUTR:2011:BV1498 en ECLI:NL:RBUTR:2011:BV1510; en Rb. Zwolle 7 november 2011, ECLI:NL:RBZLY:2011:BU5753.

e. Het Hof Den Haag oordeelde in zijn arrest van 20 april 2012, ECLI:NL:GHSGR:2012:BW:5086, NJFS 2012/152 in een zaak waarin de verdachte de op de website marktplaats.nl door hem aangeboden twee kaarten voor het evenement Lowlands na ontvangst van het overeengekomen geldbedrag niet had geleverd:

“In navolging van jurisprudentie van de Hoge Raad (HR 2-11-2010, LJN: BM4208) stelt het hof voorop dat het enkele aangaan van een overeenkomst en het vervolgens in gebreke blijven op zichzelf - ook indien degene die de overeenkomst is aangegaan al voorzag niet aan zijn verplichtingen te kunnen voldoen - niet het aannemen van een valse hoedanigheid noch een listige kunstgreep als bedoeld in artikel 326 van het Wetboek van Strafrecht oplevert.

Uit het procesdossier kan naar het oordeel van het hof niet volgen dat de verdachte een valse naam of valse hoedanigheid heeft aangenomen, danwel dat hij gebruik heeft gemaakt van een of meer listige kunstgrepen of een samenweefsel van verdichtsels. Derhalve kan de primair tenlastegelegde oplichting niet wettig en overtuigend bewezen worden verklaard.”

f. Het Hof Arnhem-Leeuwarden kwam in zijn arrest van 7 juni 2013 ECLI:NL:GHARL:2013:4093 wel tot een veroordeling wegens oplichting:

“Verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan oplichting via de website marktplaats.nl. Hij bood telkens goederen aan zonder de bedoeling om die ook daadwerkelijk te leveren en kwam – nadat hij deze goederen aan de aangevers had verkocht en deze aangevers geld hadden overgeboekt – de afspraak om de goederen toe te zenden ook niet na. Hiermee heeft verdachte welbewust anderen benadeeld, kennelijk met geen ander doel dan geldelijk gewin.

Aldus heeft verdachte het vertrouwen van de aangevers beschaamd en – meer in het algemeen – het vertrouwen in het normale handelsverkeer aangetast. Dit doet zich in het bijzonder gevoelen bij handel via internetsites zoals marktplaats.nl waarbij het alleszins gebruikelijk is om voorafgaand aan de levering van goederen betalingen daarvoor te verrichten. Mede in aanmerking genomen dat deze wijze van oplichting zeer eenvoudig te bewerkstelligen is verdient verdachte ook uit een oogpunt van generale preventie een straf.”

g. Zo ook het Hof Den Bosch in zijn arrest van 11 juli 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:3013:

“Uit de bestaande jurisprudentie volgt dat voor een veroordeling ter zake van oplichting het enkele zich voordoen als betrouwbare contractspartij - wetende dat je niet aan je verplichtingen kunt voldoen - niet valt aan te merken als een valse hoedanigheid, listige kunstgrepen of een samenweefsel van verdichtsels in de zin van artikel 326 Wetboek van Strafrecht, door welke hoedanigheid, kunstgrepen en/of verdichtsels de andere partij is bewogen tot diens prestatie.

Verdachte heeft over zijn werkwijze ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat het ging om een “foutje”. Hij verklaarde eerst een telefoontje te hebben verkocht en geleverd (aan een klant die niet in de tenlastelegging staat genoemd), en toen te hebben “ontdekt dat het geld toch wel kwam, ook zonder levering”. Omdat hij het “confronterend” vond om benaderd te worden door reclamerende klanten heeft hij zich bediend van verschillende e-mailadressen.

Het hof overweegt dat verdachte zich jegens de kopers strikt genomen niet heeft bediend van méér oplichtingsmiddelen (valse naam, valse hoedanigheid, listige kunstgrepen, samenweefsel van verdichtsels) dan het enkele zich voordoen als bonafide verkoper (zijnde het oplichtingsmiddel “valse hoedanigheid”), teneinde hen te bewegen tot betaling over te gaan. Door zich te bedienen van iets afwijkende namen en verschillende e-mailadressen, heeft verdachte immers niet de afgifte van het geld willen bewerkstelligen, maar enkel de mogelijkheid tot verhaal willen bemoeilijken/onmogelijk maken.

Desalniettemin overweegt het hof dat het opzettelijk aannemen van de valse hoedanigheid van bonafide verkoper (teneinde klanten tot afgifte van geld te bewegen) èn het opzettelijk hanteren van foutieve namen en verschillende e-mailadressen (teneinde verhaal te bemoeilijken/onmogelijk te maken) in zijn geheel valt aan te merken als oplichting in de zin van artikel 326 Wetboek van Strafrecht.”

17. Voorts wijs ik op de uitspraak van de Rechtbank Noord-Holland, locatie Haarlem, van 29 april 2013, ECLI:NL:RBNHO:2013:BZ9266, NJFS 2013/156. De verdachte had zich in strijd met de waarheid voorgedaan als bonafide verkoper van boeken door te reageren op advertenties op marktplaats waarin aspirant-kopers verzochten om levering van een specifiek boek, waarop de verdachte aan hen meedeelde dit boek te zullen leveren (opsturen) en met hen een prijs overeenkwam welk bedrag de kopers overmaakten op een op naam van verdachte staande bankrekening, waarna de verdachte vervolgens het boek niet aan de kopers leverde. De rechtbank oordeelde:

“Verdachte heeft ter terechtzitting verklaard dat hij de boeken niet bezat, deze dus niet kon leveren en ook niet van plan was deze te leveren.

Deze - civielrechtelijk als moedwillige wanprestatie te bestempelen - manier van handelen betekent echter in strafrechtelijke zin nog niet dat verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan oplichting zoals ten laste gelegd.

Niet elke vorm van bewust oneerlijk zaken doen levert het in artikel 326 van het Wetboek van Strafrecht strafbaar gestelde misdrijf "oplichting" op. Dat geldt ook wanneer kan worden bewezen dat men is benadeeld door een persoon die niet van plan was zijn verplichting na te komen en die zich in strijd met de waarheid heeft voorgedaan als een bonafide verkoper. Die enkele omstandigheid is immers volgens vaste rechtspraak onvoldoende om 'het aannemen van een valse hoedanigheid in de zin van artikel 326' op te leveren (zie o.m. HR 15 december 1998, LJN ZD1177). Daarvoor zijn bijkomende omstandigheden vereist die niet uit het strafdossier zijn gebleken.

Ten aanzien van het in de tenlastelegging eveneens verweten gebruik van een valse naam door verdachte overweegt de rechtbank voorts dat verdachte telkens zijn eigen naam of die van zijn vriendin in combinatie met één van zijn eigen rekeningnummers of van zijn vriendin aan de kopers heeft opgegeven om de overeengekomen koopsom naar over te maken. De rechtbank is daarom van oordeel dat onder deze omstandigheden niet gezegd kan worden dat verdachte een valse naam heeft aangenomen.

Nu niet is komen vast te staan dat verdachte méér heeft gedaan dan te kwader trouw betaling te ontvangen van kopers, is daarmee naar het oordeel van de rechtbank geen sprake van het bewegen tot afgifte van het geld door het aannemen van een valse hoedanigheid of een valse naam. De rechtbank zal verdachte derhalve vrijspreken van de onder het eerste cumulatief/alternatief ten laste gelegde oplichting.”

18. Naar aanleiding van deze laatste uitspraak zijn Kamervragen gesteld aan de Minister van Veiligheid en Justitie.10.In zijn antwoord merkt de Minister onder meer op:

“Het is niet zonder meer wenselijk dat zakelijke conflicten vanuit het civielrecht overgaan naar het strafrecht. De vraag welk rechtsstelsel het meest is aangewezen voor de probleemoplossing in een concreet geval wordt in de eerste plaats bepaald door de aard van het geval, niet door het aantal betrokkenen. In gevallen zoals het onderhavige, waarbij een handelaar de gemaakte afspraken niet nakomt maar wel onder eigen naam handelde, is een civielrechtelijke aanpak praktisch goed mogelijk en ligt ook het meest voor de hand. Gedupeerden kunnen er daarbij om praktische of economische redenen voor kiezen om zich te organiseren en collectief de betreffende wederpartij civielrechtelijk aansprakelijk te stellen. Hoewel het praktischer kan lijken dat gedupeerden zich in dergelijke gevallen kunnen voegen in een strafzaak, heeft dit als nadeel dat hiermee de eigen verantwoordelijkheid van betrokkenen bij het aangaan van transacties als deze op de achtergrond raakt.”11.

19. Dan de rechtspraak van de Hoge Raad. Daaruit kan worden afgeleid dat niet iedere wanprestatie of leugen als oplichting in de zin van art 326 Sr kan worden gekwalificeerd en dat de Hoge Raad aldus de opvatting van de strafwetgever van 1886, zoals hierboven onder 13 en 14 weergegeven, niet aanvaardt. De Hoge Raad laat het van de omstandigheden van het concrete geval afhangen of een civielrechtelijke wanprestatie – van de kant van de verkoper dan wel van de koper - tevens oplichting in de zin van art. 326 Sr met zich brengt.12.Zo oordeelde de Hoge Raad dat de enkele omstandigheid dat men zich in strijd met de waarheid als een bonafide lener, huurder of werkgever voordoet geen oplichting oplevert.13.Er moet in de optiek van de Hoge Raad méér zijn dan de enkele omstandigheid van onwaarachtigheid of de enkele leugen. Pas als zich bijkomende omstandigheden voordoen, komt een strafbare oplichting of verduistering in het vizier.14.

20. In zijn arrest van 14 mei 1991, ECLI:NL:HR:1991:AC3599, NJ 1991/750, m.nt. Van Veen, maakte de Hoge Raad duidelijk dat niet ieder die zich als koper voordoet een valse hoedanigheid aanneemt: dat “de enkele omstandigheid dat men zich in strijd met de waarheid voordoet als een koper van onroerend goed die bereid en in staat is de koopsom daarvan bij of korte tijd na de overdracht van dat onroerend goed te voldoen, niet oplevert ‘het aannemen van een valse hoedanigheid’ in de zin van art. 326 Sr.”

21. In HR 25 september 2007, LJN BA7685, NJ 2007/532 haalde een bemiddelaar in de verkoop en aankoop van woningen en tussenpersoon in verzekeringen klanten, met wie hij al jaren zaken deed en met wie een vertrouwensrelatie was ontstaan, ertoe over de opbrengst van de verkoop van hun woning aan hem toe te vertrouwen in ruil voor een hogere dan de gebruikelijke rente. De verdachte was evenwel van meet af aan van plan die gelden riskant te beleggen of ten eigen nutte aan te wenden. De Hoge Raad overwoog:

“4.4. Het Hof heeft uit de gebezigde bewijsmiddelen kunnen afleiden dat de verdachte reeds ten tijde van het sluiten van de overeenkomsten niet de intentie had om met de hem verstrekte bedragen om te gaan zoals was voorgespiegeld. Meer in het bijzonder op grond daarvan heeft het Hof kunnen oordelen dat de verdachte telkens valselijk en bedrieglijk en in strijd met de waarheid de bewezenverklaarde hoedanigheid van bonafide bemiddelaar in financiële diensten en vertrouwenspersoon die aan hem verstrekt geld tijdelijk als ‘een goed huisvader’ zou beheren, heeft aangenomen.”

22. Het wordt tijd om een balans op te maken met betrekking tot het oplichtingsmiddel ‘het aannemen van een valse hoedanigheid’ naar de huidige stand van het recht. Dan dient te worden vooropgesteld dat de enkele leugen daarvoor niet voldoende is. De enkele omstandigheid dat iemand zich in strijd met de waarheid voordoet als verkoper of als koper houdt nog niet het aannemen van een valse hoedanigheid in. Dat mag civielrechtelijk als een moedwillige wanprestatie als bedoeld in art. 6:74 e.v. BW kunnen worden aangemerkt15., om de stap te maken naar strafrechtelijke aansprakelijkheid ter zake van oplichting moet er méér zijn. Dat is verdedigbaar, omdat het begrip ‘valse hoedanigheid’ anders teveel zou worden opgerekt. Partijen hebben nu eenmaal bij het aangaan van een koopovereenkomst een eigen verantwoordelijkheid en onderzoeksplicht naar de juistheid van presentatie van de ander. Het enkel zijn van verkoper of koper is geen specifieke hoedanigheid in dit verband en dat geldt dus ook voor het zich enkel in strijd met de waarheid voordoen als verkoper die heeft toegezegd het gekochte goed te zullen leveren. Het hangt derhalve van bijkomende omstandigheden van het concrete geval af of gezegd kan worden dat de niet-presterende partij een valse hoedanigheid in de zin van art. 326 Sr heeft aangenomen of niet. Zo een bijkomende omstandigheid kan worden gevonden in een gebleken verkeerde intentie van de verdachte die een jarenlange relatie met de slachtoffers heeft opgebouwd en zich als bonafide bemiddelaar heeft opgeworpen in het financiële verkeer, maar op een gegeven moment de aan hem verstrekte gelden anders dan hij heeft voorgespiegeld ten eigen nutte aanwendt. Bij de consumentenkoop kan worden gedacht aan bijvoorbeeld het zich tevens bedienen van een gefingeerde naam of het opzettelijk hanteren van een foutief e-mailadres dan wel de maatschappelijke context, of het maatschappelijke verkeer, waarin zich bepaalde gedragspatronen van de verkoper of koper manifesteren waaronder – naar mijn inzicht - het eveneens niet-leveren in gelijkwaardige gevallen zou kunnen vallen.

23. Het voorgaande is in het bijzonder van betekenis in het kader van het ‘internet-winkelen’. Bij koop via internet is geen sprake van ‘gelijk oversteken’16.en verkeert de koper in veel gevallen op achterstand doordat hij als eerste de verbintenis dient na te komen of een aanbetaling moet doen en er verder maar op moet vertrouwen dat de wederpartij hem daarin zal volgen. Gaat het om naambekende en betrouwbare winkelketens die hun goederen via een website aanbieden, dan is er normaal gesproken geen probleem. Maar bij koop via internet zijn verkoper en koper veelal niet bekend met elkaar. Dan is een nader onderzoek naar de correctheid van de wijze waarop de verkoper zich via een handelssite of webwinkel presenteert lastig (vooral als deze in voorkomende gevallen vanuit het buitenland opereert) – maar zeker niet altijd onmogelijk17.- en kan het vertrouwen dat de koper in de oprechtheid van de verkoper stelt makkelijk worden beschaamd. Vooralsnog is daarin echter geen reden gelegen om bij de verkoper die zich op het digitale terrein begeeft eerder een valse hoedanigheid aan te nemen dan in andere gevallen. Wel kan het zich voordoen als bonafide internetondernemer die over een professioneel ogende webwinkel of website beschikt een bovengemiddeld vertrouwen wekken. Daaruit zou, lijkt mij, als een bijkomende omstandigheid kunnen worden afgeleid dat sprake is van een vooropgezet plan om potentiële klanten in de val te lokken en dat deze internetondernemer daartoe in een valse hoedanigheid heeft gehandeld. Maar ook hier zal het afhangen van alle omstandigheden van het concrete geval.

24. Ik keer terug naar de onderhavige zaak om af te ronden. Blijkens het door het Hof bevestigde vonnis van de Rechtbank Amsterdam kan het volgende worden vastgesteld. De verdachte heeft niet voldaan aan de bestellingen, maar heeft daarbij geen gebruik gemaakt van een gefingeerde naam en/of rekeningen van anderen. Hij stond onder zijn eigen naam ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel, had zich als ZZP-er laten registreren bij de Belastingdienst en had zijn individuele webwinkel onder eigen naam opgezet. Om zijn omvangrijke schuldenlast te verlichten zou hij met de door de klanten op voorhand betaalde geldbedragen ‘het ene gat met het andere’ hebben gevuld door een deel van deze bedragen aan hen te restitueren met het geld dat hij van nieuwe klanten ontving. Daarom beschikte hij naar zijn zeggen over onvoldoende geld om de door hem aangeboden goederen te bestellen bij zijn leverancier. De Rechtbank is met deze uitleg van de verdachte niet meegegaan en is van oordeel dat hij op grote voet is gaan leven en bewust ervoor heeft gekozen om de door hem van klanten ontvangen gelden (deels) aan te wenden voor zijn privé-uitgaven, ook nadat hij besefte dat hij ten aanzien van zijn klanten niet aan zijn verplichtingen kon voldoen. Daarmee staat volgens de Rechtbank en het Hof vast dat de verdachte aldus te kwader trouw heeft gehandeld. Mogelijkerwijs levert deze wijze van zaken doen civielrechtelijk een moedwillige wanprestatie op en bestaan er voor het aannemen van de valse hoedanigheid van bonafide ondernemer en/of internetwinkel aanwijzingen. Het concrete bewijs daarvoor ontbreekt echter, nu niet elke vorm van bewust oneerlijk zakendoen resulteert in een strafbare vorm van internetoplichting. Met verwijzing naar rechtspraak van de Hoge Raad, overwegen Rechtbank en Hof dat de enkele omstandigheid van het zich in strijd met de waarheid als een bonafide verkoper voordoen nog niet ‘het aannemen van een valse hoedanigheid’ oplevert. Daarbij wordt erop gewezen dat consumenten van webwinkels niet weerloos zijn, omdat zij het risico op moedwillige wanprestatie kunnen afwenden door hun aankoop te doen bij een (web)winkel waarvan de betrouwbaarheid is gebleken en/of die de mogelijkheid biedt tot betaling bij levering of op een later tijdstip.

25. Blijkens de nadere overweging van het Hof doen aan het oordeel van de Rechtbank, waarmee het Hof zich verenigt, de contra-argumenten van de advocaat-generaal bij het Hof niet af. Deze argumenten houden samengevat in dat op basis van de door de advocaat-generaal genoemde feiten het bedrieglijk gebruik van een maatschappelijk verwachtingspatroon als bijkomende omstandigheid kan gelden. Het Hof ziet daarin echter hooguit een aanwijzing dat de verdachte zich in strijd met de waarheid heeft voorgedaan als bonafide internetverkoper, maar acht dat niet voldoende om te komen tot het bewijs van oplichting in de zin van art. 326 Sr. In dat verband komt het Hof, anders dan de advocaat-generaal, tot de feitelijke waardering dat “de verdachte door het opzetten van een op internet bonafide ogende onderneming (die vervolgens zijn verplichtingen niet kon nakomen) niet een zodanig vaste en vertrouwenwekkende functie of rol heeft gecreëerd, dat kopers daar in het maatschappelijk verkeer te allen tijde en zonder meer op af konden gaan”.

26. Gelet op het voorgaande getuigt het bestreden oordeel van het Hof niet van een onjuiste rechtsopvatting. Ook is dat oordeel niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd. Anders dan de steller van het middel betoogt kan op grond van de feiten en omstandigheden in de onderhavige zaak niet slechts de gevolgtrekking worden gemaakt dat de verdachte zich heeft gepresenteerd als ‘een min of meer professionele marktpartij’ en daardoor naar potentiële kopers toe een bovengemiddeld vertrouwen heeft gewekt. Wellicht zou gelet op de maatschappelijke context18.en het gedragspatroon van de verdachte een bewezenverklaring ook tot de mogelijkheden hebben behoord. Maar een dergelijk andere mogelijkheid wordt in cassatie niet onderzocht. In dat verband breng ik in herinnering dat het oordeel betreffende het al dan niet bewezen zijn van het tenlastegelegde, met de daartoe gegeven motivering, niet onbegrijpelijk genoemd zal kunnen worden op de enkele grond dat het beschikbare bewijsmateriaal - al dan niet in verband met een andere uitleg van gegevens van feitelijke aard - een andere (bewijs)beslissing toelaat (zie hierboven onder 8).

27. Het middel faalt.

28. Het tweede middel keert zich tegen de vrijspraak van de alternatief aan de verdachte tenlastegelegde verduistering, welk delict strafbaar is gesteld in art. 321 Sr.19.Het Hof zou blijk hebben gegeven van een onjuiste rechtsopvatting nopens de in de tenlastelegging voorkomende begrippen “toebehorende aan”, dan wel “zich wederrechtelijk heeft toegeëigend”, dan wel is de gegeven vrijspraak gebaseerd op gronden die deze niet zonder meer kunnen dragen.

29. Blijkens het door het Hof bevestigde vonnis van de Rechtbank van 5 november 2009 is de vrijspraak van de onder 1. tenlastegelegde verduistering in eerste aanleg als volgt gemotiveerd:

“Ten aanzien van het onder 1, tweede alternatief telastegelegde

Onder 1 is voorts telastegelegd dat verdachte een geldbedrag van in totaal (ongeveer)€ 51.000,- toebehorende aan de in de telastelegging vermelde personen heeft verduisterd.

De rechtbank overweegt het volgende. Het bedrag van € 51.000,- is het totaalbedrag van betalingen die de in de telastelegging vermelde personen aan verdachte hebben verricht. Deze betalingen vloeiden telkens voort uit een tussen deze personen en verdachte tot stand gekomen koopovereenkomst, waarbij verdachte zich tegen betaling van de overeengekomen prijs verplichtte tot levering van de bestelde computer-, audio- en videoapparatuur. Door de girale betaling van de prijs zijn de betreffende geldbedragen telkens onderdeel geworden van het vermogen van verdachte. Om die reden kan niet worden bewezen dat die geldbedragen nog aan de genoemde personen toebehoorden. De omstandigheid dat verdachte niet heeft voldaan aan de op hem rustende verplichting tot levering, maakt dit niet anders. De rechtbank zal verdachte daarom van dit feit vrijspreken.”

30. In de toelichting op het middel wordt het volgende aangevoerd. Op grond van hetgeen in het maatschappelijk verkeer te doen gebruikelijk is mag er van worden uitgegaan dat de geldbedragen door de in de tenlastelegging genoemde personen zijn betaald onder de opschortende voorwaarde dat de verdachte de bestelde en vooruitbetaalde goederen zal leveren. Zolang die levering achterwege blijft, is en blijft de verdachte slechts houder van die geldbedragen en is hij dus daarvan geen eigenaar geworden. Vastgesteld kan worden dat de verdachte met de door hem – onder de opschortende voorwaarde dat hij de bestelde en vooruitbetaalde goederen zal leveren – ontvangen geldbedragen op grote voet is gaan leven. De verdachte is als ‘heer en meester’ gaan beschikken over deze geldbedragen. Daarvan uitgaande kan – aldus de steller van het middel – “de gevolgtrekking geen andere zijn dan dat dit geld, zolang de verdachte de bestelde en vooruitbetaalde goederen niet leverde, eigendom is gebleven van en is blijven toebehoren aan de in de tenlastelegging genoemde personen”, zodat bij die stand van zaken de verdachte geacht kan worden de geldbedragen zich ‘wederrechtelijk’ te hebben ‘toegeëigend’.

31. Voor de beoordeling van het middel is het arrest van 2 oktober 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV8280, NJ 2013/14 m.nt. Borgers van belang. In die zaak zou de verdachte (samen met een ander) vijfmaal een DVD hebben verkocht, maar na ontvangst van het aankoopbedrag telkens niet hebben geleverd. Dit feitencomplex was primair ten laste gelegd als oplichting, subsidiair als verduistering. Het Gerechtshof kwam tot een integrale vrijspraak. In cassatie was alleen de vrijspraak ter zake van verduistering aan de orde. Centraal stond de vraag of er sprake was van wederrechtelijke toe-eigening door de verdachte van de koopsommen. In rov. 2.5 van het arrest zegt de Hoge Raad het volgende:

“Het Hof heeft geoordeeld dat de geldbedragen die door de kopers zijn overgemaakt aan de verdachte en/of haar medeverdachte — de verkoper(s) — na ontvangst daarvan niet meer voor wederrechtelijke toe-eigening door de verdachte en/of haar medeverdachte vatbaar waren. Dat oordeel berust kennelijk op de opvatting dat in de enkele omstandigheid dat degene die krachtens overeenkomst een geldbedrag als koopsom heeft ontvangen (vervolgens) nalaat de door hem verschuldigde tegenprestatie te leveren, nog geen reden is te vinden om af te wijken van de uit het burgerlijk recht voortvloeiende regel dat de ontvangen koopsom na het effectueren van die betaling tot het vermogen van de (nalatige) verkoper is gaan behoren. Die opvatting is juist, zodat het middel faalt.”20.

32. Uit het voorgaande volgt dat het door het Hof bevestigde oordeel van de Rechtbank geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, niet onbegrijpelijk is en toereikend is gemotiveerd.

33. Het tweede middel faalt eveneens.

34. Beide middelen falen. Het tweede middel kan mijns inziens worden afgedaan met de in art. 81 RO bedoelde motivering.

35. Ambtshalve vraag ik aandacht voor het volgende. Het Openbaar Ministerie heeft op 16 mei 2012 beroep in cassatie ingesteld. De Hoge Raad zal in deze zaak uitspraak doen nadat meer dan twee jaren zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Dit brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM wordt overschreden. Nu de verdachte is vrijgesproken (en er dus geen straf of maatregel is opgelegd) kan de Hoge Raad volstaan met het oordeel dat de geconstateerde verdragsschending voldoende is gecompenseerd met die vaststelling.21.Indien de Hoge Raad oordeelt dat de zaak teruggewezen of verwezen dient te worden, zal het Hof waarnaar de zaak teruggewezen of verwezen wordt, bij de (eventuele) straftoemeting met deze overschrijding van de redelijke termijn rekening dienen te houden.

36. Voor het overige heb ik geen gronden aangetroffen waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen.

37. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG