HR, 29-09-2015, nr. 13/04497

Nr. 13/04497

Mr. Machielse

Zitting 23 juni 2015

Conclusie inzake:

[verdachte] 1.

1. Het Gerechtshof Amsterdam heeft op 2 september 2013 het OM niet-ontvankelijk verklaard in het hoger beroep, verdachte niet-ontvankelijk verklaard in het hoger beroep voor zover dat is gericht tegen de beslissing over het onder 1 primair en subsidiair ten laste gelegde, het vonnis waarvan beroep vernietigd, het OM niet-ontvankelijk verklaard in de vervolging voor feit 2 voor zover betrekking hebbend op de onderdelen van de tenlastelegging "verkopen, afleveren, verstrekken, vervoeren en aanwezig hebben" en verdachte vrijgesproken van het overige onder feit 2 ten laste gelegde.2.

2. Mr. M.W.J. van Elsdingen, AG bij het Ressortsparket, heeft cassatie ingesteld. Mr. M.E. de Meijer, eveneens AG bij het Ressortsparket, heeft een schriftuur ingezonden houdende twee middelen van cassatie. Mr. B.J. Schadd, advocaat te Arnhem, heeft het cassatieberoep schriftelijk tegengesproken.

3. Alvorens het eerste middel te bespreken geef ik de inhoud van de tenlastelegging van feit 2 weer en de overwegingen van het hof dienaangaande.

Aan verdachte was onder 2 ten laste gelegd dat

"hij op een of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van 1 juni 2001 tot en met 30 september 2001 te Wanssum en/of Aalst en/of Venlo, althans in Nederland, en/of te Madrid, althans in Spanje, en/of elders in Europa tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk binnen het grondgebied van Nederland heeft gebracht, als bedoeld in artikel 1 lid 4 van de Opiumwet en/of heeft verkocht en/of afgeleverd en/of verstrekt en/of vervoerd, in elk geval opzettelijk aanwezig heeft gehad, een hoeveelheid van ongeveer 1.900 kilogram hasjiesj, in elk geval een hoeveelheid van een gebruikelijk vast mengsel van hennephars en plantaardige elementen van hennep (hasjiesj) waaraan geen andere substanties zijn toegevoegd, zijnde hasjiesj een middel als vermeld op de bij die wet behorende lijst II".

Het arrest bevat de volgende overwegingen over de ontvankelijkheid van het OM in de strafvervolging:

Het standpunt van de advocaat-generaal

De advocaat-generaal heeft het standpunt ingenomen dat feiten die op 1 juli 2006 nog niet waren verjaard, vanwege de verhoogde strafmaat voor grote hoeveelheden per die datum, onder de verlengde verjaringstermijn vallen. Nu in de zaak van de verdachte de eerste daad van vervolging is gelegen vóór 1 juli 2012, zijn alle feiten die ná 1 juli 2000 zijn gepleegd niet verjaard. Het openbaar ministerie is dan ook, anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, ontvankelijk in zijn vervolging van de verdachte met betrekking tot het onder feit 2 ten laste gelegde, ook voor zover deze betrekking hebben op het verkopen, afleveren, verstrekken, vervoeren en aanwezig hebben van hasj.

Het standpunt van de verdediging

De verdediging heeft dit standpunt betwist, onder verwijzing naar het oordeel van de rechtbank.

Het oordeel van het hof

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

De procesgang

De verdachte wordt (onder meer) verdacht van overtreding van het verkopen, afleveren, verstrekken vervoeren en aanwezig hebben van hasj in de periodes gelegen tussen 1 juni 2001 tot en met 30 september 2001. Op 8 februari 2010 heeft de officier van justitie een vordering in de zin van art. 126b Sv aan de rechter-commissaris gedaan tot het verrichten van een doorzoeking ter inbeslagneming in de zaak van de medeverdachte [medeverdachte 10] en op 28 juli 2010 is de inleidende dagvaarding aan de verdachte uitgebracht.

Het wettelijk kader

De ten laste gelegde handelingen zijn strafbaar gesteld in artikel 3 (eerste lid) onder B en C van de Opiumwet, juncto artikel 11 Opiumwet. In 2003 luidde artikel 11, tweede lid, Opiumwet als volgt:

o Hij die opzettelijk handelt in strijd met een in artikel 3 onder B, C of D, gegeven verbod, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste twee jaren of geldboete van de vierde categorie.

Op 1 juli 2006 (Stb. 292 d.d. 1 juni 2006) is aan artikel 11 Opiumwet een nieuw vijfde lid toegevoegd, dat luidt als volgt:

o Indien een feit als bedoeld in het tweede of vierde lid, betrekking heeft op een grote hoeveelheid van een middel, wordt gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of geldboete van de vijfde categorie opgelegd. Onder grote hoeveelheid wordt verstaan een hoeveelheid die meer bedraagt dan de bij algemene maatregel van bestuur bepaalde hoeveelheid van een middel.

Artikel 1, tweede lid, van het Opiumwetbesluit (Besluit van 9 december 2002, houdende uitvoeringsvoorschriften krachtens de Opiumwet), luidt als volgt:

o De hoeveelheid middelen, bedoeld in artikel 11, vijfde lid, van de wet, betreft 500 gram hennep, 200 hennepplanten of 500 eenheden van een ander middel als bedoeld in de bij de wet behorende lijst II.

Lid 1 van artikel 70 Sr luidde in 2003 en luidt ook ten tijde van het nemen van deze beslissing, voor zover hier van belang als volgt:

Het recht tot strafvordering vervalt door verjaring:

• in zes jaren voor de misdrijven waarop geldboete, hechtenis of gevangenisstraf van niet meer dan drie jaren is gesteld;

• in twaalf jaren voor de misdrijven waarop tijdelijke gevangenisstraf van meer dan drie jaren is gesteld;

Artikel 72, eerste lid Sr luidde in 2003 en tot 1 januari 2006 als volgt:

Elke daad van vervolging stuit de verjaring, mits die daad de vervolgde bekend of hem betekend zij.

Sinds 1 januari 2006 luidt het eerste lid van artikel 72 Sr als volgt:

Elke daad van vervolging stuit de verjaring, ook ten aanzien van anderen dan de vervolgde.

Is het ten laste gelegde verjaard?

Volgens het oude recht, zoals dat gold ten tijde van het ten laste gelegde en tot 1 juli 2006, bedroeg de vervolgingsverjaring voor overtreding van het bepaalde in artikel 3, eerste lid onder B en C Opiumwet zes jaren te rekenen vanaf de dag na het begaan van die overtreding (artikel 71 Sr). Dat brengt met zich dat het eerste feit, voor zover relevant, volgens het oude recht was verjaard op (uiterlijk) 30 september 2007. Dit zou tot gevolg hebben dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk verklaard dient te worden in zijn vervolging.

Uitgaande van de sedert 1 januari 2006 respectievelijk 1 juli 2006 geldende regelgeving zou het recht tot vervolging ten aanzien van feit 2 tot op heden echter niet verjaard zijn. De verjaringstermijn ingevolge deze regeling bedraagt immers twaalf jaren en is (in ieder geval) door de door de officier van justitie op 8 februari 2010 gedane vordering in de zin van art. 126b Sv aan de rechter-commissaris tot het verrichten van een doorzoeking ter inbeslagneming op naam van de medeverdachte [medeverdachte 10] - als daad van vervolging bedoeld in artikel 72, eerste lid Sr - gestuit.

De vraag dient derhalve te worden beantwoord of in casu de vanaf 1 januari 2006 respectievelijk 1 juli 2006 geldende wijzing ten aanzien van de stuiting van de verjaring respectievelijk de verhoging van het wettelijk strafmaximum en de als gevolg daarvan verlengde verjaringstermijn al dan niet directe werking heeft en, in het verlengde daarvan, of het openbaar ministerie al dan niet niet-ontvankelijk is in zijn vervolging. Daarbij is van belang dat in de onderhavige situatie de verjaringstermijn volgens het oude recht nog niet was verstreken op het moment van inwerkingtreding van de nieuwe regeling.

Het hof overweegt daaromtrent het volgende.

Voor regels van sanctierecht, die het specifieke strafmaximum als ook meer algemene regels omtrent de sanctieoplegging kunnen betreffen, waartoe de regels omtrent verjaring behoren, geldt dat een sedert het plegen van het delict opgetreden verandering door de rechter met onmiddellijke ingang - en dus zonder toetsing aan de maatstaf van het gewijzigd inzicht van de strafwetgever omtrent de strafwaardigheid van de vóór de wetswijziging begane strafbare feiten - moet worden toegepast, indien en voor zover die verandering in de voorliggende zaak ten gunste van de verdachte werkt. In het onderhavige geval is, zoals uit het voorgaande volgt, ten aanzien van beide wetswijzigingen van een werking ten gunste van de verdachte echter geen sprake. Dit brengt met zich mee dat, gelet op hetgeen in artikel 1, tweede lid, Sr is bepaald, in het onderhavige geval de oude wetgeving dient te worden toegepast, onder welke wetgeving de onderhavige onderdelen van feit 2 ten tijde van de eerste daad van vervolging, het uitbrengen van de dagvaarding, waren verjaard. Het hof zal het openbaar ministerie daarom (in zoverre) niet-ontvankelijk verklaren in de vervolging ter zake van feit 2."

De verklaringen van [betrokkene 2] en [betrokkene 3]

Standpunt van de verdediging

Door de verdediging is naar voren gebracht dat bij de waardering van de verklaringen van [betrokkene 2] en [betrokkene 3] voor het bewijs rekening gehouden moet worden met een aantal omstandigheden. [betrokkene 2] en [betrokkene 3] hebben hun verklaringen afgelegd in ruil voor strafvermindering. Zij hebben die verklaringen afgelegd na kennis te hebben genomen van de verklaringen van de ander, waardoor afstemming zonder meer mogelijk was. Beiden waren in het bezit van de verklaringen van [betrokkene 4] en [betrokkene 5] en [betrokkene 3] beschikte over de verklaring van zijn broer [betrokkene 2] alvorens zelf een verklaring af te leggen. De verklaringen door [betrokkene 2] en [betrokkene 3] zijn afgelegd vier tot vijf jaar na het ten laste gelegde en aanvankelijk vrij gedetailleerd en wellicht zelfs onwaarschijnlijk gedetailleerd. Ze hebben beiden een bedenkelijke reputatie en beschikken mogelijk over een motief om anderen te belasten. Hun geloofwaardigheid is aan twijfel onderhevig, mede ook gelet op een rechterlijke beoordeling van hun verklaringen in een andere strafzaak. Gehoord als getuige ter terechtzitting in eerste aanleg als ook in hoger beroep kunnen [betrokkene 2] en [betrokkene 3] zich niet veel meer herinneren of beroepen ze zich op hun verschoningsrecht, houden ze het vaag of verklaren ze weer enigszins anders.

Standpunt van het Openbaar Ministerie

De advocaat-generaal heeft het standpunt betrokken geen reden te hebben te twijfelen aan de oprechtheid van [betrokkene 2] en [betrokkene 3] of aan de betrouwbaarheid van hun verklaringen. [betrokkene 2] en [betrokkene 3] hebben niet als eerste bekennend verklaard en hun verklaringen staan niet op zichzelf, nu ze voortbouwen op de verklaringen van [betrokkene 4] en [betrokkene 5] en door die verklaringen worden ondersteund. Ook worden de verklaringen van [betrokkene 2] en [betrokkene 3] ondersteund door bevindingen uit onderzoeken van de politie in diverse landen en door verklaringen van diverse anderen, onder wie medeverdachten. Daar komt bij dat [betrokkene 2] en [betrokkene 3] voornamelijk zichzelf belasten en dat komt hun geloofwaardigheid ten goede. Ook het feit dat zij veel details hebben gegeven over de betrokken personen, plaatsen en vrachtauto's komt hun geloofwaardigheid ten goede. Dat geldt eveneens voor het feit dat ze elkaar op diverse punten verbeteren. Dat [betrokkene 2] en [betrokkene 3] zich ten tijde van de behandeling in eerste aanleg en ook in hoger beroep niet meer alles even goed kunnen herinneren, wekt geen verwondering, aangezien de transporten een lange tijd geleden hebben plaatsgevonden, zeer talrijk zijn geweest en veel gelijkenissen met elkaar vertonen. Aan [betrokkene 2] en [betrokkene 3] kan weliswaar eigenbelang bij het afleggen van hun verklaringen bij de Duitse politie niet worden ontzegd, maar daar staat tegenover dat ze ook zijn gewezen op de bepalingen van artikel 164 van het Duitse Wetboek van Strafrecht ter zake valselijke beschuldiging. Het is mede daarom niet aannemelijk dat ze anderen er maar met de haren bij hebben gesleept. Ze zijn in hun verklaringen transparant geweest omtrent hetgeen ze wisten uit het dossier. Ze hebben verklaard het niet altijd eens te zijn met hetgeen [betrokkene 4] en [betrokkene 5] hebben verklaard. Ook onderling hebben ze eikaars verklaringen gecorrigeerd in het geval de ander niet juist heeft verklaard. Ten slotte hebben ze ook verklaard over zaken die nog niet bekend waren bij de politie. Uit de twee laatstgenoemde punten blijkt dat er geen afstemming tussen de broers heeft plaatsgevonden. [betrokkene 2] en [betrokkene 3] hebben ook bij herhaling verklaard dat afstemming niet nodig was, aangezien ze besloten hadden open kaart te spelen. De verklaringen van [betrokkene 2 en 3] kunnen dan ook worden gebruikt voor het bewijs, aldus de advocaat-generaal.

Oordeel van het hof

Toetsingskader bij de beoordeling van de betrouwbaarheid van verklaringen

Met betrekking tot de verklaringen van de getuigen [betrokkene 2] en [betrokkene 3] heeft het hof de vraag te beantwoorden of en zo ja, in hoeverre deze verklaringen als betrouwbaar kunnen worden aangemerkt, zulks te meer nu de verdachte iedere betrokkenheid bij de feiten, waarover deze getuigen ten aanzien van hem hebben verklaard, ontkent en bestrijdt dat hetgeen in die verklaringen over hem is gezegd juist is en de verdediging de betrouwbaarheid van die verklaringen ook gemotiveerd in twijfel heeft getrokken.

Ter beoordeling van de betrouwbaarheid van een afgelegde verklaring staan in het algemeen diverse wegen open. Zo kan worden gekeken of hetgeen met betrekking tot bepaalde verdachten of overigens is verklaard overeenkomt met of steun vindt in - zo te noemen - objectieve feitelijke gegevens, of de betreffende verklaring 'uit zichzelf' (dat wil zeggen, zonder wetenschap vooraf van hetgeen uit het onderzoek reeds naar voren is gekomen) is afgelegd, of de verklaring op andere onderdelen steeds consistent is en of onderdelen van de verklaring zich verdragen met andere in het onderzoek naar voren gekomen gegevens (zie Hof Amsterdam 25 juli 2003, LJN AM1503). Daarnaast kunnen de ouderdom en de complexiteit van de feiten, waarover is verklaard, bij de beoordeling een rol spelen, evenals het motief voor het afleggen van de verklaring.

Het enkele feit dat de betreffende verklaringen zijn afgelegd in de verwachting hierdoor strafvermindering te verkrijgen, zoals in het onderhavige geval aan de orde is geweest, maakt dit niet anders. Dit aspect speelt immers in het beoordelingskader reeds een rol en dient te worden bezien en gewogen in samenhang met de overige aanknopingspunten voor de toetsing van de betrouwbaarheid.

Toepassing op de zaak [betrokkene 6]

In het onderhavige geval speelt een belangrijke rol dat de verklaringen van [betrokkene 2] en [betrokkene 3] niet 'uit zichzelf' zijn afgelegd. Het hof stelt vast dat zowel [betrokkene 2] als [betrokkene 3] voorafgaand aan hun verklaringen, zoals afgelegd tegenover de Duitse politie, konden beschikken over het strafdossier en meer in het bijzonder over de verklaringen die waren afgelegd door [betrokkene 4] en door [betrokkene 5]. Voorts stelt het hof vast dat [betrokkene 3], voorafgaand aan zijn verklaringen tegenover de Duitse politie, kon beschikken over, althans kennis heeft kunnen nemen van, de door [betrokkene 2] afgelegde verklaringen tegenover de Duitse politie.

Ook het tijdsverloop is van belang. Het hof stelt vast dat de verklaringen van [betrokkene 2] en [betrokkene 3] zien op vele, gelijksoortige hasjtransporten en hasjdiefstallen, die over een tijdspanne van een groot aantal jaren door een schijnbaar beperkte groep van personen in al dan niet wisselende samenstellingen zijn uitgevoerd. Deze hasjtransporten hadden jaren vóór hun verklaringen als verdachten bij de Duitse politie plaatsgevonden. Ten tijde van hun getuigenverklaringen ter terechtzitting in eerste aanleg en vervolgens in hoger beroep waren nog aanzienlijk meer jaren verstreken sinds deze hasjtransporten en hasjdiefstallen. Daarnaast moet acht worden geslagen op het motief voor het afleggen van de onderhavige verklaringen. Vaststaat dat [betrokkene 2] en [betrokkene 3] op enig moment en nagenoeg gelijktijdig na een gesprek met een Duitse hoofdofficier van justitie (Oberstaatsanwalt) en, naar [betrokkene 2] ter terechtzitting in hoger beroep heeft verklaard, na onderling overleg daaromtrent via hun raadslieden, hebben besloten gebruik te maken van artikel 31 van de Duitse Opiumwet. Deze bepaling houdt blijkens hetgeen daaromtrent is opgenomen in de processen-verbaal van verhoor van [betrokkene 2] en [betrokkene 3] - voor zover van belang in dat het gerecht naar eigen beoordeling de straf kan verminderen of geen straf kan opleggen, wanneer de dader door het geven van vrijwillige openheid van zaken er wezenlijk toe heeft bijgedragen dat het feit, bovenop zijn eigen aandeel, kon worden opgehelderd.

Vorenstaande feiten en omstandigheden brengen naar het oordeel van het hof op zichzelf beschouwd niet met zich mee dat de verklaringen van [betrokkene 2] en [betrokkene 3] onbetrouwbaar zijn en daarom moeten worden uitgesloten van het bewijs. Deze feiten en omstandigheden betekenen echter wel dat sprake is van risico's voor wat betreft de betrouwbaarheid van die verklaringen en dat aan de overige punten voor het toetsen van de betrouwbaarheid bijzonder gewicht toekomt. Dit geldt temeer, nu de verdachten in de zaak [betrokkene 6] eerst in 2010 - vele jaren na de ten laste gelegde feiten - ter zake de verdenkingen tegen hen zijn gehoord en daardoor naar het oordeel van het hof in belangrijke mate in hun verdediging zijn geschaad. Zoals de verdediging terecht heeft gesteld, is dit aanzienlijke tijdsverloop immers van negatieve invloed op het menselijke geheugen en op de mogelijkheden relevante (ontlastende) informatie te produceren.

Het hof zal daarom bij de waardering van het door het openbaar ministerie - in navolging van de rechtbank - gepresenteerde bewijs in de vorm van de verklaringen van [betrokkene 2] en/of [betrokkene 3] ten aanzien van de afzonderlijke zaaksdossiers terughoudendheid en grote behoedzaamheid betrachten ten aanzien van die verklaringen. Dit uitgangspunt brengt met zich mee dat voor een bewezenverklaring van de ten laste gelegde feiten voldoende objectief steunbewijs zal worden vereist, dat ziet op de specifieke rol van de betreffende verdachte en dat bij het ontbreken daarvan naar het oordeel van het hof het bewijs niet zal zijn geleverd, zodat vrijspraak zal moeten volgen.

Ten aanzien van feit 2 (zaaksdossier B4)

Standpunt van de advocaat-generaal

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte wordt veroordeeld ter zake het medeplegen van de opzettelijke invoer van 1900 kilogram hasj in de zomer van 2001. De advocaat-generaal heeft hierbij gewezen op de verklaringen van [betrokkene 3] en [betrokkene 2], die de verdachte als de opdrachtgever van dit transport hebben aangewezen. Deze verklaringen worden door verschillende overige bewijsmiddelen ondersteund, onder meer door de verklaring van de getuige [betrokkene 7].

Standpunt van de verdediging

De raadsman heeft betoogd dat de verdachte integraal moet worden vrijgesproken van het als feit 2 ten laste gelegde.

Oordeel van het hof

[betrokkene 2] heeft op 8 april 2005 verklaard dat hij via [medeverdachte 4] (het hof begrijpt: [medeverdachte 4]) [verdachte] (het hof begrijpt: de verdachte) leerde kennen. De verdachte zou hebben gezegd dat er een hasjtransport onderweg was van Madrid naar Nederland en dat hij zocht naar een bedrijf in Nederland, waar de hasj gelost zou kunnen worden en de deklading gedumpt. De partij is gelost, maar vervolgens "geript" door [medeverdachte 7], [betrokkene 3] en [betrokkene 2]. De verdachte zou hierna uit Spanje zijn gekomen en een ontmoeting met [medeverdachte 4], [betrokkene 2 en 3] en een groep Marokkanen hebben gehad over de geripte partij hasj. [medeverdachte 4] zou later een miljoen gulden hebben betaald aan [verdachte] en diens vader. [betrokkene 3] heeft op 28 april 2005 deze verklaring van [betrokkene 2] in grote lijnen bevestigd. Naast de verklaringen van [betrokkene 3] en [betrokkene 2] is echter in het dossier onvoldoende bewijsmateriaal voorhanden dat ziet op de specifieke rol van de verdachte bij het hasjtransport. Immers, de verklaring van de getuige [betrokkene 7] biedt weliswaar steun voor de opslag van een partij hasj in een periode na "het rippen" daarvan, maar bevat niets omtrent de beweerdelijke betrokkenheid van de verdachte bij deze partij. Ook de verklaring van de chauffeur [betrokkene 8] houdt niets in over de specifieke rol van de verdachte. Het enkele feit tenslotte, dat de verdachte en de medeverdachte [medeverdachte 4] hebben verklaard dat zij elkaar kennen, kan evenmin worden aangemerkt als voldoende objectief steunbewijs voor verdachtes specifieke betrokkenheid bij het ten laste gelegde. Met inachtneming van het hiervoor door het hof geformuleerd toetsingskader dient dit alles te leiden tot de slotsom dat geen sprake is van voldoende wettig en overtuigend bewijs, zodat de verdachte van dit feit moet worden vrijgesproken.”

De toelichting op het tweede middel voert aan dat het hof een toetsingskader heeft geformuleerd en toegepast. De vraag wordt opgeworpen of het hof een “rechtens juist toetsingskader” heeft aangelegd. De steller van het middel gaat in op Gerechtshof Amsterdam 25 juli 2003, ECLI:NL:GHAMS:2003:AM1503, waarin dat hof heeft overwogen dat voor de beoordeling van de betrouwbaarheid van een afgelegde verklaring diverse wegen openstaan, waarna het hof de richtingen aangeeft waarin kan worden onderzocht. Ook verwijst de steller van het middel naar Gerechtshof 's-Gravenhage 7 juli 2011, ECLI:NL:GHSGR:2011:BR0686, waarin dat hof ook een toetsingskader heeft geïntroduceerd voor de toetsing van de betrouwbaarheid van verklaringen van getuigen. In de onderhavige zaak is het hof volgens het middel van deze kaders afgeweken.

De steller van het middel citeert passages uit de rechtspraak van de Hoge Raad over de selectie en waarderingsvrijheid van de feitenrechter. Nog onlangs heeft de Hoge Raad deze overwegingen herhaald:

"3.3. Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld. In cassatie kan niet worden onderzocht of de feitenrechter die de verdachte op grond van zijn feitelijke waardering van het bewijsmateriaal heeft vrijgesproken, terecht tot dat oordeel is gekomen.

Ingeval de rechter die over de feiten oordeelt het tenlastegelegde bewezen acht, is het aan die rechter voorbehouden om, binnen de door de wet getrokken grenzen, van het beschikbare materiaal datgene tot bewijs te bezigen wat deze uit het oogpunt van betrouwbaarheid daartoe dienstig voorkomt en terzijde te stellen wat hij voor het bewijs van geen waarde acht. Deze beslissing inzake die selectie en waardering, die - behoudens bijzondere gevallen - geen motivering behoeft, kan in cassatie niet met vrucht worden bestreden. Hetzelfde heeft te gelden in het tegenovergestelde geval dat de rechter op grond van de aan hem voorbehouden selectie en waardering van het bewijsmateriaal tot de slotsom komt dat vrijspraak moet volgen. Hieruit volgt dat het oordeel betreffende het al dan niet bewezen zijn van het tenlastegelegde, met de daartoe gegeven motivering, niet onbegrijpelijk genoemd zal kunnen worden op de grond dat het beschikbare bewijsmateriaal - al dan niet in verband met een andere uitleg van gegevens van feitelijke aard - een andere (bewijs)beslissing toelaat (vgl. HR 4 mei 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO5061, NJ 2004/480)."10.

De Hoge Raad blijft dus bij het standpunt dat de selectie en waardering van het voorhanden bewijsmateriaal ligt bij de rechter die over de feiten oordeelt. Deze selectie en waardering zijn bij uitstek het terrein waarop afwegingen van feitelijke aard de doorslag zullen geven. In cassatie kan slechts op begrijpelijkheid worden getoetst.11.De criteria waaraan getoetst moet worden zijn niet in enigerlei rechtsregel neergelegd.

Toetsing van de overwegingen van het hof aan een "rechtens juist toetsingskader" is dus uitgesloten.

Voorts wijs ik erop dat het Gerechtshof Amsterdam in zijn arrest van 25 juli 2003 weliswaar maatstaven ter beoordeling van de betrouwbaarheid van verklaringen van getuigen heeft geformuleerd, maar zeker niet heeft bedoeld een dwingend toetsingskader te ontwerpen. Dat blijkt al uit de openingszin van de desbetreffende overwegingen, waarin het hof aangeeft dat diverse wegen openstaan voor de beoordeling van de betrouwbaarheid van een afgelegde verklaring. Zo kan er worden gekeken naar overeenkomst of steun voor de verklaring in eerder vastgestelde objectieve feitelijke gegevens of in eerder afgelegde en betrouwbaar te achten verklaringen van anderen. Ook kan worden nagegaan of de te onderzoeken verklaring steun vindt in na die verklaring verzamelde gegevens, op het bestaan waarvan de getuige, wiens verklaring wordt onderzocht, geen invloed heeft kunnen hebben. Tevens kan worden gekeken naar de waarde van hetgeen de getuige overigens heeft verklaard en kan worden getoetst of dat zich verdraagt met andere betrouwbare gegevens. Ten vierde kan worden onderzocht of de verklaring op een zuivere wijze tot stand is gekomen. Heeft de getuige die verklaring uit zichzelf afgelegd of is de inhoud van die verklaring hem (deels) door de verhorende autoriteit aangereikt. Voorts kan onderzocht worden of de verklaring op andere onderdelen steeds consistent is en zich in zoverre verdraagt met andere in het onderzoek naar voren gekomen gegevens. Tot slot noemt het hof de indruk die de getuige maakt bij het afleggen van de verklaring relevant.

Het hof te Amsterdam heeft in zijn arrest van 25 juli 2003 ook gewezen op omstandigheden die het onderzoek naar de betrouwbaarheid van verklaringen bemoeilijken, zoals de publiciteit over de zaak, de informatie die aan de getuige bekend is geworden voordat hij zijn verklaring heeft afgelegd en de mogelijkheid die de getuige heeft gehad om een en ander met elkaar in verband te brengen.

Helder is naar mijn oordeel dat het hof niet heeft beoogd een algemeen toetsingskader te ontwerpen, maar zijn overwegingen heeft toegespitst op de concrete zaak, op de verklaringen die daarin zijn afgelegd en zeker geen dwingend kader heeft willen tekenen.

Het arrest van 7 juli 2011 van het Gerechtshof 's-Gravenhage vertoont dezelfde kenmerken. Het betreft de veroordeling voor oorlogsmisdrijven die zijn begaan in Rwanda. Het hof stelt vast dat het bewijs in belangrijke mate berustte op getuigenverklaringen over wat zich al lange tijd geleden heeft afgespeeld. Ook noemt het hof nog andere kenmerken die speciale aandacht verdienen bij de waardering van de betrouwbaarheid van verklaringen van getuigen. Het wijst erop dat de feiten zich hebben afgespeeld in een ander land en in een samenleving die niet is te vergelijken met de Nederlandse. Het hof moet er ook rekening mee houden dat de getuigen moeite kunnen hebben met oriëntatie in tijd en ruimte. Het hof doet blijken zich ervan bewust te zijn dat herinneringen van getuigen door verschillende factoren kunnen zijn beïnvloed. Het hof noemt het tijdsverloop, de trauma's waarvan de getuigen slachtoffer zijn. Voorts wijdt het hof bijzondere aandacht aan de moeilijkheden waarmee de herkenning door getuigen van een verdachte gepaard kunnen gaan. Met inachtneming van deze bijzonderheden heeft het hof een algemeen toetsingskader gehanteerd ter beoordeling van de verklaringen van getuigen. Het hof heeft zich gebogen over de wijze waarop de verhoren hebben plaatsgevonden en de duur daarvan, omdat deze kenmerken van belang zijn voor de beoordeling van de betrouwbaarheid. Het hof heeft voorts in ogenschouw genomen dat getuigen beïnvloed en bedreigd kunnen zijn geweest door anderen. Het hof is ook nagegaan of de getuigen wellicht andere motieven hebben gehad om verdachte als dader aan te wijzen en heeft doen blijken zich bewust te zijn van de problemen die bij het herkennen van een verdachte een rol kunnen spelen. Vervolgens heeft het hof zich aangesloten bij eerder in de zaak Kouwenhoven gehanteerde criteria ter beoordeling van de betrouwbaarheid van verklaringen. Die beoordeling zal, aldus het hof, (met name) plaatsvinden aan de hand van

– de toetsing aan objectieve informatie of gegevens

– de consistentie van opeenvolgende door de getuige afgelegde verklaringen

– de overeenstemming van die verklaringen met wat andere getuigen hebben verklaard

– de plausibiliteit van de inhoud van de afgelegde verklaringen.

Vervolgens werkt het hof deze criteria nog nader uit.

Ook het Haagse hof heeft zich dus laten leiden door de bijzonderheden van de zaak waarover het had te oordelen en heeft niet beoogd een algemeen geldend toetsingskader te ontwerpen.

Het stond het hof in de zaak die thans aan Uw Raad is voorgelegd dus vrij af te wijken van het specifieke toetsingskader dat in beide genoemde arresten juist met het oog op de beoordeling van die zaken is geschetst. De kaders die beide hoven in de andere zaken hebben uitgetekend zijn zeker niet bedoeld geweest als algemeen geldend stramien, nog daargelaten de vraag of deze hoven daartoe de competentie en bevoegdheid hadden. Het oordeel over de betrouwbaarheid van de verklaringen van [betrokkene 2 en 3] zal in de onderhavige zaak dus slechts op begrijpelijkheid kunnen worden getoetst.

Aan het einde van de schriftuur wordt verwezen naar de dissertatie van mr. M.J. Dubelaar, Betrouwbaar getuigenbewijs 2014, p. 415 e.v. De steller van de schriftuur roept onder aanhaling van dit proefschrift de Hoge Raad op bij te dragen aan de theorievorming door een heldere invulling te geven aan de door de Hoge Raad gehanteerde begrippen en criteria, en aandachtsgebieden te formuleren voor de toetsing en motivering door de feitenrechter. Maar even verder schrijft de auteur van het fraaie proefschrift dat haar bedoeling met deze oproep is om de Hoge Raad ertoe te verleiden meer uit te leggen waarom een bepaalde motivering al dan niet begrijpelijk wordt geoordeeld. Zij wijst meteen ook de beperkingen aan. Het ontwikkelen van een helder toetsingskader vergt dat er min of meer algemene normen kunnen worden geformuleerd, en deze bestaan nu eenmaal niet. Dat maakt het volgens de schrijfster voor de Hoge Raad lastig om een toetsingskader te ontwikkelen dat op alle getuigenverklaringen van toepassing is. Het bouwen van zo een algemeen toetsingskader met betrekking tot de betrouwbaarheid is niet haalbaar. Eerder schreef zij al dat het op basis van de verschillende rechtspsychologische inzichten ontwerpen van een uniform kader, geschikt om alle soorten verklaringen op geloofwaardigheid te toetsen, onbegonnen werk is.12.Er zijn teveel verschillen tussen getuigen en de situaties waarin zij verkeren om zo een algemeen toetsingskader mogelijk te maken. Het maakt een groot verschil voor de wijze van toetsing of de rechter te maken heeft met een getuige die zich vergist of met een getuige die liegt. Maar of het een dan wel het ander – of zelfs een derde mogelijkheid – zich voordoet weet de rechter niet. Voorts heeft de wetenschap van de rechtspsychologie een ander perspectief dan de rechter. De rechtspsycholoog spreekt over grote aantallen, gemiddelden, afwijkingen, terwijl de rechter zich een oordeel moet vormen over de betrouwbaarheid van de individuele verklaring.13.De resultaten van de rechtspsychologie zijn ook niet zomaar één op één voor de rechter toepasbaar.14.De verwachtingen die men koestert ten aanzien van de rechtspsychologie moeten getemperd worden.15.Zekerheid dat de verklaring van een persoon ook overeenkomt met de werkelijkheid is nooit te verkrijgen. Uiteindelijk komt het na een toetsing aan op het vertrouwen dat men heeft in de getuige.16.

De oproep die mr. Dubelaar tot de Hoge Raad richt heeft mijns inziens meer betrekking op de eisen die de Hoge Raad aan de motivering van betrouwbaarheidsoordelen dient te stellen dan op de inhoud van de criteria waaraan de betrouwbaarheid moet worden getoetst. Omdat de ene getuige niet met de andere te vergelijken is en omdat de situatie waarin de ene getuige verkeert anders is dan de situatie waarin een ander zich bevindt, dient de motivering toegesneden te zijn op de individuele kenmerken van zaak en getuige. De betrouwbaarheid van de verklaringen van een jeugdige getuige in een zedenzaak dient op een andere wijze te worden benaderd dan de betrouwbaarheid van verklaringen van de medeverdachte in een fraudezaak. Vandaar dat volgens mij de oproep van de steller van het middel niet in vruchtbare bodem kan vallen. Wel kan de Hoge Raad in deze concrete zaak toetsen of de motivering van het hof om aanvullende eisen te stellen aan het bewijs, omdat de verklaringen van [betrokkene 2 en 3] met grote behoedzaamheid moeten worden benaderd, begrijpelijk is.

Het hof heeft erop gewezen dat [betrokkene 2 en 3] konden beschikken over het strafdossier en over de verklaringen van anderen voordat zij tegenover de Duitse politie hebben verklaard. [betrokkene 3] had bovendien de beschikking over de verklaring van zijn broer. Bovendien hebben de gebroeders pas jaren na de gebeurtenissen hun verklaringen afgelegd en zijn zij in Duitsland eerst gaan verklaren toen hun de mogelijkheden duidelijk werden van artikel 31 van de Duitse Opiumwet. Deze omstandigheden, zo parafraseer ik de overwegingen van het hof, komen de betrouwbaarheid van deze verklaringen niet ten goede. De terughoudendheid in het gebruik van deze verklaringen voor het bewijs brengt het hof ertoe voldoende objectief steunbewijs te verlangen voor de betrokkenheid van verdachte, welk steunbewijs volgens het hof ontbreekt.

De steller van het middel wijst op de verklaringen van [betrokkene 2 en 3] over hun beweegredenen om openheid van zaken te geven en meent dat deze beweegredenen zeer plausibel zijn. Het hof heeft bovendien geen onderscheid gemaakt tussen verklaringen die zijn afgelegd in de Duitse procedure en daarna in Nederland.

Als het hof alleen maar zou mogen twijfelen aan de betrouwbaarheid van verklaringen van getuigen als die twijfel direct gevoed wordt door de inhoud van die verklaringen, bijvoorbeeld wanneer getuigen zelf zeggen dat zij onwaarheid hebben gesproken, zou de vrije waardering van de betrouwbaarheid van het bewijsmateriaal door de rechter onder druk komen te staan. [betrokkene 2 en 3] hebben verklaard dat de toezeggingen van de Duitse autoriteiten niet de belangrijkste reden vormden om een verklaring af te leggen. Niettegenstaande deze uitlatingen van de getuigen stond het aan het hof vrij daaromtrent toch twijfel te hebben. Dat een getuige zegt dat hij naar waarheid verklaart bindt de rechter nog niet. De steller van de schriftuur somt de verklaringen op die de gebroeders in Duitsland onderscheidenlijk in Nederland hebben afgelegd. De twijfel over de Duitse verklaringen kan volgens het middel niet overslaan naar de Nederlandse verklaringen omdat de Nederlandse autoriteiten geen enkele toezegging aan de gebroeders hebben gedaan. Maar dat het hof ook de Nederlandse verklaringen met enige scepsis heeft bezien is niet onbegrijpelijk. Het zou toch een beetje vreemd zijn als een getuige onder ede tegenover de Nederlandse rechter heel anders zou gaan verklaren dan hij eerder in Duitsland heeft gedaan. Dat de verklaringen van de gebroeders volgens een Duitse rechter betrouwbaar zijn verplicht de Nederlandse rechter nog niet dat oordeel te onderschrijven. Natuurlijk is een verklaring die is afgelegd in Duitsland overeenkomstig § 31 Betäubungsmittel-Gesetz (BtMG) niet per definitie onbetrouwbaar, maar omdat de betrouwbaarheid van zo een verklaring nadelig kan worden beïnvloed door datgene waartoe de betrokkene zich verplicht voelt en wat hij in zijn belang acht, rust op de rechter een bijzondere motiveringsplicht als de betrouwbaarheid van zo een verklaring door de verdediging wordt betwist.17.

Dat het hof daarom dus met een zekere omzichtigheid is omgegaan met de verklaringen van [betrokkene 2 en 3] is niet onbegrijpelijk.

Ook de omstandigheid dat de gebroeders voor het afleggen van hun verklaringen kennis hebben genomen van het strafdossier en van de verklaringen van andere getuigen heeft het hof in zijn beschouwingen betrokken. Ook hier geldt weer dat zo een omstandigheid niet per definitie de nadien afgelegde verklaringen onbetrouwbaar maakt, maar wel is de stelling plausibel dat verklaringen die getuigen hebben afgelegd zonder kennis te hebben genomen van feiten en omstandigheden die in andere bronnen zijn vervat minder risico opleveren wat betreft de mogelijke beïnvloeding door bekendheid met zulke feiten en omstandigheden dan in het geval waarin de getuigen daar wél kennis van hebben kunnen nemen. Het hof is ervan uitgegaan dat de gebroeders konden beschikken over het complete strafdossier zoals dat in Duitsland voorlag. De klacht dat het hof zich niet heeft uitgelaten over de verklaringen waarover de gebroeders konden beschikken alvorens zelf te gaan verklaren mist dus feitelijke grondslag.

Het middel keert zich ook tegen de overwegingen van het hof over het tijdsverloop. Dat het hof niets heeft vastgesteld over de data van de verschillende hasjtransporten en hasjdiefstallen lijkt mij niet zo relevant, nu de overwegingen van het hof betrekking hebben op de inhoud van de tenlastelegging, waarin is opgenomen als tijdsaanduiding van het begaan der feiten tijdstippen in of omstreeks periodes tussen 1 april 2000 en 30 september 2001.

Inderdaad heeft het hof de verklaringen van de gebroeders kunnen toetsen door hen als getuigen ter terechtzitting in hoger beroep van 4 juli 2013 te horen. Dat heeft het hof kennelijk niet tot het oordeel gebracht dat extra eisen aan de bewijsvoering gelet op de betrouwbaarheid daarvan achterwege konden blijven. Dat de verdediging ook de gelegenheid heeft gehad om deze getuigen ter terechtzitting in eerste aanleg en in hoger beroep te ondervragen maakt nog niet dat de verklaringen die deze getuigen ter terechtzitting hebben afgelegd dus ook betrouwbaar zijn. Het hof heeft objectief steunbewijs verlangd, maar niet omdat de wet of rechtspraak van de Hoge Raad dit eist, maar omdat aldus de verklaringen van [betrokkene 2 en 3] ondersteuning zouden kunnen vinden. Het hof heeft, anders dan de rechtbank, gemeend dat de wellicht bestaande ondersteuning door ander bewijsmateriaal ontoereikend was. Het hof heeft er dus anders over gedacht dan de rechtbank. Gelet op de feitelijke aard van de toetsing van de betrouwbaarheid van voorhanden bewijsmateriaal kan het inderdaad gebeuren dat de ene rechter bewijsmateriaal terzijde legt en de andere, niet door dezelfde twijfel over de betrouwbaarheid ervan bevangen, een andere keuze maakt.

Hoewel ik mij zeer goed kan voorstellen dat het hof zich wel zou hebben aangesloten bij de oordelen van de rechtbank, is dat nu eenmaal niet het geval geweest. Dat andere rechters minder geneigd zouden zijn om zo terughoudend te toetsen als het hof heeft gedaan neemt niet weg dat de afwegingen van het hof niet onbegrijpelijk zijn.

Het middel faalt.

6. De vraag is nu waartoe de gegrondbevinding van het eerste middel leidt. Uit de overwegingen van het hof maak ik op dat de verklaringen van [betrokkene 2 en 3] de kurk vormen waarop een veroordeling van verdachte zou moeten drijven. Dat geldt ook voor de onderdelen van de tenlastelegging ten aanzien waarvan het hof ten onrechte heeft aangenomen dat het vervolgingsrecht van het OM verjaard zou zijn. Dat betekent dat een nieuwe feitelijke behandeling wegens gegrondbevinding van het eerste middel zinloos is als de verklaringen van [betrokkene 2 en 3] onvoldoende betrouwbaar worden geoordeeld om tot het bewijs te kunnen bijdragen.

7. Het tweede middel faalt. Het eerste middel is terecht voorgesteld, maar dit zal gelet op het lot van het tweede middel niet tot vernietiging behoren te leiden.

8. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden