HR, 25-03-2008, nr. 01163/07

Art. 6 EVRM, ‘impartial tribunal’. De bestreden uitspraak is mede gewezen door een raadsheer die bij de behandeling van de zaak van de mededader door de Rb als OvJ is opgetreden. Bij de beoordeling van een beroep op het ontbreken van onpartijdigheid van de rechter i.d.z.v. art. 6.1 EVRM dient voorop te staan dat een rechter uit hoofde van zijn aanstelling moet worden vermoed onpartijdig te zijn, tenzij zich uitzonderlijke omstandigheden voordoen die zwaarwegende aanwijzingen opleveren voor het oordeel dat hij jegens de verdachte een vooringenomenheid koestert, althans dat de bij de verdachte dienaangaande bestaande vrees objectief gerechtvaardigd is. Een algemene regel aan de hand waarvan kan worden beoordeeld of sprake is van uitzonderlijke omstandigheden als voormeld, valt niet te geven. Wel wijst de HR op EHRM 15-12-05 (Kyprianou tegen Cyprus). De betrokkenheid van de raadsheer als OvJ bij de strafzaak van de mededader levert een uitzonderlijke omstandigheid op als hiervoor bedoeld. De klacht dat i.c. niet is voldaan aan het vereiste van berechting door een onpartijdig gerecht i.d.z.v. art. 6.1 EVRM is dus gegrond. CAG: anders.

Griffienr. 01163/07

Mr Wortel

Zitting:11 december 2007 (bij vervroeging)

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. Dit cassatieberoep betreft een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam waarbij verzoeker in het door het Openbaar Ministerie ingestelde hoger beroep, voor zover de zaak daardoor aan het oordeel van het Hof was onderworpen, wegens

(1 primair en 2) "de voortgezette handeling van: poging tot zware mishandeling en diefstal, voorafgegaan en vergezeld van geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en gemakkelijk te maken, terwijl het feit wordt gepleegd door twee of meer verenigde personen" en (4) "opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2, onder C, van de Opiumwet gegeven verbod" is veroordeeld tot gevangenisstraf voor de duur van vier jaren.

2. Namens verzoeker hebben mrs G.P. Hamer en B.P. de Boer, advocaten te Amsterdam, een schriftuur houdende cassatieklachten ingediend.

3. In het eerste middel wordt erover geklaagd dat verzoeker geen eerlijk proces heeft gehad omdat er bij de berechting in hoger beroep geen sprake is geweest van een "impartial tribunal", alles in de zin van art. 6 EVRM.

Het bezwaar wordt aangevoerd dat één van de raadsheren die de kamer van het Hof vormden enkele jaren tevoren ter terechtzitting van de Amsterdamse Rechtbank als officier van justitie is opgetreden bij de berechting van een mededader, terwijl in beide zaken de bewezenverklaring inhoudt dat verzoeker en die mededader de feiten tezamen hebben gepleegd en de betreffende raadsheer, toen hij nog officier van justitie was, een naaste collega was (in dezelfde afdeling van het arrondissementsparket) van de officier van justitie die leiding gaf aan het vooronderzoek.

4. Over de aldus samengevatte (processuele) feiten kan geen onzekerheid bestaan. Ik hoef daar verder niet op in te gaan: het staat wel vast dat deze zaak en die zaak tegen de mededader betrekking hebben op hetzelfde feitencomplex, en de beide verdachten als medeplegers zijn veroordeeld (het betreft in deze zaak vanzelfsprekend de onder 1 primair en 2 bewezen verklaarde feiten).

5. Opmerking verdient dat het Hof zijn onderzoek in de zaak tegen verzoeker heeft geopend ter terechtzitting van 21 september 2004, op welke zitting de raadsman een kopie heeft overgelegd van het proces-verbaal van de terechtzitting van de Rechtbank waarop de zaak tegen de mededader [medeverdachte] is behandeld. Uiteraard is in het op deze terechtzitting overgelegde (kopie-) proces-verbaal te vinden wie bij de behandeling van de zaak tegen [medeverdachte] als officier van justitie fungeerde. Overigens was het Hof tijdens die zitting van 21 september 2004 anders samengesteld, en maakte de bestreffende raadsheer, mr D, nog geen deel van de kamer uit.

Er is nog een terechtzitting geweest op 21 december 2004, bij welke gelegenheid het Hof een getuige heeft gehoord, maar het onderzoek vervolgens opnieuw moest aanhouden omdat de andere opgeroepen getuige ([medeverdachte]) niet was verschenen.

Bij de hervatting van het onderzoek, op 12 april 2006, zat het Hof in de samenstelling waarin het arrest heeft gewezen. Vanaf dat moment (er is nog een zitting geweest op 26 april 2006) zat mr D dus in de kamer. Men moet aannemen dat die kamer kennis had genomen van het op de eerdere zitting overgelegde (kopie-) proces-verbaal, zodat het Hof zich ervan bewust was dat mr D daarin als officier van justitie is genoemd. Ook zonder dat bijgevoegde proces-verbaal zou mr D zich allicht nog hebben herinnerd dat hij een kleine drie jaar tevoren in de zaak tegen de mededader als zittingsofficier was opgetreden.

6. In cassatie zal er daarom vanuit moeten worden gegaan dat mr D en zijn kamergenoten er bewust voor hebben gekozen de zaak in deze samenstelling verder te behandelen en af te doen, zodat het Hof klaarblijkelijk heeft geoordeeld dat mr D's bemoeienis met de zaak tegen de mededader in de vorige instantie hem niet behoeft te verhinderen aan de berechting van verzoeker in hoger beroep deel te nemen.

7. Dat wordt in de toelichting op het middel omstandig aangevochten met verwijzing naar Haagse en uiteraard ook Straatsburgse jurisprudentie.

8. Bij beoordeling van deze klacht moet een uitgangspunt vooropgesteld worden dat inmiddels zó vaak in precies dezelfde bewoordingen is herhaald dat het saai begint te worden. Het belang daarvan is er echter niet minder om: een rechter moet uit hoofde van zijn aanstelling worden vermoed onpartijdig te zijn, tenzij zich een uitzonderlijke omstandigheid voordoet die een zwaarwegende aanwijzing oplevert dat de desbetreffende rechter een vooringenomenheid jegens de verdachte koestert, althans de vrees van de verdachte voor zulke vooringenomenheid gerechtvaardigd is.

9. De gedachte is dat de professionaliteit van een rechterlijk ambtenaar meebrengt dat hij goed in staat is elke zaak op z'n eigen mérites te beoordelen, en dat hij zich los kan maken van indrukken, twijfels en overtuigingen die bij de behandeling van andere zaken tegen andere verdachten zijn ontstaan, zelfs indien die zaken om hetzelfde feitencomplex gingen. Op de keper beschouwd zijn beslissingen in afzonderlijk behandelde strafzaken namelijk nooit volledig identiek. De afweging is steeds afhankelijk van de specifieke belangen van degene die op dat moment terechtstaat, in het licht van hetgeen hem in die bepaalde zaak wordt verweten. Zoals de Hoge Raad meermalen heeft toegelicht "Het behoort immers tot de normale, wettelijke taak van de rechter die heeft te beslissen omtrent de in art. 348 en 350 Sv vermelde vragen, daarbij slechts te oordelen op de grondslag van hetgeen aan de verdachte is ten laste gelegd en naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting dienaangaande, en daarbij hetgeen hij heeft beslist in andere zaken tegen andere verdachten buiten beschouwing te laten", vgl HR NJ 1998, 514, één van de zaken waarbij de inzet was of dezelfde rechters zich bij achtereenvolgende gelegenheden mogen bezighouden met het berechten van verschillende personen die een criminele organisatie hebben gevormd, althans herhaaldelijk misdrijven hebben medegepleegd.

10. Het gaat evenwel niet alleen om concrete aanwijzingen dat het daadwerkelijk aan deze professionele distantie heeft ontbroken. Ook de schijn van gebrek aan onbevangenheid dient vermeden te worden. Voor zover de Straatsburgse jurisprudentie ten aanzien van dit onderwerp iets aan de nationale rechtspraak toevoegt, is het naar mijn inzicht met name de nadruk op de noodzaak ook de schijn van vooringenomenheid te vermijden, vgl EHRM NJ 2007, 536. Daarbij komt het er natuurlijk op aan te bepalen wat in dit verband precies verstaan moet worden onder "appréhensions objectivement justifiées" of "objectief gerechtvaardigde vrees". Dat valt uit de casuïstiek van het EHRM nog niet zo gemakkelijk af te leiden. Aanvankelijk leek het EHRM onder een 'subjectief' gebrek aan onpartijdigheid te verstaan een reeds gedane uitspraak of reeds genomen beslissing waaruit een overtuiging spreekt ten aanzien van de schuld van de degene die nadien moet worden berecht, of ten aanzien van de ernst van het aan hem te maken verwijt, vgl. EHRM NJ 1990, 627 (Hauschildt). Onder 'objectieve' vrees voor vooringenomenheid werd daartegenover verstaan "certains faits vérifiables, indépendamment de la conduite personelle du juge" of "ascertainable facts, quite apart from the judge's personal conduct", vgl ook het zojuist genoemde EHRM NJ 2007, 536. Laatstgenoemde uitspraak is in dit verband evenwel verwarrend omdat het EHRM in die zaak vaststelde dat over de subjectieve onbevangenheid niet werd geklaagd, en vervolgens een "crainte d'un manque d'impartialité" afleidde uit de omstandigheid dat de betreffende rechters reeds uitspraak hadden gedaan op een beklag tegen (voortduren van) inbeslagneming, waarbij het EHRM met name belang toekende aan de gronden waarop het beklag was afgewezen. Terzijde opmerkend dat de gekozen formulering doet vermoeden dat voor het EHRM ook wezenlijk was dat de complete kamer van drie rechters eerder over het beklag had geoordeeld (zodat de kwestie misschien anders was beoordeeld als er op de hoofdzaak één of twee 'verse' rechters hadden gezeten), stel ik vast dat in deze recente uitspraak van het EHRM een objectief gebrek aan onbevangenheid lijkt te zijn afgeleid uit het eerder gegeven oordeel. Volgens EHRM NJ 1990, 627 zou dat juist als subjectieve uiting van vooringenomenheid zijn aangemerkt.

11. Ook opmerkelijk is dat het EHRM voorheen geen probleem zag in een rechter die zich eerder had uitgelaten over het voortduren van het voorarrest, ook al gaat het daarbij om een voorlopig oordeel over de ernst van de verdenking (bijvoorbeeld EHRM NJ 1993, 650). In EHRM NJ 2007, 536 is nu de (objectieve) schijn van vooringenomenheid afgeleid uit een eerder oordeel over de gronden voor (voortduren van) justitieel beslag, en ook daarbij ging het om een - naar zijn aard voorlopig - oordeel over de zwaarte van de verdenking.

Alles hangt natuurlijk altijd af van de feiten, ook (en juist) in Straatsburg. Het is denkbaar dat de Luxemburgse rechters wier optreden in EHRM NJ 2007, 536 werd gedesavoueerd zich bij hun beslissing op het verzoek om teruggave (van de automobiel die was inbeslaggenomen omdat de verdachte daar tijdens een ontzegging van de rijbevoegdheid in had gereden) in ongewoon harde bewoordingen hebben uitgelaten over het gedrag van de klager/verdachte. Niettemin valt mij op dat het EHRM zijn voorheen gehanteerde, vrij duidelijke onderscheid tussen subjectief (inhoud van een eerder gegeven beslissing) en objectief (gelet op de persoon van de rechter, los van zijn eerdere bemoeienis met de zaak) lijkt te hebben prijsgegeven. Als men hieruit inderdaad moet begrijpen dat het EHRM zijn toetsingscriteria aan het herzien is, moet ik bekennen dat ik geen idee heb waar dit college heen wil. Zo ben ik benieuwd of deze recente beslissing repercussies zal hebben voor de rechters die in het vooronderzoek hebben beslist over het voortduren van de voorlopige hechtenis (waaronder vele verdachten toch zwaarder zullen tuchten dan onder het justitieel beslag) en ook of nu nog enige betekenis overblijft voor EHRM NJ 1998, 184 (de rechters die bij verstek veroordeelden mogen ook in het daartegen ingestelde verzet rechtdoen, in aanmerking genomen dat zij volgens hun nationale wet op geen enkele wijze aan hun eerdere verstekvonnis gebonden zijn).

12. Hoe de verhouding tussen 'subjectieve toets' en 'objectieve toets' ook zij (of worden zal), in de benadering van het EHRM kan een gebrek aan onbevangenheid blijken uit hetzij eerdere uitspraken of beslissingen van de rechter, hetzij de met zijn persoon samenhangende omstandigheden.

13. Wat de eerdere uitspraken/beslissingen betreft is de constante in de rechtspraak van het EHRM dat die rechtstreeks betrekking moeten hebben op de thans te berechten verdachte. Slechts indien zulke eerdere uitspraken/beslissingen inhouden dat de rechter zich bij de eerdere gelegenheid al een oordeel heeft gevormd over de (bewijsbare) betrokkenheid van de verdachte bij het hem tenlastegelegde, of over het verwijt dat hem ter zake gemaakt moet worden, diskwalificeren zij de betreffende rechter voor latere deelneming aan het berechten van die verdachte (vgl EHRM NJ 1998, 185). Andere uitspraken/beslissingen die de rechter eerder heeft gedaan/genomen tasten zijn veronderstelde onbevangenheid niet aan, ook al hebben zij op de één of andere wijze betrekking op de feitelijke of juridische achtergrond van het aan de verdachte gemaakte verwijt, zoals het geval is bij de voorafgaande berechting van mededaders.

14. Wat de met de persoon van de rechter samenhangende omstandigheden betreft zal gedacht moeten worden aan omstandigheden die de schijn kunnen wekken dat diens oordeelsvorming niet uitsluitend wordt bepaald door het partijdebat en de gedingstukken. In dit verband zijn te noemen EHRM NJ 2007, 303 (lid van de hoogste bestuursrechter was kandidaat voor een leidinggevende positie bij het ministerie dat zich in het geding moest verantwoorden), EHRM NJ 2004, 15 (de adviserende taak van de Nederlandse Raad van State diskwalificeert hem niet zonder meer als hoogste bestuursrechter, maar het EHRM vindt het allemaal niet zo vanzelfsprekend als de Nederlandse regering) en EHRM 26 september 2007, Appl. No. 32263/03 (lid van het hoogste college had partijen moeten informeren over een voorval in de privé-sfeer waarbij hij in conflict was geraakt met - een orgaan van - de instelling wier handelen aan zijn oordeel was onderworpen).

15. De Nederlandse rechtspraak volgt - niet verbazend - dezelfde lijn, zij het dat er bij mijn weten slechts één zaak is waarin de Hoge Raad een objectieve, aan de persoon van de rechter verbonden, schijn van gebrek aan onbevangenheid heeft aangenomen. Alle andere Nederlandse uitspraken die ik vond hebben betrekking op (de schijn van) vooringenomenheid wegens eerdere beslissingen in de brede context van de procedure, al dan niet met toepassing van art. 268 lid 2 Sr. Buiten het toepassingsgebied van art. 268, tweede lid Sr wordt maar zelden aangenomen dat eerdere beslissingen de schijn van vooringenomenheid kunnen wekken. Over het algemeen is de eerdere betrokkenheid bij de berechting van mededaders geen probleem (HR NJ 1992, 676, HR NJ 1996, 644), ook niet indien de als laatste te berechten verdachte in het reeds gewezen vonnis met zoveel woorden als mededader is genoemd (vgl ook HR 31 oktober 2000, LJN AA7956 en HR NJ 2004, 498).

16. Terzijde merk ik op dat deze jurisprudentiële lijn voor de strafrechtelijke praktijk van niet te onderschatten belang is. Bij een ander uitgangspunt zouden rechtbanken en hoven acuut in de problemen komen met strafzaken waarin het Openbaar Ministerie art. 140 Sr van stal heeft gehaald of waarin sprake is van (herhaald) mededaderschap (zoals in HR NJ 1996, 752). Zou worden aangenomen dat een rechter die eenmaal op zo'n zaak heeft gezeten zich verre moet houden van de berechting van andere betrokkenen bij hetzelfde feitencomplex, dan zou kostbare dossierkennis onbenut blijven en de rechterlijke macht bovendien genoopt zijn een omslachtig systeem van confraternele bijstand op touw te zetten.

17. Er is echter een grens. Die wordt overschreden indien blijkt dat de betreffende rechter(s) zich bij de eerdere gelegenheid nadrukkelijk heeft (hebben) uitgelaten over de betrouwbaarheid/geloofwaardigheid van degene die als laatste terechtstaat, vgl HR NJ 1998, 187. Daarbij past overigens de kanttekening dat de Hoge Raad zijn beslissing baseerde op een samenval van bijzonderheden. In dit arrest is benadrukt dat het in de eerdere zaak reeds gegeven bewijsoordeel een verklaring betrof waarop de verdachte was teruggekomen, stellende dat zijn (ook voor de mededaders belastende) verklaring slechts door intimidatie of manipulatie van de politie op papier was gekomen. Deze uitspraak kan in verband worden gebracht met HR NJ 2005, 241: het eerder gegeven oordeel over de geloofwaardigheid van verdachtes ontkenning berustte op de waardering van ander, technisch bewijs, en daarom kan erop worden vertrouwd dat dezelfde rechters die afweging volledig opnieuw zullen willen maken.

18. De ene zaak uit de Nederlandse jurisprudentie waarin de achtergrond van de rechter doorslaggevend werd geacht wordt in de toelichting op het middel uiteraard uitgebreid aangehaald. Het gaat om HR NJ 2000, 335 betreffende de rechter (rechter-plaatsvervanger) in de Bossche Rechtbank H. die tevens officier van justitie in Utrecht was, en in die laatste hoedanigheid een naaste collega van de openbare aanklager Ten H. Die was enige tijd tevoren overgeplaatst van Den Bosch naar Utrecht, maar had in Den Bosch nog enkele zaken afgerond. Dat betrof juist de zaken waarop haar Utrechtse collega als rechter zat.

De Hoge Raad oordeelde dat

"gelet op de hiervoor omschreven betrokkenheid van mr [Ten H.] als officier van justitie bij beide zaken [...] de omstandigheid dat de rechter mr [H] evenals mr [Ten H] ten tijde van de berechting van de zaken in eerste aanleg als officier van justitie deel uitmaakte van het Arrondissementsparket te Utrecht een uitzonderlijke omstandigheid [oplevert] als hiervoor [...] bedoeld"

waarin met "uitzonderlijke omstandigheid" uiteraard is gedoeld op de uitzonderlijke omstandigheid waarin het vermoeden van een professionele, onbevangen taakvervulling moet wijken, althans naar objectieve maatstaven vrees kan bestaan voor een zekere vooringenomenheid.

De betrokkenheid van officier van justitie Ten H bij de betreffende zaken is in de voorgaande overwegingen van de Hoge Raad niet nader omschreven. Daarin is slechts vastgesteld dat mr Ten H. als officier van justitie bemoeienis met die zaken heeft gehad. Men moet dus aannemen dat de standplaats bepalend werd geacht: degene die naast aanklager ook (plaatsvervangend) rechter is zal in de laatste hoedanigheid nooit mogen zitten op een zaak waarin een officier van justitie is opgetreden die (letterlijk) in hetzelfde parket zit.

19. In stilte vraag ik mij overigens af of hiermee geen schijnzekerheid wordt geboden. Iedere officier van justitie is van rechtswege in alle andere arrondissementen plaatsvervangend officier van justitie, en die bepaling benut het Openbaar Ministerie door een aantal taken door landelijk opererende afdelingen te laten verrichten. Bovendien is 'rechtshulp' tussen de arrondissementsparketten zo oud als de weg naar Kralingen, zodat het me niet bijster realistisch lijkt om aan te nemen dat het "collusiegevaar" bij een OvJ/rechter-plaatsvervanger beperkt is tot de contacten met collega-OvJ's die in hetzelfde parket zijn aangesteld.

20. Terugkerend naar het nu te beoordelen middel, volgt uit de zojuist besproken jurisprudentie dat mr D terecht heeft aangenomen dat het hem vrijstond verzoeker te berechten. Voor zover men het vroegere optreden van mr D als zittingsofficier op één lijn zou willen stellen met dat van een rechter moet worden vastgesteld dat mr D zich bij die gelegenheid niet heeft uitgelaten over de betrouwbaarheid of geloofwaardigheid van verzoeker. Dat blijkt althans niet uit het zittingsp-v van de Rechtbank dat bij de stukken van deze zaak is gevoegd.

Daarnaast had mr D, toen hij deelnam aan de berechting van verzoeker in hoger beroep, definitief de overstap naar de zittende magistratuur gemaakt. Met het Openbaar Ministerie had hij dus op dat moment geen functionele banden meer die naar (min of meer) objectieve maatstaven het vermoeden konden wekken dat mr D's oordeelsvorming werd beïnvloed door andere factoren dan de stukken van dit geding en het debat dat in deze zaak ter terechtzitting is gevoerd. De verwijzing naar HR NJ 2000, 335 gaat eenvoudigweg niet op.

21. Het laatste had ook met veel minder woorden vastgesteld kunnen worden. Deze uitvoerige beschouwingen heb ik mij veroorloofd omdat dit middel wil verleiden tot een uitermate onpraktische benadering. Zo de stellers ervan van oordeel zijn dat er met (voormalige) leden van het Openbaar Ministerie iets aan de hand is waardoor men die lieden beter niet kan vertrouwen, nodig ik hen gaarne uit om dat klip en klaar te zeggen. En uiteraard terstond met krachtige argumenten te onderbouwen. Doch als we het er over eens kunnen zijn dat de professionele integriteit van leden van het Openbaar Ministerie geen punt van discussie is, dan zou de in dit middel gekozen zienswijze net zo hard gelden voor ex-advocaten. In de beide beroepsgroepen worden regelmatig gewaardeerde rechters gevonden, maar het slagen van dit middel zou impliceren dat een uit de advocatuur afkomstige rechter zich tot in lengte van jaren verre moet houden van elke zaak waarin een voormalige kantoorgenoot de verdediging van één van de (mede)verdachten heeft gevoerd, net zoals elke uit het Openbaar Ministerie afkomstige rechter zich zou moeten verschonen zodra hij bemerkt dat een voormalige naaste collega enige bemoeienis met de zaak heeft gehad.

22. Ik hoor de kamer- en sectorvoorzitters al grommen. En terecht, want deze benadering zou geen redelijk doel dienen. Als een ex-advocaat of een voormalige officier van justitie de overstap heeft gemaakt, en definitief is gaan 'zitten', verkeert hij in precies dezelfde positie als de rechter die ooit om een andere reden bij de zaak betrokken was. Bijvoorbeeld de faillissements R-C die vervolgens als voorzitter van de strafkamer de failliet wegens bankbreuk mag berechten, vgl HR NJ 1993, 58. Of de rechter die over een ontnemingsvordering mag oordelen terwijl hij in de onderliggende strafzaak al een veroordeling heeft uitgesproken, vgl HR NJ 1998, 90.

23. Na de definitieve overstap naar de zittende magistratuur moet, met andere woorden, onverkort worden uitgegaan van het hiervóór, onder 8, genoemde vermoeden, en vormt de voorheen bestaande verbinding met ex-collega's die uit hoofde van hun functie belang kunnen hebben bij een bepaalde afloop van de zaak geen reden meer om van die veronderstelling af te wijken, tenzij zich uitzonderlijke omstandigheden zouden voordoen die er op wijzen dat de betreffende rechter heeft toegelaten dat er buiten de zittingszaal, door anderen dan de procespartijen, invloed op zijn oordeelsvorming werd uitgeoefend.

24. Het middel faalt.

25. In het tweede middel wordt er over geklaagd dat is verzuimd de in art. 359, tweede lid, Sv vereiste, afzonderlijk gemotiveerde, beslissing te geven op een verweer betreffende de betrouwbaarheid van de verklaringen van een getuige/mededader.

26. Het betreffende verweer hield in dat de verklaringen van deze getuige inhoudelijk inconsistent of onaannemelijk zijn, of onverenigbaar met ander bewijsmateriaal (andere verklaringen), de getuige bij verschillende gelegenheden verklaringen van telkens andere strekking heeft afgelegd, en er nog andere redenen zijn om aan de waarheidsgetrouwheid van de verklaringen van deze getuige te twijfelen.

Zo een verweer, dat niet raakt aan gebreken in de totstandkoming van het bewijsmiddel of aan de deskundige grondslag van de in het bewijsmiddel neergelegde waarnemingen, doch uitsluitend betrekking heeft op de waarachtigheid en overtuigende kracht van de in het bewijsmiddel vervatte verklaring, kan een genoegzame weerlegging vinden in de selectie van bewijsmiddelen zodat het geen afzonderlijk gemotiveerde verwerping behoeft.

Het middel faalt.

27. In het derde middel wordt er over geklaagd dat is verzuimd de in art. 359, tweede lid, Sv vereiste, afzonderlijk gemotiveerde, beslissing te geven op een door of namens verzoeker gegeven andere lezing van de uit de stukken blijkende feiten, waarbij is betoogd dat er in het vooronderzoek verklaringen zijn afgelegd die verzoeker een alibi verschaffen.

28. Ook dit verweer had uitsluitend betrekking op de waardering van de door diverse personen en bij verschillende gelegenheden afgelegde verklaringen, zodat het een genoegzame weerlegging kon vinden in de selectie van bewijsmiddelen en dus geen afzonderlijk gemotiveerde verwerping behoefde.

Het middel faalt

29. Het vierde middel klaagt over schending van de in art. 6, eerste lid, EVRM gewaarborgde redelijke termijn bij de behandeling van dit cassatieberoep doordat de gedingstukken te laat naar de Hoge Raad zijn toegezonden.

30. Aangezien het beroep is ingesteld op 15 mei 2006, terwijl de gedingstukken op 20 april 2007, derhalve ongeveer elf maanden later, bij de Hoge Raad zijn binnengekomen is de klacht terecht opgeworpen.

Strafvermindering zal het gevolg moeten zijn, doch om de opgelopen vertraging nog zo veel mogelijk te beperken wordt deze conclusie bij vervroeging genomen.

31. In elk geval het tweede en het derde middel lenen zich voor afdoening met de in art. 81 RO bedoelde korte motivering.

32. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak doch uitsluitend ten aanzien van de opgelegde straf, vermindering van die straf in verband met het overschrijden van de redelijke termijn voor behandeling van dit cassatieberoep, en verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden,

Uitspraak 25‑03‑2008

Inhoudsindicatie

25 maart 2008

Strafkamer

nr. 01163/07

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam, van 10 mei 2006, nummer 23/000214-04, in de strafzaak tegen:

[verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1974, wonende te [woonplaats].

1. De bestreden uitspraak

Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis van de Rechtbank te Amsterdam van 9 oktober 2003 - voor zover aan 's Hofs oordeel onderworpen - de verdachte ter zake van 1. en 2. opleverende "de voortgezette handeling van poging tot zware mishandeling en diefstal, voorafgegaan en vergezeld van geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en gemakkelijk te maken, terwijl het feit wordt gepleegd door twee of meer verenigde personen" en 4. "opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2, onder C, van de Opiumwet gegeven verbod" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vier jaren.

2. Geding in cassatie

2.1. Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze hebben mr. G.P. Hamer en mr. B.P. de Boer, beiden advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Wortel heeft geconcludeerd dat de Hoge Raad de bestreden uitspraak zal vernietigen, doch uitsluitend ten aanzien van de opgelegde straf, die straf zal verminderen en het beroep voor het overige zal verwerpen.

2.2. De Hoge Raad heeft kennisgenomen van het schriftelijk commentaar van de raadslieden op de conclusie van de Advocaat-Generaal.

3. Beoordeling van het eerste middel

3.1. Het middel behelst de klacht dat de verdachte in hoger beroep is veroordeeld door een gerecht dat niet voldeed aan het vereiste van een "impartial tribunal" in de zin van art. 6, eerste lid, EVRM.

3.2. In cassatie moet van het volgende worden uitgegaan.

(i) De verdachte is bij het bestreden arrest veroordeeld ter zake van onder meer de voortgezette handeling van poging tot zware mishandeling en diefstal, voorafgegaan en vergezeld van geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en gemakkelijk te maken, terwijl het feit wordt gepleegd door twee of meer verenigde personen, begaan op 4 augustus 2002 te Amsterdam ten aanzien van [slachtoffer]. Uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid dat het Hof [medeverdachte] als mededader heeft aangemerkt.

(ii) De bestreden uitspraak is mede gewezen door mr. L.A.J. Dun.

(iii) De mededader [medeverdachte] is bij vonnis van 17 juli 2003 door de Rechtbank te Amsterdam veroordeeld ter zake van de voortgezette handeling van het medeplegen van poging tot doodslag en diefstal, voorafgegaan en vergezeld van geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en gemakkelijk te maken terwijl het feit wordt gepleegd door twee of meer verenigde personen, begaan op 4 augustus 2002 te Amsterdam ten aanzien van [slachtoffer].

(iv) Bij de behandeling van de zaak door het Hof is door de verdediging een proces-verbaal overgelegd waaruit blijkt dat bij de behandeling van de zaak van de mededader [medeverdachte] door de Rechtbank het Openbaar Ministerie werd vertegenwoordigd door mr. Dun, voornoemd.

3.3. De Hoge Raad stelt het volgende voorop. Bij de beoordeling van een beroep op het ontbreken van onpartijdigheid van de rechter in de zin van art. 6, eerste lid, EVRM dient voorop te staan dat een rechter uit hoofde van zijn aanstelling moet worden vermoed onpartijdig te zijn, tenzij zich uitzonderlijke omstandigheden voordoen die zwaarwegende aanwijzingen opleveren voor het oordeel dat hij jegens de verdachte een vooringenomenheid koestert, althans dat de bij de verdachte dienaangaande bestaande vrees objectief gerechtvaardigd is.

Een algemene regel aan de hand waarvan kan worden beoordeeld of sprake is van uitzonderlijke omstandigheden als voormeld, valt niet te geven. Wel kan worden gewezen op EHRM 15 december 2005, nr. 73797/01 (Kyprianou tegen Cyprus).

In die zaak overwoog het Europese Hof voor de rechten van de mens onder meer:

"121. An analysis of the Court's case-law discloses two possible situations in which the question of a lack of judicial impartiality arises. The first is functional in nature: where the judge's personal conduct is not at all impugned, but where for instance the exercise of different functions within the judicial process by the same person (see the Piersack v. Belgium case, cited above), or hierarchical or other links with another actor in the proceedings (see court martial cases, for example Grieves v. the United Kingdom, cited above, and Miller and Others v. the United Kingdom, nos. 45825/99, 45826/99 and 45827/99, 26 October 2004), objectively justify misgivings as to the impartiality of the tribunal, which thus fails to meet the Convention standard under the objective test (see paragraph 118 above). The second is of a personal character and derives from the conduct of the judges in a given case. In terms of the objective test, such conduct may be sufficient to ground legitimate and objectively justified apprehensions as in the above-mentioned Buscemi case, but it may also be of such a nature as to raise an issue under the subjective test (for example the Lavents case, cited above) and even disclose personal bias. In this context, therefore, whether a case falls to be dealt with under one test or the other, or both, will depend on the particular facts of the contested conduct."

3.4. De betrokkenheid van mr. Dun als officier van justitie bij de strafzaak van de mededader [medeverdachte] levert een uitzonderlijke omstandigheid op als hiervoor onder 3.3 bedoeld. De klacht dat te dezen niet is voldaan aan het vereiste van berechting door een onpartijdig gerecht in de zin van art. 6, eerste lid, EVRM, is dus gegrond.

4. Beoordeling van het vierde middel

4.1. Het middel behelst de klacht dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM in de cassatiefase is overschreden.

4.2. De verdachte heeft op 15 mei 2006 beroep in cassatie ingesteld. De stukken zijn op 20 april 2007 ter griffie van de Hoge Raad binnengekomen. Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Het middel is dus terecht voorgesteld. De rechter naar wie de zaak zal worden teruggewezen zal in geval van strafoplegging die overschrijding daarbij dienen te betrekken.

5. Slotsom

Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven, de overige middelen geen bespreking behoeven en als volgt moet worden beslist.

6. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt de bestreden uitspraak;

verwijst de zaak naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

Dit arrest is gewezen door de vice-president G.J.M. Corstens als voorzitter, en de raadsheren A.J.A. van Dorst, J.W. Ilsink, W.M.E. Thomassen en H.A.G. Splinter-van Kan, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 25 maart 2008.

Beroepschrift 06‑07‑2007

De Hoge Raad der Nederlanden

te 's‑Gravenhage

griffienummer: 01163/07

SCHRIFTUUR IN CASSATIE

Datum betekening: 10 mei 2007

Geacht College,

Ondergetekenden,

mr G.P. Hamer en mr B.P. de Boer, advocaten te Amsterdam,

kantoorhoudende te Amsterdam aan het Van der Helstplein 3, Cleerdin & Hamer Advocaten, (Postbus 51143, 1007 EC),

die in deze zaak bijzonderlijk gevolmachtigd zijn door rekwirant in cassatie:

de heer [verdachte],

geboren op [geboortedatum] 1974 te [geboorteplaats] ([geboorteland]),

thans zonder vaste woon- of verblijfplaats in Nederland,

hebben hierbij de eer aan uw College te doen toekomen een schriftuur in cassatie ten vervolge op het tijdig ingestelde beroep in cassatie tegen het arrest, alsmede de tussenarresten van het Gerechtshof te Amsterdam, gewezen tegen rekwirant in de zaak met parketnummer 23/000214-04.

In deze zaak heeft het Gerechtshof Amsterdam bij arrest van 10 mei 2006 rekwirant ter zake van overtreding van art. 312 Sr en art. 2 Opiumwet een gevangenisstraf voor de duur van 4 jaar opgelegd.

Rekwirant voert de navolgende middelen van cassatie aan:

I. Schending van artikel 6 EVRM, althans schending en/of onjuiste toepassing van het recht en/of verzuim van vormen

Meer in het bijzonder is rekwirant in hoger beroep veroordeeld door een gerecht welke niet voldoet aan het vereiste van ‘impartial tribunal’ in de zin van artikel 6 EVRM, nu het Hof dat rekwirant berecht heeft mede bestond uit een rechter, mr [naam 1], die als officier van justitie in de zaak van de medeverdachte, [medeverdachte], ter zitting van de rechtbank had gefungeerd, in welke zaak [medeverdachte] terechtstond voor, en veroordeeld is ter zake van, het (samengevat) op 4 augustus 2002 medeplegen van een diefstal van geweld jegens [slachtoffer], dit terwijl rekwirant in appel voor ditzelfde delict als medeverdachte terechtstond en veroordeeld is en verder uit de door het Hof gebezigde bewijsconstructie overduidelijk blijkt dat de door het Hof bedoelde medepleger van rekwirant de heer [medeverdachte] was, dit alles terwijl het de leden van het Hof, althans en in elk geval de bedoelde raadsheer bij dat Hof, mr [naam 1], niet ontgaan kan zijn dat mr [naam 1] als officier van justitie in eerste aanleg was opgetreden in de zaak van [medeverdachte], althans en in elk geval heeft het Hof, terwijl uit de stukken het directe vermoeden oprijst dat jegens mr [naam 1] de vereiste impartiality in dezen ontbrak, ten onrechte nagelaten blijk te geven van een onderzoek naar de vraag of en in hoeverre mr [naam 1] als raadsheer deel kon nemen aan de zitting en de beraadslaging als lid van dit Hof in deze zaak met betrekking tot deze strafbare feiten en deze verdachte, ten gevolge waarvan het onderzoek ter terechtzitting nietig is, althans het arrest onvoldoende gemotiveerd is, althans in ieder geval niet in stand kan blijven.

Toelichting

De raadsman van rekwirant in cassatie ontving van uw College de nodige stukken. Bij die in cassatie ontvangen stukken bevond zich tevens een proces-verbaal terechtzitting van de zitting d.d. 3 juli 2003, in de zaak met het parketnummer 13/124321-02 in de zaak tegen de heer [medeverdachte]. Uit dat proces-verbaal blijkt dat ter zitting opgetreden is als officier van justitie de heer mr. [naam 1]1..

Uit dat proces-verbaal blijkt onder meer dat mr [naam 1], als officier van justitie in die zaak gerekwireerd heeft en de vordering overlegd heeft. Niet blijkt uit het proces-verbaal wat mr [naam 1] als officier van justitie precies geëist heeft jegens [medeverdachte] en op grond van welke bewijsmiddelen en welke bewijsmiddelen hij wel overtuigend vond en wie hij noemde als medeverdachte.

De raadsman van rekwirant heeft bij de raadsman van de heer [medeverdachte] het verkorte vonnis jegens die [medeverdachte] opgevraagd en overlegt deze als bijlage 2.

Uit het verkorte vonnis blijkt dat de heer [medeverdachte] veroordeeld is door de rechtbank Amsterdam ter zake van het:

‘op 4 augustus 2002 door verdachte voorgenomen misdrijf om tezamen en in vereniging met een ander2. opzettelijk [slachtoffer] van het leven te beroven met dat opzet naar de woning waar die [slachtoffer] zich bevond is gegaan, waarna hij, verdachte, en zijn mededader traangas in het gezicht va die [slachtoffer] hebben gespoten en die op de grondliggende [slachtoffer] met kracht hebben geschopt en geslagen en meermalen met een vuurwapen op die [slachtoffer] hebben geschoten.’

alsmede

‘dat hij op 4 augustus 2002 te Amsterdam tezamen en in vereniging met een ander, met het oogmerk van de wederrechtelijke toe-eigening heeft weg genomen een geldbedrag van € 5.000, toebehorende aan [slachtoffer], welke diefstal werd voorafgegaan en vergezeld van geweld tegen [slachtoffer], gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en gemakkelijk te maken, welk geweld hierin bestond dat verdachte en zijn mededader traangas in het gezicht van die [slachtoffer] hebben gespoten en die op de grond liggende [slachtoffer] met kracht hebben geschopt en geslagen en meermalen met een vuurwapen op die [slachtoffer] te hebben geschoten.’

Die [medeverdachte] is strafbaar verklaard door de rechtbank en veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vier jaar.

Rekwirant is in appel blijkens het verkorte arrest veroordeeld voor onder meer het volgende:

‘dat hij op 4 augustus te 2002 te Amsterdam ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om opzettelijk [slachtoffer] zwaar lichamelijk letsel toe te brengen met dat opzet naar de woning waar die [slachtoffer] zich bevond is gegaan, waarnaar hij, verdachte, met een vuurwapen op de bil van die [slachtoffer] heeft geschoten.’

alsmede:

‘dat hij op 4 augustus 2002 tezamen en in vereniging met een ander, met het oogmerk van de wederrechtelijke toeeigening heeft weggenomen en een geldbedrag toebehorende aan [slachtoffer], welke diefstal werd voorafgegaan en vergezeld van geweld tegen [slachtoffer], gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en gemakkelijk te maken, welk geweld hierin bestond dat zijn mededader traangas in het gezicht van die [slachtoffer] heeft gespoten en dat verdachte en/of zijn mededader de heer [slachtoffer] heeft/hebben geschopt en/of geslagen en dat verdachte met een vuurwapen op die [slachtoffer] heeft geschoten.’

Niet ontkend kan worden gegeven bovengenoemde bewezenverklaringen dat zowel [medeverdachte] als rekwirant in wezen veroordeeld zijn voor dezelfde feiten, zij het door verschillende rechterlijke colleges, en dat deze colleges beiden als medeverdachten dan wel mededaders hebben beschouwd.

In de strafmaatoverwegingen heeft het Hof in de onderhavige zaak nog het volgende overwogen:

‘Verdachte heeft zich samen met zijn mededader schuldig gemaakt aan diefstal met geweld. Verdachte en zijn mededader zijn naar het huis van [slachtoffer] gereden en hebben die [slachtoffer] beroofd van een geldbedrag. Hierbij is [slachtoffer] met traangas in het gezicht gespoten en geschopt en geslagen en door verdachte met een vuurwapen in zijn bil geschoten.’

Uit de aanvulling op het verkort arrest blijkt overduidelijk dat de verklaring(en) van eerdergenoemde [medeverdachte] zeer relevant waren voor het Hof en het Hof die [medeverdachte] als mededader van de strafbare bewezen verklaarde feiten (met name feit 2) heeft beschouwd.

Zie in dit verband bewijsmiddel 4, namelijk een verklaring van [medeverdachte], bewijsmiddel 7, een verslag van een telefoongesprek tussen [medeverdachte] en rekwirant, bewijsmiddel 10, gaande over gesprekken tussen [medeverdachte] en rekwirant, alsmede tot slot bewijsmiddel 3, de verklaring van [getuige 1] over [medeverdachte] en rekwirant.

In eerste aanleg is mr. [naam 1] als officier van justitie opgetreden tegen de heer [medeverdachte], toen verdachte, die verdacht werd van het als mededader van rekwirant begaan hebben van dezelfde delicten als waarvoor rekwirant in deze zaak in appel terechtstond. De heer [medeverdachte] was toen op de zitting en heeft aldaar een uitgebreide verklaring afgelegd over zijn betrokkenheid bij het delict en over de betrokkenheid van rekwirant, zoals blijkt uit het proces-verhaal van de zitting.

Dezelfde [medeverdachte] is ter zitting van het Hof op 26 april 2006 gehoord als getuige in de zaak van rekwirant. Mr. [naam 1] en de andere raadsheren moeten zich, nu het proces-verbaal van de zitting in eerste aanleg in de zaak [medeverdachte] bij de stukken van de zaak van rekwirant gevoegd was3., beseft hebben dat het optreden van mr. [naam 1] als raadsheer in de zaak van rekwirant problematisch was dan wel in ieder geval kon zijn, zeker gezien vanuit het gezichtspunt van rekwirant. Dat er sprake was van een problematische situatie moet mr. [naam 1] beseft hebben toen hij ter zitting als rechter de heer [medeverdachte], die hij een aantal jaren daarvoor zelf vervolgd had als mededader/medeverdachte van rekwirant, als getuige in de zaak van rekwirant zag en hoorde.

Het moet naar de mening van rekwirant redelijkerwijs uitgesloten worden geacht dat bij mr [naam 1], die als officier de zaak tegen [medeverdachte] voorbereid had en hem ter zitting van een meervoudige kamer vervolgd had, noch bij de voorbereiding van de inhoudelijke behandeling van de onderhavige zaak in appel, noch bij de behandeling van deze zaak in appel, dit alles binnen een tijdsbestek van 3 jaar na de zitting van de meervoudige kamer, niet alle lichten op rood zijn gaan staan, althans dat dit een problematische situatie was, dit zeker nu het ook nog zeer waarschijnlijk is geweest dat hij bij de voorbereiding van de zaak het eerdergenoemde proces-verbaal d.d. 3 juli 2003 gelezen heeft. Datzelfde geldt voor de andere raadsheren, die ook moeten worden geacht kennis te hebben genomen van het proces-verbaal d.d. 3 juli 2003, nu dat immers deel uitmaakte van het dossier van de onderhavige zaak.

Van verder belang is dat — naar bekend is in de juridische wereld — rechters ter zitting niet een naambordje voor zich hebben dan wel zich ter zitting met naam en toenaam voorstellen dan wel genoemd worden zodat de verdachte in het algemeen niet weet welke rechter ter zitting aanwezig is en wie deel uitmaakt van het rechterlijk college waarvoor hij als verdachte is gedagvaard. Verder is het ook niet zo dat de raadsman weet dan wel moet weten welke rechters ter zitting aanwezig zijn. Van een raadsman kan niet verwacht worden dat hij elke rechter aan de hand van het gezicht van die rechter bij naam en toenaam kent, dan wel weet welke positie die raadsheer in een voorgaande functie had.

Duidelijk is wel dat er, vermoedelijk omdat de raadsman van rekwirant mr [naam 1] niet herkende als officier van justitie in de zaak tegen de medeverdachte, geen wrakingsverzoek is gedaan. In dit verband maakt rekwirant er melding van dat alleen op de twee zittingen, die kort na elkaar plaatsvonden, mr [naam 1] deel uit maakte van het Hof.

Ook is duidelijk uit het proces-verbaal van de zitting dat noch mr. [naam 1], die in elk geval wel wist wie hij was, noch enig ander lid van het Hof, noch de advocaat-generaal de positie van mr. [naam 1] als raadsheer in het rechterlijk College in de zaak van rekwirant ter discussie hebben gesteld, ook al wisten zij, althans moesten zij weten dat mr [naam 1] als officier van justitie in de zaak van de medeverdachte van rekwirant ter zitting als officier van justitie had gefungeerd en (vermoedelijk) een schuldigverklaring van die [medeverdachte] gevorderd had, zulks als mededader van rekwirant. Dit alles terwijl het juist aan mr. [naam 1] dan wel de andere leden van het Hof was om de — op zijn minst — problematische positie van mr. [naam 1] als raadsheer in de zaak van rekwirant ter sprake te brengen.

Ofschoon niet overgegaan is tot wraking, is rekwirant van mening dat als vaststaand kan worden aangenomen dat rekwirant geen eerlijk proces heeft gehad in de zin van artikel 6 EVRM, nu er geen sprake was een impartial tribunal, zoals bedoeld in artikel 6 EVRM.

Rekwirant betreurt het nu dat hij ten tijde van de zittingen van 12 en 26 april 2006 niet wist dat hij berecht zou worden door onder meer een rechter die in een eerder stadium betrokken was bij zijn zaak in de hoedanigheid van officier van justitie. Indien hij daarvan destijds wel op de hoogte zou zijn geweest was er door hem zeker een wrakingsverzoek ingediend ter zitting van 12 en/of 26 april 2006.

Echter het feit dat hij dat in casu niet gedaan heeft impliceert niet dat hij daarom thans zich er niet op kan beroepen dat hij geen impartial tribunal gehad heeft in appel. Dat hij dit thans in cassatie voor het eerst kan en mag doen blijkt onder andere uit uw arrest van 16 november 1999, NJ 2000, 35[3]5, waarin het feit dat rekwirant aldaar ter zitting van de rechtbank niet tot wraking van mr [naam 2] was overgegaan ook niet impliceerde dat rekwirant aldaar afstand had gedaan van zijn recht op een impartial tribunal.4.

Daarentegen is het verder ook primair aan de rechter zelf om na te gaan en te oordelen of, en in hoeverre, de rechter een impartial tribunal vormt en kan het feit dat de rechter dat onvoldoende heeft onderzocht dan wel tot een onjuist oordeel is gekomen later alsnog ingeroepen worden. Zie de hierna te noemen uitspraak van het Europees Hof in de zaak Tocono e.a.

Immers: de raadsheer in appel, mr. [naam 1], was als officier van justitie betrokken bij de vervolging van de medeverdachte en wel ter zitting. [medeverdachte] was een medeverdachte in dezelfde zaak als de zaak van rekwirant. Ter zitting in de zaak van de medeverdachte heeft mr. [naam 1], naar verluid, schuldigverklaring en gevangenisstraf geëist tegen [medeverdachte]. Nu hij zich zo duidelijk uitgelaten had over de schuld van [medeverdachte] en over het begaan hebben van het tenlastegelegde en hij zo duidelijk betrokken was geweest bij de opsporing en de vervolging van het strafbare feit begaan door [medeverdachte] en volgens het Hof, ook rekwirant, kon hij niet als raadsheer optreden en als raadsheer oordelen over de zaak van de medeverdachte van [medeverdachte], zijnde rekwirant. Dit te meer nu de zitting in de zaak [medeverdachte] plaatsvond op het moment waarop rekwirant inmiddels (voor de tweede keer) in voorlopige hechtenis zat in de onderhavige zaak, op verdenking van het plegen van de feiten waarvoor hij in deze zaak is veroordeeld en hij dus ook al op dat moment onmiskenbaar door het openbaar ministerie werd beschouwd als de mededader van [medeverdachte], ten aanzien van wie mr. [naam 1] ter zake van het samen met een ander plegen van de — kort gezegd — beroving van [slachtoffer], een veroordeling vorderde.

Tot slot maakt rekwirant er melding van dat mr [naam 1] ten tijde van het opsporingsonderzoek deel uitmaakte van arrondissementsparket te Amsterdam, team 35., in welk team tevens werkzaam was mr J.F., de Boer, die het opsporings- en vervolgingsonderzoek tegen rekwirant en [medeverdachte] leidde. Er zal dan ook, zeker gelet op het feit dat mr. [naam 1] de zittingsofficier was in de zaak [medeverdachte], (ook) over deze zaak nauw overleg zijn geweest tussen beiden.

Alleen al door die omstandigheid doet zich een situatie voor die vergelijkbaar is met die uit HR 16 november 1999, NJ 2000, 335 en waardoor mr. [naam 1] niet als een onpartijdige rechter in de zin van art. 6 EVRM kan worden beschouwd. In zijn conclusie voor genoemd arrest overwoog (destijds A-G) Fokkens onder meer:

‘26

Daarmee kom ik bij de hier voorliggende zaak. Daarin gaat het niet om de vraag of een officier van justitie als rechter-plaatsvervanger kan optreden, dat wordt door het middel ook niet betwist, maar of de omstandigheden waaronder dit in deze zaak geschiedde verenigbaar zijn met het recht op berechting door een onpartijdige rechter. Mr [naam 2] was immers niet alleen lid van het openbaar ministerie toen zij als rechter in deze zaak optrad, maar lid van hetzelfde parket als mr [naam 3] die als officier van justitie bij het onderzoek en/of de vervolging van verdachte in beide zaken betrokken was. Hoewel er geen enkele aanwijzing is voor de veronderstelling dat mr [naam 2] bevooroordeeld was ten aanzien van verdachte, is zijn vrees dat deze rechter niet onafhankelijk en onpartijdig zou staan ten opzichte van het vervolgende openbaar ministerie in zijn zaak mijns inziens objectief gerechtvaardigd. Ik wijs in dit verband op het feit dat er communis opinio bestaat over de onaanvaardbaarheid van de advocaat als rechter-plaatsvervanger in een zaak waarin een kantoorgenoot als raadsman optreedt.

Weliswaar zijn die situaties niet geheel identiek, het kantoor van de advocaat heeft meer belang bij de afloop van de zaak dan het openbaar ministerie bij de afloop van een strafzaak als de onderhavige en het openbaar ministerie is geen partij zoals de verdachte en zijn raadsman dat zijn, maar de overeenkomst tussen deze situaties is groot. Wie een directe collega van de vervolgende officier van justitie — zeker bij zulke ernstige feiten als de onderhavige — voor zich ziet als rechter heeft redelijke gronden om ernstig te twijfelen aan de onpartijdigheid van deze rechter. Ik meen derhalve dat het middel terecht is voorgesteld en dat moet worden aangenomen dat de rechtbank te 's‑Hertogenbosch in deze zaak niet als een onpartijdige rechter in de zin van art. 6 lid 1 EVRM kan worden beschouwd.’

In de zaak Kyprianou6. oordeelde het Europees Hof ter bescherming van de Rechten van de Mens:

‘124

The Court observes that this complaint is directed at a functional defect in the relevant proceedings. In this connection it has first had regard to the arguments put forward by the Government and the intervening third parties concerning the evolution of the common law system of summary proceedings in respect of contempt of court and its compatibility with the Convention. It notes in particular the increasing trend in a number of common law jurisdictions acknowledging the need to use the summary procedure sparingly, after a period of careful reflection and to afford appropriate safeguards for the due process rights of the accused (…).

125

However, the Court does not regard it as necessary or desirable to review generally the law on contempt and the practice of summary proceedings in Cyprus and other common law systems. Its task is to determine whether the use of summary proceedings to deal with Mr Kyprianou's contempt in the face of the court gave rise to a violation of Article 6 § 1 of the Convention.

126

In considering this question, the Court recalls that, both in relation to Article 6 § 1 of the Convention and in the context of Article 5 § 3, it has found doubts as to impartiality to be objectively justified where there is some confusion between the functions of prosecutor and judge (…).

127

The present case relates to a contempt in the face of the court, aimed at the judges personally. They had been the direct object of the applicant's criticisms as to the manner in which they had been conducting the proceedings. The same judges then took the decision to prosecute, tried the issues arising from the applicant's conduct, determined his guilt and imposed the sanction, in this case a term of imprisonment. In such a situation the confusion of roles between complainant, witness, prosecutor and judge could self-evidently prompt objectively justified fears as to the conformity of the proceedings with the time-honoured principle that no one should be a judge in his or her own cause and, consequently, as to the impartiality of the bench (…).’

In Piersack7. oordeelde het Europees Hof ter bescherming van de Rechten van de Mens:

‘In order that the courts may inspire in the public the confidence which is indispensable, account must also be taken of questions of internal organisation. If an individual, after holding in the public prosecutor's department an office whose nature is such that he may have to deal with a given matter in the course of his duties, subsequently sits in the same case as a judge, the public are entitled to fear that he does not offer sufficient guarantees of impartiality.’

Volgens M. Kuijer moet uit Piersack geconcludeerd worden dat gekeken moet worden naar de specifieke omstandigheden van het geval8..

Echter ook functies die de rechter verder bekleedt dan wel bekleed heeft kunnen van belang zijn voor de vraag of de rechter in de voor hem liggende zaak nog de schijn van onpartijdigheid heeft. Dit laatste blijkt naast de uitspraken over de ‘Procolla-problematiek’ bijvoorbeeld uit de zaak McGonnell9., waarin het Europees Hof ter bescherming van de Rechten van de Men oordeelde, in paragraaf 57:

‘The Court thus considers that the mere fact that the Deputy Bailiff presided over the States of Deliberation when DDP6 was adopted in 1990 is capable of casting doubt on his impartiality when he subsequently determined, as the sole judge of the law in the case, the applicant's planning appeal. The applicant therefore had legitimate grounds for fearing that the Bailiff may have been influenced by his prior participation in the adoption of DDP6. That doubt in itself, however slight its justification, is sufficient to vitiate the impartiality of the Royal Court, and it is therefore unnecessary for the Court to look into the other aspects of the complaint.’

Duidelijk is dus dat het EHRM van mening is dat het achtereenvolgens bekleden van de functies van officier van justitie en rechter op zijn minst twijfels kunnen oproepen en dat dit zeker het geval is indien een rechter moet oordelen over een zaak aangebracht door een parket waar hij zelf werkzaam was en nog meer indien die rechter de mogelijkheid had tot beïnvloeding van de vervolging, zeker indien er sprake is geweest van verantwoordelijkheid voor een gedeelte van de vervolging dan wel een gedeelte van de vervolging zelf en/of betrokkenheid bij dezelfde zaak in de functie van zowel vervolger als rechter.

Het gaat er niet alleen om wat er in werkelijkheid gebeurd is dan wel gebeurt, maar het gaat ook om de schijn van het ontbreken aan de vereiste onpartijdigheid, dan wel die schijn in ieder geval van belang kan zijn. Dit blijkt bijvoorbeeld uit de zaak Kleijn, waarin door het bewuste EHRM10. geoordeeld werd:

‘Secondly, it must also be impartial from an objective viewpoint, that is, it must offer sufficient guarantees to exclude any legitimate doubt in this respect. Under the objective test, it must be determined whether, quite apart from the judges' personal conduct, there are ascertainable facts which may raise doubts as to their impartiality. In this respect even appearances may be of a certain importance. What is at stake is the confidence which the courts in a democratic society must inspire in the public and above all in the parties to proceedings.’

Indien die ‘gelegitimeerde twijfel over de onpartijdigheid’ als maatstaf genomen wordt en gekeken wordt met de bril van een objectieve toeschouwer dan zien we dat deze zaak gekenmerkt wordt door een rechter die moet oordelen over de schuld van een verdachte, dit terwijl die rechter in de afgelopen jaren als officier van justitie in dezelfde zaak tegen de medeverdachte een veroordeling heeft gevorderd en verkregen heeft en in de zaak van de medeverdachte zeker dan wel zeer vermoedelijk tegen de rechtbank meegedeeld heeft dat die medeverdachte het strafbare feit begaan heeft samen met de verdachte, althans de verdachte in ieder geval op dat moment vastzat op verdenking van het zijn van medepleger van dat strafbare feit.

Een verdachte zal in die situatie allicht denken ‘waarom moet nu juist híj (d.i. de voormalige officier van justitie in de zaak van de medeverdachte) mijn zaak berechten en waarom moet nu juist híj op mijn zitting die medeverdachte als getuige horen?’.

Nu, als een verdachte zoiets kan en zal bedenken dan is het antwoord op de vraag of hier sprake is van een gelegitimeerde twijfel over de onpartijdigheid van het Hof al gegeven. Immers: een objectief antwoord waarom nu juist mr. [naam 1] deze zaak in appel mede moest berechten is niet te bedenken, zeker niet gegeven de hoeveelheid raadsheren en plaatsvervangers waarover het Amsterdamse Hof beschikt.

In HR 16 november 1999, NJ 2000, 355, oordeelde uw College als volgt:

‘3.6

In cassatie moet, als enerzijds door het Hof vastgesteld en anderzijds door hem in het midden gelaten, van de volgende feiten worden uitgegaan. Beide, in hoger beroep gevoegde, zaken zijn in eerste aanleg mede berecht door de rechter mr [naam 2]. Mr [naam 2] was ten tijde van die berechting officier van justitie bij het Arrondissementsparket te Utrecht en rechter-plaatsvervanger bij de Rechtbank te 's‑Hertogenbosch. In de zaak die heeft geleid tot het eindvonnis van de Rechtbank van 27 augustus 1996 fungeerde mr [naam 3] als officier van justitie en trad zij ook als zodanig ter terechtzitting op. In de zaak die heeft geleid tot het eindvonnis van de Rechtbank van 4 februari 1997 is zij als behandelend officier van justitie betrokken geweest bij het voorbereidend onderzoek. Ten tijde van de berechting in eerste aanleg van beide zaken maakte mr [naam 3] als officier van justitie deel uit van het Arrondissementsparket te Utrecht.

3.7

Gelet op de hiervoor omschreven betrokkenheid van mr [naam 3] als officier van justitie bij beide zaken levert de omstandigheid dat de rechter mr [naam 2] evenals mr [naam 3] ten tijde van de berechting van de zaken in eerste aanleg als officier van justitie deel uitmaakte van het Arrondissementsparket te Utrecht een uitzonderlijke omstandigheid op als hiervoor onder 3.5 bedoeld.

Het andersluidende oordeel van het Hof is dus onjuist.’

Professor 't Hart was over dit arrest de navolgende mening toegedaan:

‘De HR daarentegen oordeelt dat de betrokkenheid van de plaatsvervangster en de OvJ bij enerzijds dezelfde strafzaak en anderzijds hetzelfde parket op zichzelf al een bijzondere omstandigheid is die een zwaarwegende aanwijzing oplevert voor vooringenomenheid dan wel voor de objectief gerechtvaardigde vrees daarvoor.’

Indien het behoren tot hetzelfde parket reeds voldoende reden is om aan te nemen dat er een bijzondere omstandigheid is die een zwaarwegende aanwijzing oplevert, dan is in deze zaak die zich kenmerkt doordat:

•: mr. [naam 1] tijdens het opsporings- en vervolgingsonderzoek van rekwirant onderdeel uitmaakte van hetzelfde parket als de zaaks-officier van justitie11.;
•: hij niet alleen deel uitmaakte van het zelfde parket, doch ook deel uitmaakte van hetzelfde team, dat is dus in een direct collegiaal werkverband12.;
•: hij als officier van justitie ter zitting van de rechtbank de medeverdachte vervolgd heeft voor dezelfde feiten als waarvoor rekwirant in appel terecht stond op een moment waarop rekwirant voor diezelfde feiten in voorlopige hechtenis verbleef;
•: dit terwijl rekwirant volgens de bewezenverklaring in appel en de gebruikte bewijsmiddelen de feiten naar het oordeel van het Hof gepleegd heeft dan wel moest hebben met de medeverdachte jegens wie mr. [naam 1] veroordeling ter zake van een medeplegen (nl. met rekwirant) gevorderd zal hebben bij de rechtbank;

er afzonderlijk en in onderling verband beschouwd meer dan voldoende om aan te nemen dat er een bijzondere omstandigheid is die een zwaarwegende aanwijzing oplevert voor vooringenomenheid bij mr [naam 1] dan wel voor de objectief gerechtvaardigde vrees daarvoor en had mr [naam 1] zich moeten verschonen. Niemand die daar een probleem van zou hebben gemaakt of dat zelfs ook maar vreemd zou hebben gevonden. Nu echter kan niet uitgesloten worden dat het Hof, of in ieder geval mr. [naam 1], zich bij de te nemen beslissingen in deze zaak (deels) heeft laten leiden door hetgeen hij wist of vond van de zaak uit hoofde van zijn betrokkenheid bij deze zaak als officier van justitie dan wel door zijn voormalige collegiale band met de officier van justitie die in deze zaak het onderzoek had geleid, appel had ingesteld en de appelmemorie had geschreven.

Daarmee bestaat dus het risico dat mr. [naam 1] persoonlijk bevooroordeeld was bij de berechting van de onderhavige zaak. Uiteraard is er zeker sprake van een situatie waarin er een objectief gerechtvaardigde twijfel omtrent zijn onpartijdigheid kan bestaan13.14..

Gelet op al het bovenstaande had het Hof, althans en in elk geval mr. [naam 1], wetende dat die bijzondere omstandigheid aanwezig was dan wel in elk geval de gemiddelde justitiabele dan wel rekwirant kon denken dat zo een bijzondere omstandigheid aanwezig was, zulks indien die persoon op de hoogte zou zijn van de in de hiervoor genoemde bijzondere omstandigheden, dit punt expliciet ter zitting van het Hof moeten melden, zodat eenieder daarvan op de hoogte was en had het Hof er blijk van moeten geven een onderzoek naar de vraag van de impartiality van het Hof te hebben ingesteld.

In dit verband kan nog opgemerkt worden dat juist het niet uit zichzelf de ‘impartiality’ ter discussie te stellen een extra bijzondere omstandigheid is die een zwaarwegende aanwijzing oplevert voor vooringenomenheid bij mr. [naam 1] dan wel voor de objectief gerechtvaardigde vrees daarvoor15.. Immers: met welk doel maakte mr. [naam 1] er geen melding van ter zitting, dit terwijl voor mr. [naam 1] dan wel alle andere leden van het Hof toch duidelijk geweest moet zijn dat dit in elk geval een bijzondere omstandigheid als hierboven bedoeld op zou leveren. In de onderhavige situatie valt redelijkerwijs niet in te zien waarom mr. [naam 1] deze zaak (mede) heeft berecht, wetende van zijn eerdere betrokkenheid bij deze zaak en de vragen die dat zou kunnen oproepen omtrent zijn onpartijdigheid.

In elk geval had het Hof dit zelfstandig ter discussie moeten stellen en/of in elk geval moeten onderzoeken en daarvan blijk moeten geven, zoals (recentelijk) blijkt uit Tocono e.a16.., waarin het Europees Hof ter bescherming van de Rechten van de Mens in paragraaf 31 (unaniem) als volgt oordeelde:

‘The Court recalls that Article 6 § 1 of the Convention imposes an obligation on every domestic court to check whether, as constituted, it is an ‘impartial tribunal’ within the meaning of that provision (…).’

Gegeven al het bovenstaande moet aangenomen worden dat rekwirant veroordeeld is door een gerecht welke niet voldoet aan het vereiste van een ‘impartial tribunal’ in de zin van artikel 6 EVRM, althans en in elk geval heeft het Hof terwijl uit de stukken het directe vermoeden oprijst dat bij dit Hof de vereiste impartiality in deze ontbrak, ten onrechte nagelaten blijk te geven van een onderzoek naar de vraag of en in hoeverre dit Hof kon en mocht oordelen over deze zaak, ten gevolge waarvan het onderzoek ter terechtzitting aan nietigheid lijdt, althans het arrest onvoldoende gemotiveerd is, althans dat arrest in ieder geval niet in stand kan blijven.

II. Schending van de artt. 350, 359 lid 2 en 415 Sv, althans en in elk geval schending en/of onjuiste toepassing van het recht en/of verzuim van vormen

Meer in het bijzonder heeft het Hof ten onrechte nagelaten in het bijzonder de redenen aan te geven op grond waarvan het Hof (kennelijk) in het arrest is afgeweken van het namens rekwirant naar voren gebrachte uitdrukkelijk onderbouwde standpunt dat vrijspaak diende te volgen, waarbij ook geadstrueerd en uitgebreid is aangegeven waarom de verklaringen van getuige [getuige 1] niet betrouwbaar zijn en/of niet kunnen en/of mogen bijdragen aan het bewijs, hetgeen vervolgens (bij gebreke aan ander (betrouwbaar) bewijs) zou moeten resulteren in een vrijspraak van de feiten 1 en 2. Aldus is er sprake van het ten onrechte niet reageren op een door de verdediging ingenomen uitdrukkelijk onderbouwd, althans is de bewezenverklaring van de feiten 1 en 2 zonder nadere motivering niet (voldoende) begrijpelijk, nu enige reactie van de zijde van het Hof met betrekking tot de bruikbaarheid van de verklaringen van [getuige 1] in het arrest van het Hof ontbreekt.

Toelichting

Blijkens de in hoger beroep overlegde pleitnotities heeft de raadsman van rekwirant in hoger beroep, mr. H.O. de Otter, onder meer aangevoerd hetgeen is opgenomen op de pagina's 20 t/m 36 van de door deze ter zitting overgelegde pleitnotities onder de kopjes ‘[getuige 1]’, ‘[getuige 1] en de tegenstrijdigheden in zijn verklaringen’, ‘[getuige 1] in combinatie met [getuige 2] en [getuige 3]’, ‘[getuige 4]’ en ‘[medeverdachte]’.

Hetgeen met betrekking tot de vraag of de feiten 1 en 2 bewezen verklaard konden worden en of daarbij gebruik gemaakt kon worden van de verklaring(en) van [getuige 1] is aangevoerd kan bezwaarlijk anders worden beschouwd dan als een standpunt dat duidelijk, door argumenten geschraagd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie ten overstaan van het Hof naar voren is gebracht, te weten het standpunt dat de feiten 1 en 2 niet wettig en overtuigend konden worden bewezen (mede) omdat de verklaringen van getuige [getuige 1] als onvoldoende betrouwbaar gezien moeten worden gelet op

—: alle ten aanzien daarvan genoemde (aantoonbare) onjuistheden en tegenstrijdigheden in die verklaringen;
—: de tegenstrijdigheden met hetgeen andere getuigen in deze zaak hebben verklaard;
—: de omstandigheid dat getuige [getuige 1] over daderinformatie beschikte;
—: de voor getuige [getuige 1] belastende verklaringen van getuige [getuige 3];
—: getuige [getuige 1] opvallend genoeg in strijd met de waarheid had verteld dat de enige getuige die zijn verhaal kon bevestigen een zwervend bestaan zou leiden;
—: hij pas op een zeer laat tijdstip met zijn verklaring(en) is gekomen;
—: hij een motief had om zo (belastend) te gaan verklaren;
—: de overige door de verdediging genoemde omstandigheden; en
—: de voorhanden zijnde alternatieve lezing van medeverdachte [medeverdachte] en rekwirant zelf.

Een nadere bewijsoverweging is echter in het arrest niet opgenomen. Noch in het arrest, noch in de aanvulling daarop is enige overweging gewijd aan de bewezenverklaring van de feiten. Het Hof is door de feiten bewezen te verklaren en daarvoor onder meer de verklaring van getuige [getuige 1] te gebruiken in zijn arrest dan ook wel van het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt van de verdediging afgeweken, maar heeft, in strijd met art. 359, tweede lid, Sv niet in het bijzonder de redenen opgegeven die daartoe hebben geleid.

Dat verzuim heeft ingevolge art. 359, achtste lid, Sv nietigheid tot gevolg (vgl. HR 11 april 2006, NJ 2006, 393 en gelet op de aard van het hier aan de orde zijnde verweer meer in het bijzonder ook HR 14 november 2006, LJN AX9408, en HR 28 november 2006, LJN AY8961 en HR 28 november 2006, LJN AZ0265).

Dat het Hof niet heeft uitgelegd waarom het in de pleitnotities verwoorde standpunt van de verdediging is afgeweken klemt te meer nu de verklaring van getuige [getuige 1] zoals die door het Hof is gebruikt voor het bewijs verreweg het meest belastende bewijsmiddel is op basis waarvan zou kunnen worden geconcludeerd dat rekwirant zich heeft schuldig gemaakt aan de feiten 1 en 2, althans daarbij betrokken was. De uitgebreid in twijfel getrokken verklaring(en) van getuige [getuige 1] is/zijn onmisbaar voor de onderbouwing van een bewezenverklaring van zowel feit 1 als feit 2 voor wat betreft de betrokkenheid van rekwirant daarbij.

Voorts is voor de beoordeling van dit middel van belang dat getuige [getuige 1] ook voorafgaand aan de inhoudelijke behandeling van de zaak in eerste aanleg rekwirant al had aangewezen als een van de daders van de feiten 1 en 2 en de rechtbank desondanks (en in de kern op basis van hetzelfde bewijsmateriaal) rekwirant van die feiten heeft vrijgesproken.

De essentiële rol die de verklaring van getuige [getuige 1] heeft in het geheel van de door het Hof gebruikte bewijsmiddelen, hetgeen daarover zeer uitgebreid tegenin was gebracht en de omstandigheid dat de rechtbank de verklaringen van getuige [getuige 1] (kennelijk) niet betrouwbaar achtte, zijn omstandigheden die voor het Hof redenen te meer hadden moeten zijn uitdrukkelijk te responderen op hetgeen door de verdediging ten aanzien van de betrouwbaarheid en bruikbaarheid van de verklaringen van getuige [getuige 1] naar voren was gebracht.

Gelet op al het bovenstaande kan het arrest van het Hof dan ook niet in stand blijven.

III. Schending van de artt. 350, 359 lid 2 en 415 Sv, althans en in elk geval schending en/of onjuiste toepassing van het recht en/of verzuim van vormen

Meer in het bijzonder heeft het Hof ten onrechte nagelaten in het bijzonder de redenen aan te geven op grond waarvan het Hof (kennelijk) in het arrest is afgeweken van het namens rekwirant naar voren gebrachte uitdrukkelijk onderbouwde standpunt dat voor de feiten 1 en 2 vrijspaak diende te volgen, waarbij (ook) geadstrueerd is aangevoerd dat rekwirant beschikte over een alibi. Daarvoor werd verwezen naar de verklaringen van de getuigen [getuige 5] en [getuige 6] zoals die op 10 september 2003 ten overstaan van de rechter-commissaris in deze zaak zijn afgelegd. Aldus is er sprake van het ten onrechte niet reageren op een door de verdediging ingenomen uitdrukkelijk onderbouwd standpunt, althans is ook hierom de bewezenverklaring van de feiten 1 en 2 zonder nadere motivering niet (voldoende) begrijpelijk.

Toelichting

Blijkens de in hoger beroep overlegde pleitnotities heeft de raadsman van rekwirant in hoger beroep, mr. H.O. de Otter, onder meer aangevoerd dat rekwirant voor de avond waarop de feiten 1 en 2 zich hebben afgespeeld beschikt over een alibi. Daarvoor werd verwezen naar de verklaringen van de getuigen [getuige 5] en [getuige 6] zoals die op 10 september 2003 ten overstaan van de rechter-commissaris in deze zaak zijn afgelegd17..

Daarbij heeft getuige [getuige 6] verklaard dat rekwirant de gehele dag in zijn bijzijn is geweest en dat rekwirant gedurende de avond van 4 augustus 2002 bij getuige [getuige 6] thuis was. Ook heeft hij uitgelegd waarom hij zich dat nog kon herinneren. Vervolgens heeft hij onder ede een en ander bevestigd. Getuige [getuige 5] bevestigt (eveneens onder ede) het verhaal van [getuige 6].

Hiermee werd er dus expliciet en onderbouwd met twee ten overstaan van de rechter-commissaris (onder ede) afgelegde verklaringen van getuigen op gewezen dat rekwirant zich niet schuldig gemaakt kon hebben aan de feiten 1 en 2 nu hij op het tijdstip waarop die feiten plaatsvonden zich niet op de plaats delict bevond en/of kon hebben bevonden.

Het Hof is, gelet op de bewezenverklaring, van dit standpunt afgeweken. Een nadere bewijsoverweging is echter in het arrest niet opgenomen. Noch in het arrest, noch in de aanvulling daarop is enige overweging gewijd aan de bewezenverklaring van de feiten. Het Hof gaat in het geheel niet in op het door de getuigen [getuige 6] en [getuige 5] verschafte alibi. Dat klemt te meer nu de rechtbank op basis van in de kern hetzelfde bewijsmateriaal rekwirant van de feiten 1 en 2 nog had vrijgesproken, welke vrijspraak niet nader is gemotiveerd, maar wel plaatsvond op een moment waarop de getuigen [getuige 6] en [getuige 5] al waren gehoord bij de rechtercommissaris.

Hetgeen bij pleidooi is aangevoerd behelst een standpunt dat duidelijk, door argumenten geschraagd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie ten overstaan van het Hof naar voren is gebracht, te weten dat de verdachte ten tijde van het bewezenverklaarde feit niet op plaats van het misdrijf aanwezig kan zijn geweest. Het Hof is in zijn arrest van dit uitdrukkelijk onderbouwde standpunt afgeweken, maar heeft, in strijd met art. 359, tweede lid, Sv niet in het bijzonder de redenen opgegeven die daartoe hebben geleid. Dat verzuim heeft ingevolge art. 359, achtste lid, Sv nietigheid tot gevolg18..

IV. Schending van art. 6 EVRM en art. 14 IVBPR, althans en in elk geval schending en/of onjuiste toepassing van het recht en/of verzuim van vormen

In het bijzonder zijn de artikelen 6 EVRM en 14 IVBPR geschonden, daar sinds het instellen van het beroep in cassatie op 15 mei 2006 en de behandeling in cassatie zoveel tijd is verstreken, dat de berechting niet meer heeft plaatsgevonden binnen een redelijke termijn.

Toelichting

Op 15 mei 2006 is namens rekwirant beroep in cassatie ingesteld tegen het arrest van 10 mei 2006. Eerst op 20 april 2007 zijn de stukken bij uw Raad binnengekomen.

Nu tussen het tijdstip waarop het beroep in cassatie is ingesteld en dat waarop de stukken van het geding ter griffie van de Hoge Raad zijn ontvangen meer dan 11 maanden zijn verstreken, waarbij niet is gebleken van bijzondere omstandigheden die het tijdsverloop zouden kunnen rechtvaardigen, moet naar de mening van rekwirant worden geoordeeld dat de behandeling van de zaak niet heeft plaatsgevonden binnen een redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 EVRM (vgl. HR 22 september 1998, NJ 1998, 814, alsmede HR 3 oktober 2000, NJ 2000, 721), hetgeen moet leiden tot strafvermindering, in casu een kortere duur van de opgelegde gevangenisstraf.

Het is op bovengenoemde gronden dat rekwirant uw College eerbiedig verzoekt om het arrest zoals gewezen door het Gerechtshof te Amsterdam op 10 mei 2006 te vernietigen en de zaak te verwijzen naar een ander Hof, althans een zodanige uitspraak te doen als uw College juist en noodzakelijk voorkomt.

De bijzonderlijk gevolmachtigden,

mr G.P. Hamer

mr B.P. de Boer

Amsterdam, 6 juli 2007

Toon alle voetnoten

Voetnoten

Voetnoten Beroepschrift 06‑07‑2007

Zie bijlage 1.

Vet gearceerd (telkens) door raadslieden van rekwirant.

Zie de appelmemorie van de officier van justitie p. 5, 2^e alinea.

Zie ook HR 18 januari 1994, NJ 1994, 305.

Zie bijlage 3.

EHRM 15 december 2005, Kyprianou versus Cyprus (Grote Kamer), applicatienummer 73797/01.

EHRM, Piersack vs Belgie, 1 oktober 1982, applicatienummer 8692/79.

M. Kuijer, The blindfold of Lady Justice, 2004, bladzijde 366.

EHRM, Mc Gonnell versus het Verenigd Koninkrijk, 8 februari 2000, applicatienummer 28488/95.

10.

EHRM, Kleijn e.a. vs Nederland, 6 mei 2003 (Grote Kamer), applicatienummers 39343/98, 39651/98, 43147/98 and 46664/99.

11.

Mr. [naam 1] is pas na de inhoudelijke behandeling van de zaak van rekwirant toegetreden tot het Amsterdamse Hof (bron: www.rechtspraak.nl).

12.

Als gevolg waarvan hij dus (geruime tijd) nauw zal hebben samengewerkt met de officier van justitie die het onderzoek in de zaak van rekwirant leidde en die blijkens haar appelmemorie, aanwezigheid bij vrijwel alle getuigenverhoren en de overige inhoud van het (politie-)dossier zeer (nauw) was betrokken.

13.

Aldus leidt zowel de subjectieve als de objectieve toets (vgl. EHRM 15 februari 2007, Mathony tegen Luxemburg, NJB 2007, 893 tot de conclusie dat er sprake is van een schending van art. 6 EVRM.

14.

Dat rekwirant in eerste aanleg was vrijgesproken van de feiten waar het in deze zaak in de kern om draait en dat rekwirant in hoger beroep op basis van in essentie hetzelfde bewijsmateriaal (zonder nadere motivering, zie de middelen 2 en 3) wel voor die feiten is veroordeeld en daarvoor 4 jaar gevangenisstraf opgelegd heeft gekregen helpt uiteraard niet echt mee als rekwirant probeert te geloven dat er van partijdigheid geen enkele sprake was.

15.

Vgl. voor een arrest waarin dit criterium door uw Raad werd genoemd HR 24 oktober 1995, NJ 1996, 484, r.o. 4.4.

16.

EHRM, Tocono e.a. vs Moldavië, 26 juni 2007, applicatienummer 32263/03.

17.

Zie p. 36 e.v. van de pleitnotities.

18.

Vgl. HR 12 september 2006, NJ 2007, 121.