HR, 15-01-2008, nr. 02456/06

Verdachte is door het Gerechtshof te Arnhem wegens ‘een afbeelding — of een gegevensdrager, bevattende een afbeelding — van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van zestien jaren nog niet heeft bereikt, is betrokken, in voorraad hebben, meermalen gepleegd’ veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van één maand voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaar. Daarnaast is de onttrekking aan het verkeer van de in het arrest vermelde voorwerpen gelast.

Namens verdachte heeft mr. A.E.M. Röttgering, advocaat te Amsterdam, zestien middelen van cassatie voorgesteld. Voorts heeft mr. R.H.M. Wagemans een door de verdachte opgesteld geschrift, waarin twintig middelen van cassatie zijn geformuleerd, aan de Hoge Raad toegezonden. Op dat geschrift kan de Hoge Raad, gezien art. 437, tweede lid, Sv geen acht slaan.1.Tevens is op 2 juli 2007 nog een aanvullende schriftuur van cassatie ingediend door mr. Röttgering, waarin de in het tweede, achtste, twaalfde en zestiende middel ontwikkelde klachten worden aangevuld. Op die, na de in art. 437, tweede lid, Sv bedoelde termijn ingekomen, schriftuur zal de Hoge Raad evenmin acht kunnen slaan.2.

Aan de verdachte is bij inleidende dagvaarding tenlastegelegd dat:

Het Hof heeft op vordering van de Advocaat-generaal de tenlastelegging aldus gewijzigd dat:

Het Hof heeft — voor zover hier van belang in de bestreden uitspraak het volgende overwogen en beslist:

De bewezenverklaring heeft het Hof doen rusten op de in de aanvulling op het verkorte arrest opgenomen bewijsmiddelen:

Door het hof gebezigde bewijsmiddelen

Het eerste middel bevat klachten die betrekking hebben op de door de Hoge Raad op 13 november 20013. gegeven beschikking op de voet van art. 510 Sv, waarbij de arrondissementsrechtbank te Arnhem als het bevoegde gerecht is aangewezen in de strafzaak tegen de verdachte. De klachten spitsen zich toe op de aanwijzing van de Arnhemse rechtbank, maar ook op de daartoe gevolgde procedure, waarin de verdachte niet is gehoord.

Het middel richt zich dus niet tegen een beslissing die is genomen door de rechter tegen wiens uitspraak het cassatieberoep is gericht.4.Daarom dient het middel buiten bespreking te blijven.

Het tweede middel klaagt dat de verdachte een eerlijke behandeling door een onpartijdige rechter is onthouden doordat het Hof onderdelen van de deskundigenrapportage die niet op het tenlastegelegde betrekking hadden, in het onderzoek heeft betrokken en een aantal van die onderdelen voor het bewijs heeft gebezigd.

In het tussenarrest van 26 november 2004 oordeelde het Hof onderzoek van het beeldmateriaal waarop de tenlastelegging betrekking had wenselijk. Daarbij bepaalde het Hof dat het beeldmateriaal voor zover betrekking hebbende op die onderdelen van de tenlastelegging, die het Hof nietig had verklaard, de videobanden met de titels ‘[film 3]’ en ‘[film 10]’, buiten beschouwing dienden te blijven. Het Hof omschreef het door de deskundige te verrichten onderzoek als volgt:

Volgens de toelichting op het middel ging het Hof door het onderzoek niet te beperken tot die personen c.q. passages die de Advocaat-Generaal aanwees, zijn rechterlijke taak te buiten, omdat het Hof aldus miskende dat de rechter is gebonden aan de selectie van de feiten door de Officier van Justitie. Daarom had het Hof ook niet mogen toestaan dat de Advocaat-Generaal per film ad libitum passages heeft geselecteerd, niet mogen toestaan dat de deskundige alle afbeeldingen op de hem aangeleverde bestanden heeft beoordeeld en ook niet mogen gelasten dat de deskundige zijn onderzoek uitbreidde tot beeldmateriaal dat aanvankelijk om economische redenen buiten het onderzoek was gehouden.

De tenlastelegging bevat onder A de beschrijving van op gespecificeerd aangeduide videobanden voorkomende beelden van diverse seksuele handelingen van jongens in de leeftijd van veertien/vijftien jaar of circa vijftien jaar. Op het Hof rustte dus de taak te onderzoeken of de bewuste videobanden beelden bevatten die aan de omschrijving in de tenlastelegging voldeden. In dat kader ligt het voor de hand dat het Hof de inhoud van de videobanden geheel door de deskundige heeft doen beoordelen ter beantwoording van de vraag of de daarop voorkomende, seksuele handelingen verrichtende jongens ten tijde van het maken van de opnamen kennelijk de leeftijd van zestien jaren nog niet hadden bereikt. Daarbij heeft het Hof zich niet behoeven te laten leiden door de keuze van de Advocaat-Generaal. Het Hof is immers bij de keuze van bewijsmateriaal niet gebonden aan de opvatting van het Openbaar Ministerie daarover. Het kan heel wel zo zijn dat een rechter op grond van ander bewijsmateriaal dan door het Openbaar Ministerie aangewezen tot het oordeel komt dat het tenlastegelegde bewezen is. Hij kan ook tot een bewezenverklaring komen terwijl het Openbaar Ministerie requireert tot vrijspraak. Aan de strafrechter is immers opgedragen te zoeken naar de materiële waarheid. Zoals de parlementaire geschiedenis van de Wet stroomlijnen hoger beroep nog eens laat zien is hij daarbij niet gebonden aan hetgeen van de zijde van Openbaar Ministerie en verdediging naar voren is gebracht.5.

In de toelichting op het middel ligt de stelling besloten dat de Advocaat-Generaal door bepaalde passages in de films aan te wijzen waarin zijn inziens de tenlastegelegde gedragingen voorkomen, een nadere uitleg aan de tenlastelegging heeft gegeven waaraan de rechter gebonden zou zijn. Zoals uit het voorgaande voortvloeit gaat deze stelling niet op. De door het Hof aan de Advocaat-Generaal ontlokte keuze kan niet los worden gezien van het kader waarin deze keuze aan de Advocaat-Generaal was gegeven, te weten het onderzoek van het voorhanden bewijsmateriaal. Uit die keuze behoefde het Hof daarom niet op te maken dat de Advocaat-Generaal met die keuze een nadere uitleg gaf van hetgeen de verdachte was tenlastegelegd. Daar komt nog bij dat de rechter niet gebonden is aan de uitleg die het Openbaar Ministerie aan de tenlastelegging geeft. Het kan heel wel zo zijn dat de rechter op grond van de tekst van de tenlastelegging met het oog op de belangen van bijvoorbeeld de verdachte — ik denk aan de beschermende werking van een vrijspraak (art. 68 Sr) — of de benadeelde partij — een beperkende uitleg kan aan toewijzing van een vordering tot schade vergoeding in de weg staan — aan die beperkende uitleg voorbij gaat. Wil het Openbaar Ministerie de tenlastelegging inperken, dan kan het daartoe een wijziging van de tenlastelegging vorderen.

Het Hof heeft de tenlastelegging niet aldus opgevat dat deze zich beperkt tot de afbeeldingen die door de Advocaat-Generaal in het kader van het door het Hof bevolen onderzoek zijn aangewezen. Dat oordeel getuigt in het licht van het bovenstaande niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk.

Uit hetgeen in de toelichting op het middel wordt aangevoerd tegen de vertoning ter terechtzitting van 13 oktober 2005 van andere passages uit het beeldmateriaal dan door de Advocaat-Generaal aangewezen, valt gelet op hetgeen ik hiervoor heb uiteengezet, niet op te maken dat het Hof is getreden buiten zijn wettelijke taak.

Het middel klaagt voorts dat het Hof niet gemotiveerd heeft beslist op het ter terechtzitting van 9 januari 2006 uitdrukkelijk voorgedragen verweer:

Nog een ander probleem doet zich m.b.t. de rapportages voor: de deskundige is zijn opdracht te buiten gegaan door van alle afgebeelde personen niet alleen te beoordelen of ze kennelijk de leeftijd van 16 jaren niet hadden bereikt (zoals de opdracht luidde),. maar ook of ze die van 18 jaren niet hadden bereikt. Dat laatste maakte geen deel uit van de opdracht en ik verzoek u dan ook dat onderdeel van de rapportages buiten beschouwing te laten. Hetzelfde geldt voor het feit dat de deskundige alle afbeeldingen op de bestanden heeft beoordeeld en zich niet heeft beperkt tot de bestanden die op de tenlastelegging waren vermeld, zoals de opdracht luidde. Ook dat onderdeel van het rapport dient daarom buiten beschouwing te blijven. (pleitnota p. 42)

Zo hier al van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt sprake is, geldt dat uit het arrest van het Hof van afwijking van dat standpunt niet blijkt. Daaruit blijkt immers niet dat het Hof in zijn beoordeling heeft betrokken hetgeen de deskundige heeft bevonden met betrekking tot de deelname aan seksuele handelingen door jongens beneden de leeftijd van achttien jaar, terwijl het Hof evenmin is getreden buiten de in de tenlastelegging gegeven omschrijving van de feiten.

Het middel faalt.

Het derde middel is gericht tegen de verwerping van het verweer dat het bewijs onrechtmatig is verkregen6., en wel in het bijzonder voor zover het Hof heeft overwogen

Volgens de toelichting op het middel was het twijfelachtig of naar aanleiding van de enkele melding van [getuige 1] een doorzoeking zou hebben plaatsgevonden. Daarbij beroept het middel zich op een in eerste aanleg overgelegd rapport van P.A.M. Mevis.

Het oordeel van het Hof moet aldus worden begrepen dat het Hof aannemelijk acht dat ook zonder nader onderzoek van genoemde verbalisanten een gerechtelijke vooronderzoek zou zijn gevorderd en geopend en een doorzoeking zou hebben plaatsgevonden. Te dien aanzien merkt de Advocaat-Generaal in zijn requisitoir op:

De verdachte heeft de door de Advocaat-Generaal beschreven gang van zaken niet weersproken. Dit betekent dat het oordeel van het Hof niet onbegrijpelijk is.

Het middel faalt.

Het vierde middel klaagt dat het Hof de dagvaarding ten aanzien van de afbeeldingen [bestandsnaam 1].jpg en [bestandsnaam 5].jpg niet nietig heeft verklaard.

Ter terechtzitting in hoger beroep is geen beroep gedaan op nietigheid van de dagvaarding voor wat betreft de in het middel genoemde onderdelen. De beoordeling van een dergelijk beroep vergt mede een onderzoek van feitelijke aard en kan dus niet voor het eerst in cassatie worden gedaan.

Het middel klaagt voorts dat genoemde afbeeldingen zoals deze in de tenlastelegging zijn beschreven, geen seksuele gedraging kunnen opleveren en de verdachte in zoverre had dienen te worden vrijgesproken. Dat acht ik niet juist. Het Hof heeft anders geoordeeld. Dat oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Of het naast elkaar liggen van naakte jongens die kennelijk de leeftijd van zestien jaar nog niet hebben bereikt een seksuele gedraging oplevert is immers afhankelijk van de omstandigheden van het geval, zoals de houding die de jongens aannemen, hoe zij naast elkaar liggen etc. In het onderhavige geval hadden de jongens op afbeelding [bestandsnaam 1].jpg beide een erectie, en lagen de jongens op afbeelding [bestandsnaam 5].jpg met gespreide benen (bewijsmiddel 6), uit welk een en ander het Hof heeft kunnen afleiden dat de beschreven gedragingen een seksuele gedraging opleveren als bedoeld in de tenlastelegging.

Het middel faalt.

Het vijfde middel houdt in dat het Hof de tenlastelegging voor wat betreft onderdeel A. ten onrechte niet nietig heeft verklaard.

In de toelichting op het middel wordt gewezen op de gang van zaken ter terechtzitting, in het bijzonder de verwarring die bij de getuige-deskundige zou hebben bestaan over de jongens die bedoeld zouden zijn.

Het Hof heeft — voor zover hier van belang — als volgt geoordeeld over de geldigheid van de dagvaarding:

De raadsvrouw heeft voor wat betreft de onder overige onder A genoemde videobanden aangevoerd dat onduidelijk is op welke beelden van in die films optredende jongens de verwijten slaan omdat in die films meerdere acteurs optreden. Aldus zou ook het resterende deel van de tenlastelegging onder A niet voldoen aan de vereisten van art. 261 van het Wetboek van Strafvordering.

Het hof komt dienaangaande tot een ander oordeel. De opsteller van de tenlastelegging heeft kennelijk aansluiting gezocht bij de beschrijving van de verbalisant [verbalisant 4] (bijlage 4 in het proces-verbaal van de Rijksrecherche nummer […]) van die fragmenten die volgens deze verbalisant strijd zouden opleveren met art. 240b Sr.

Weliswaar is het niet eenvoudig vast te stellen op welke scènes van de op DVD gekopieerde videofilms en op welke plaatjes de tenlastelegging zoals deze na wijziging is komen te luiden betrekking heeft, maar dat ligt naar het oordeel van het hof niet zozeer aan een gebrekkige inrichting van de tenlastelegging, als wel aan de veelheid van het materiaal dat onder verdachte in beslag genomen is. De tenlastelegging bevat niettemin voldoende concrete en duidelijke beschrijvingen van de jeugdige personen figurerend in de fragmenten waarop de tenlastelegging betrekking heeft, alsmede van de door hen verrichte handelingen.

Kennisneming van de gehele inhoud van de bewuste videobanden bezien tegen de in de tenlastelegging gegeven beschrijvingen van jeugdige personen en handelingen maakt onmiskenbaar duidelijk op welke beeldfragmenten de tenlastelegging betrekking heeft. Ook bij verdachte kan daar geen misverstand over hebben bestaan. Daaraan doet niet af dat de bewoordingen in de tenlastelegging betrekking kunnen hebben op meer dan één scène uit de bedoelde films in die gevallen waarin gesproken wordt over beelden/fragmenten van jongens. Met name geldt dit met betrekking tot de onderdelen A sub 2, sub 3, sub 5, sub 8, sub 10 en sub 11 van de tenlastelegging.

Het hof merkt overigens wel op dat het voor een doelmatige rechtspleging veruit de voorkeur had verdiend in de tenlastelegging aan de hand van tellerstanden aan te geven op welke fragmenten de tenlastelegging precies betrekking heeft, en bij het overzetten van de videobanden op DVD's ter wille van een eenduidige markering de tellerstanden vast in het gekopieerde beeldmateriaal op te nemen.

De slotsom luidt dat behoudens hetgeen hiervoor ten aanzien van de film ‘[film 10]’ is overwogen het beroep op nietigheid faalt.’

Dit oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Voor het overige kan het als verweven met oordelen van feitelijke aard in cassatie niet ten toets komen. Opmerking verdient nog dat in de toelichting op het middel wordt voorbijgegaan aan de overweging van het Hof dat de steller van de tenlastelegging kennelijk aansluiting heeft gezocht bij de beschrijving van de verbalisant [verbalisant 4] (bijlage 4 in het proces-verbaal van de Rijksrecherche nummer […]) van die fragmenten die volgens deze verbalisant strijd zouden opleveren met art. 240b Sr.

Het middel faalt.

Het zesde middel houdt in dat het Hof zonder motivering is afgeweken van het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt van de verdediging dat de verklaring van de deskundige Maat met betrekking tot de vraag of de in de bewezenverklaring bedoelde jongens kennelijk de leeftijd van zestien jaar nog niet hadden bereikt, onbetrouwbaar was.

Het middel heeft het oog op de volgende passages uit de pleitnota in hoger beroep:

en

Voorts doelt het middel op hetgeen de verdachte heeft aangevoerd ter terechtzitting van 9 januari 2006:

Van de zijde van de verdachte is aldus uitgebreid gemotiveerd uiteengezet, zowel door het aanvechten van de betrouwbaarheid van de door de deskundige gehanteerde methode als door een beroep te doen op beweerdelijke tegenstrijdigheden in diens oordeel, dat op grond van het oordeel van de deskundige niet kan worden vastgesteld dat ten aanzien van de in de tenlastelegging bedoelde beelden buiten redelijke twijfel7. is dat de daarin voorkomende jongens kennelijk de leeftijd van zestien jaar nog niet hadden bereikt. Het aldus zijdens de verdediging aangevoerde kan daarom bezwaarlijk anders worden verstaan dan als een standpunt dat duidelijk, door argumenten geschraagd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie ten overstaan van het Hof naar voren is gebracht met betrekking tot de onbruikbaarheid van de oordelen van de deskundige Maat voor het bewijs.8.

Het Hof overweegt bij zijn oordeel dat bedoelde jongens kennelijk de leeftijd van zestien jaar nog niet hadden bereikt af te gaan op zijn eigen waarneming en ‘de inzichten en bevindingen van de ter terechtzitting gehoorde deskundige Maat’. Daarbij heeft het Hof kennelijk het oog op hetgeen in bewijsmiddel 7 als diens verklaring ter terechtzitting in de aanvulling op het verkorte arrest is opgenomen.

Door zijn oordeel mede te baseren op de inzichten en bevindingen van de ter terechtzitting gehoorde deskundige Maat is het Hof onmiskenbaar afgeweken van genoemd uitdrukkelijk onderbouwd standpunt, dat immers inhoudt dat die inzichten en bevindingen zich daartoe niet lenen. Kennelijk heeft het Hof die inzichten en bevindingen wel betrouwbaar geacht. In strijd met het bepaalde in art. 359 lid 2 Sv heeft het Hof echter niet uitgelegd waarom het tot dat oordeel is gekomen terwijl die motivering ook niet in de enkele inhoud van bewijsmiddel 7 besloten ligt.9. Dit betekent dat het Hof in art. 359 lid 2 Sv bepaalde heeft geschonden. Deze schending is in art. 359 lid 8 Sv met nietigheid bedreigd.

Het middel slaagt.

Het zevende middel houdt in dat art. 6 EVRM is geschonden omdat het Hof voor het bewijs gebruik heeft gemaakt van de verklaring van de deskundige terwijl in een eerdere fase van het onderzoek de rechten van de verdediging niet waren gerespecteerd.

Ter terechtzitting van 9 januari 2006 is door verdachtes raadsvrouw betoogd:

‘Nadat met instemming van de verdediging prof. Maat als deskundige werd aangewezen, heeft de rechter-commissaris hem waarschijnlijk begin februari 2005 de opdracht verstrekt en hem de nadere opgave van [verbalisant 4] doen toekomen. Hiervan werd ik bij brief van 18 februari 2005 (een vrijdag) op de hoogte gesteld. Bij brief van 28 februari 2005 heb ik bezwaar gemaakt tegen de wijze waarop [verbalisant 4] zijn leeftijdsinschattingen had gemaakt en in het rapport aanvullingen en kanttekeningen had gemaakt. Ik verzocht de rechter-commissaris te bewerkstelligen dat alle (gedeelten van) stukken die buiten de door het hof aan de Advocaat-Generaal gegeven opdracht vallen alsnog van de deskundige terug te vragen en hem expliciet aan te geven dat de benadering van het Openbaar Ministerie in deze stukken niet in overeenstemming was met de opdracht. Bij brief van 1 maat 2005 werd ik echter verrast met het rapport van prof. Maat van 25 januari 2005 en de mededeling van de rechter-commissaris dat hij door de snelle rapportage niet meer aan mijn verzoek had kunnen voldoen. Ik meen dat echter de enige juiste handelwijze van de rechter-commissaris had kunnen zijn, dat, hij mij voorafgaand aan het verzenden van informatie aan de deskundige in staat had gesteld te reageren op datgene wat zijdens het Openbaar Ministerie aan deze werd verzonden. Wanneer de verdediging eerst achteraf in staat. wordt gesteld op informatie en bevindingen te reageren, is het ‘kwaad’ al geschied. (pleitnota p. 41)

Het Hof heeft met betrekking tot klachten over de wijze van totstandkoming van de deskundigenrapportage overwogen:

In EHRM 18 maart 1997, NJ 1998, 278, m. nt. HJS (Mantovanelli tegen Frankrijk) formuleerde het EHRM enige regels waaraan de totstandkoming van de rapportage van een deskundige met het oog op het in art. 6 lid 1 vervatte vereiste van een eerlijk proces moet voldoen:

The Court notes that one of the elements of a fair hearing within the meaning of Article 6 1 is the right to adversarial proceedings; each party must in principle have an opportunity not only to make known any evidence needed for his claims to succeed, but also to have knowledge of and comment on all evidence adduced or observations filed with a view to influencing the court's decision (see, mutatis mutandis, the Lobo Machado v. Portugal and Vermeulen v. Belgium judgments of 20 February 1996, Reports of Judgments and Decisions 1996-I, pp. 206–207, 31, and p. 234, 33, respectively and the Nideröst-Huber v. Switzerland judgment of 18 February 1997, Reports 1997-I, p. 108, 24 (NJ 1997, 590; red.)).

In this connection, the Court makes it clear at the outset that, just like observance of the other procedural safeguards enshrined in Article 6 1, compliance with the adversarial principle relates to proceedings in a ‘tribunal’; no general, abstract principle may therefore be inferred from this provision that, where an expert has been appointed by the court, the parties must in all instances be able to attend the interviews held by him or to be shown the documents he has taken into account. What is essential is that the parties should be able to participate properly in the proceedings before the ‘tribunal’ (see, mutatis mutandis, the Kerojärvi v. Finland judgment of 19 July 1995, Series A no. 322, p. 16, 42 in fine).

Moreover, the Convention does not lay down rules of evidence as such. The Court therefore cannot exclude as a matter of principle and in the abstract that evidence obtained in breach of provisions of domestic law may be admitted. It is for the national courts to assess the evidence they have obtained and the relevance of any evidence that a party wishes to have produced. The Court has nevertheless to ascertain whether the proceedings considered as a whole, including the way in which evidence was taken, were fair as required by Article 6 1 (see, mutatis mutandis, the Schenk v. Switzerland of 12 July 1988, Series A no. 140, p. 29, 46 ( NJ 1988, 851, m.nt. EAA; red.)).

In het in de schriftuur genoemde EHRM 2 juni 2005, EHRC 2005, 72 met noot Fernhout (Cottin tegen België) herhaalt het EHRM deze regels ten aanzien van deskundigenonderzoek in een strafprocedure. Daar wordt nog aan toegevoegd:

Het komt dus aan op de omstandigheden van het geval. Een van die omstandigheden is of het onderzoek betrekking heeft op een vraag waarvan het antwoord bepalend is voor de afloop van het proces, waarvan de beantwoording de kennis van de rechter te buiten gaat en waarvan het antwoord daarom vermoedelijk een doorslaggevende invloed zal hebben op het oordeel van de rechter. Dat was in zowel in Mantovanelli als in Cottin, beide zaken waarin een vraag van medische aard centraal stond, het geval. In Cottin overwoog het EHRM dienaangaande:

Dat betekende dat art. 6 lid 1 EVRM was geschonden.

In het onderhavige geval werd de deskundige gevraagd zich uit te laten over de vraag of de op het beeldmateriaal voorkomende jongens — zowel op het beeldmateriaal aangeduid door het Openbaar Ministerie als op ander tot de processtukken behorend beeldmateriaal — kennelijk de leeftijd van zestien jaar nog niet hadden bereikt. Voor het antwoord op die vraag heeft het Hof zich niet alleen verlaten op het onderzoek van de deskundige, maar — zoals het Hof in zijn arrest onder het hoofd Bewezenverklaring overweegt — ook op eigen waarnemingen van het Hof ter terechtzitting van 13 oktober 2005.10. Op die terechtzitting is — zoals het Hof vaststelt — in het bijzijn van de deskundige nagenoeg al het beeldmateriaal waarop volgens de schriftelijke rapportage van de deskundige jongens waren te zien die de leeftijd van 16 jaar nog niet hadden bereikt, vertoond en naar aanleiding daarvan heeft de verdediging ruimschoots gebruik gemaakt van het recht de deskundige nader te bevragen.

Nu het deskundigenonderzoek niet een vraag betrof voor de beantwoording waarvan de rechter vrijwel uitsluitend aangewezen was op het oordeel van de deskundige, het niet ging om onderzoek waarbij in het kader van het onderzoek vragen aan een slachtoffer of anderen moeten worden gesteld, vrijwel al het beeldmateriaal ter terechtzitting in het bijzijn van de deskundige is vertoond en de verdediging hem ter zake van zijn oordeel aan de hand van het vertoonde beeldmateriaal ten overstaan van de rechter vragen heeft kunnen stellen en dat oordeel aan de hand van het vertoonde beeldmateriaal ten overstaan van de rechter heeft kunnen betwisten, meen ik dat verdachtes recht op een eerlijk proces als bedoeld in art. 6 lid 1 EVRM door de gang van zaken bij het deskundigenonderzoek niet is geschonden.

Het voorgaande wordt niet anders doordat de deskundige ook heeft beoordeeld of op het beeldmateriaal jongens voorkwamen die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet hadden bereikt. Het Hof oordeelt dat dit de deskundige vrijstond. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk. Er is immers geen rechtsregel die voorschrijft dat een deskundige zich strikt aan zijn onderzoeksopdracht dient te houden. Bovendien valt niet uit te sluiten dat het oordeel van de deskundige over de kennelijke leeftijd van jongens die de leeftijd van zestien jaar wel, die van achttien niet hadden bereikt, het inzicht in het oordeel van de deskundige over jongens die zijns inziens kennelijk de leeftijd van zestien jaar nog niet hebben bereikt verhoogt.

Het middel faalt.

Het achtste middel houdt in dat het onder A2 bewezenverklaarde niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid.

Het middel heeft het oog op het volgende onderdeel van de bewezenverklaring:

Te dier zake houden de gebezigde bewijsmiddelen het volgende in:

In de toelichting op het middel wordt geklaagd dat bewijsmiddel 4 een gedenatureerde samenvatting geeft van het daar bedoelde proces-verbaal door de tellerstand die voor de gehele film geldt (0:00:00–0:44:10) te koppelen aan de eerste scène, te vinden op de tellerstanden 0:00:10–0:33:40. Daaruit zou ook duidelijk worden dat de verklaring van de deskundige, immers tellerstand 00:33:30–00:36:00 betreffende, niet ziet op dezelfde beelden als bewijsmiddel 4.

Genoemd proces-verbaal houdt het volgende in:

Zoals laatstgenoemd proces-verbaal laat zien bevat videoband 4 de film [film 1] en daarop aansluitend reclamefilmpjes. Bewijsmiddel 5 bevat een beschrijving van de inhoud van de film [film 1]. Deze film loopt volgens het proces-verbaal van tellerstand 0:0:10 tot 0:33:40. Aansluitend — van laatstgenoemde tellerstand tot tellerstand 00:44:10 — bevat deze band reclamefilmpjes. Over hetgeen valt te zien op de band bij tellerstand 00:33:30–00:36:00 heeft de deskundige zich in bewijsmiddel 7 uitgelaten. Diens uitlating betreft dus de reclamefilmpjes en niet de film ‘[film 1]’. Door onder bewijsmiddel 5 op te nemen dat de film [film 1] liep tot tellerstand 00:44:10 behelst bewijsmiddel 5 dus denaturering van een essentieel onderdeel van de inhoud van het proces-verbaal. Door deze denaturering wordt immers de indruk gewekt dat de deskundige zich zou hebben uitgelaten over de film [film 1] terwijl hij zich heeft uitgelaten over de inhoud van een reclamefilmpje. Deze denaturering kan dus niet door de beugel.

Voorts kan volgens de toelichting op het middel uit de gebezigde bewijsmiddelen niet worden afgeleid dat sprake is van beelden van een circa veertien jaar oude jongen, en kan daaruit evenmin worden afgeleid dat de jongen bedoeld in bewijsmiddel 7 masturbeert, en oraal zowel als anaal seksueel contact heeft met andere jongens.

De bewijsmiddelen 3 en 4 beschouwd in onderling verband en samenhang houden in dat in de film ‘[film 1]’ jongens seksuele handelingen met elkaar verrichten, hierin bestaande dat een jongen zichzelf en andere jongens aftrekt, deze jongen andere jongens pijpt en zich laat pijpen, en dat deze anaal contact heeft met een andere jongen. Inmiddels is duidelijk dat bewijsmiddel 7 geen betrekking heeft op de film ‘[film 1]’. Voor wat betreft het bewijs van de leeftijd van de jongens resteert nu alleen nog de eigen waarneming van het Hof, waarover het Hof in aansluiting op de bewezenverklaring spreekt. Deze eigen waarneming rept niet van een leeftijd van veertien jaar. Daarvoor ontbreekt dus het bewijs. Ook al zou dit onderdeel van ondergeschikt belang worden geacht en kunnen worden volstaan met het bewijs dat de jongen kennelijk de leeftijd van zestien jaar niet had bereikt, dan is het bewijs mijns inziens nog niet toereikend. Het Hof specificeert immers op geen enkele wijze dat hij heeft waargenomen dat volgens bewijsmiddelen 3 en 4 in de film [film 1] bedreven seksuele handelingen werden verricht door onder meer een jongen die kennelijk die leeftijd niet had bereikt, terwijl het Hof kennelijk — bewijsmiddel 7 — is afgegaan op het oordeel van de deskundige terwijl dat oordeel geen betrekking had op de film [film 1].

Het bewezenverklaarde onder A2 kan dus niet uit de gebezigde bewijsmiddelen worden afgeleid, in het bijzonder niet voor zover bewezen is verklaard dat de beschreven seksuele handelingen werden verricht door een jongen die circa veertien jaar oud was of die kennelijk de leeftijd van zestien jaar nog niet had bereikt.

Voor zover er in de toelichting op het middel een beroep op wordt gedaan dat de Advocaat-Generaal oordeelt dat de reclamefilmpjes buiten beschouwing konden blijven verwijs ik kortheidshalve naar hetgeen ik heb opgemerkt bij de bespreking van het tweede middel. Daaraan voeg ik toe dat het niet aan de Advocaat-Generaal is maar aan het Hof om — binnen de grenzen van het tenlastegelegde — de omvang van het onderzoek te bepalen.

Het gaat in het onderhavige geval om het bewijs van de inhoud van een film van circa drieëndertig minuten. Daarom kan in mijn ogen niet worden gezegd dat door weglaten van de film [film 1] uit de bewezenverklaring de aard en de ernst van het bewezenverklaarde in zijn geheel beschouwd niet worden aangetast.11. Het hiervoor gesignaleerde gebrek kan in cassatie dus niet met de mantel der liefde worden bedekt.12. Daarvoor is ook daarom geen plaats omdat geen sprake is van een kennelijke vergissing van het Hof maar van een onmiskenbare denaturering van een bewijsmiddel.

Het middel slaagt.

Het negende middel klaagt over het bewijs van het onder A4 bewezenverklaarde.

Het middel heeft het oog op het volgende onderdeel van de bewezenverklaring:

Te dier zake houden de gebezigde bewijsmiddelen het volgende in:

In de toelichting op het middel wordt terecht opgemerkt dat uit de gebezigde bewijsmiddelen niet kan volgen dat de jongen, die op de videoband te zien was, circa veertien jaar oud was.

In de toelichting op het middel wordt voorts geklaagd dat onbegrijpelijk is dat de bewezenverklaring spreekt van een jongen die de leeftijd van zestien jaar niet zou hebben bereikt terwijl bewijsmiddel 7 inhoudt dat twee jongens de leeftijd van zestien jaar niet hadden bereikt. Deze klacht gaat niet op. Nog daargelaten dat de bewezenverklaring spreekt van een circa veertien jaar oude jongen, en niet, zoals in de toelichting op het middel wordt gesteld, van een jongen die de leeftijd van zestien jaar niet zou hebben bereikt, houdt immers de omstandigheid dat op de film twee jongens zijn te zien die de leeftijd van zestien jaar nog niet hebben bereikt in dat zeker één van de jongens de leeftijd van zestien jaar nog niet heeft bereikt.

Anders dan de toelichting op het middel wil houden de bewijsmiddelen wel in dat de jongens in het hier aan de orde zijnde onderdeel van bewijsmiddel 7 masturberen en oraal en anaal seksueel contact hebben. Uit de onderlinge samenhang van de bewijsmiddelen volgt immers dat bewijsmiddel 7 volgens het Hof betrekking heeft op de jongens die volgens de hier aan de orde zijnde onderdelen van bewijsmiddelen 3 en 4 masturberen en oraal en anaal seksueel contact hebben. In aanmerking genomen dat het oordeel van de deskundige betrekking heeft op de in bedoelde onderdelen van de bewijsmiddelen 3 en 4 genoemde videoband is dat oordeel niet onbegrijpelijk.

In de toelichting op het middel wordt er ten slotte nog op gewezen dat verdachtes raadsvrouw ter terechtzitting van 13 oktober 200513. heeft verklaard: ‘De raadsvrouw deelt mede dat op DVD 4 tellerstand 37:57 tot en met 00:00:4114. dezelfde jongens voorkomen als in het eerdere fragment op DVD 8.’ In de toelichting op het middel wordt er een beroep op gedaan dat het in het laatste geval volgens de deskundige in zijn tweede rapport niet gaat om personen die nog geen achttien jaar oud zijn. Daarom, aldus de toelichting op het middel had het Hof ‘dit bewijsmiddel’— kennelijk is bedoeld bewijsmiddel 4 — niet zonder nadere motivering voor het bewijs mogen gebruiken. Die opvatting deel ik niet. Ter terechtzitting van het Hof heeft verdachtes raadsvrouw immers niet uiteengezet welke gevolgtrekking aan haar constatering diende te worden verbonden. Daarom behoefde het Hof op dit punt zijn keuze van de bewijsmiddelen niet te motiveren. Kennelijk heeft het Hof de constatering van de raadsvrouw niet gedeeld dan wel op dit punt het rapport van de deskundige niet voor juist gehouden.

Anders dan ten aanzien van het door het achtste middel bestreden onderdeel van de bewezenverklaring het geval is, is er ten aanzien van het onderhavige onderdeel voldoende bewijs dat het betreft een jongen die de leeftijd van zestien kennelijk nog niet heeft bereikt. Daarom noopt het middel niet tot vernietiging. Kortheidshalve verwijs ik naar hetgeen ik hiervoor onder 57 heb uiteengezet.

Het middel is tevergeefs voorgedragen.

Het tiende middel betreft het bewijs van de afbeelding vervat in bestand [bestandsnaam 5].jpg.

Het middel heeft het oog op het volgende onderdeel van de bewezenverklaring:

Te dier zake houden de gebezigde bewijsmiddelen het volgende in:

In de toelichting op het middel wordt terecht opgemerkt dat de bewezenverklaring betrekking heeft op twee jongens die kennelijk de leeftijd van zestien jaar nog niet hebben bereikt terwijl bewijsmiddel 7 slechts betrekking heeft op één jongen.

In aansluiting op de bewezenverklaring overweegt het Hof dat op grond van eigen waarneming van het Hof buiten redelijke twijfel is dat de jongens op de afbeeldingen de leeftijd van zestien jaar nog niet hebben bereikt. Deze eigen waarneming van het Hof begrijp ik aldus dat deze inhoudt dat het Hof op de afbeeldingen jongens heeft gezien die de leeftijd van zestien jaar nog niet hadden bereikt.15. De omstandigheid dat bewijsmiddel 7 slechts betrekking heeft op één jongen, betekent dus niet dat de bewezenverklaring op het punt van de leeftijd van de jongens onvoldoende met redenen is omkleed.

Het middel faalt.

Het elfde middel houdt in dat het Hof door de uitleg te volgen die de Hoge Raad in zijn arrest van 8 mei 2001, NJ 2001, 479, een onjuiste uitleg heeft gegeven aan ‘in voorraad hebben’ als bedoeld in art. 240b Sr.

Het Hof heeft te dien aanzien overwogen:

De raadsvrouw heeft voorts aangevoerd dat, in tegenstelling tot hetgeen de Hoge Raad hierover heeft bepaald, onder het begrip in voorraad hebben volgens de wetsgeschiedenis niet valt het in bezit hebben voor eigen gebruik.

Het hof houdt zich aan de uitleg van artikel 240b (oud) Sr. zoals gegeven door de Hoge Raad bij arrest van 8 mei 2001 NJ 2001, 479 (lees: HR 21 april 1998, NJ 1998, 782; WHV). Die uitleg houdt in dat onder in voorraad hebben in genoemd artikel ook valt het uitsluitend ten behoeve van eigen gebruik onder zich houden/bezitten van in dat artikel genoemd materiaal. Hieruit volgt tevens dat geen sprake is van de door de raadsvrouw aangevoerde schending van art. 1 Sr en art. 7 EVRM.

Zo al verdachte tot voormeld arrest gedacht mocht hebben dat hij niet strafbaar handelde, dan moet in elk geval de grondslag aan die overtuiging zijn ontvallen met kennisneming van die uitspraak. Verdachte heeft medegedeeld dat hij de uitspraak kende.

In HR 21 april 1998, NJ 1998, 782, m. nt. 't Hart werd overwogen:

Volgens de toelichting op het middel is de door de Hoge Raad in het hiervoor aangehaalde arrest gegeven uitleg van ‘in voorraad hebben’ niet juist en dient de Hoge Raad op de gegeven uitleg terug te komen.

Bij Wet van 13 juli 2002, Stb. 2002, 388 is ‘in voorraad heeft’ vervangen door ‘in bezit heeft’. In de memorie van toelichting wordt daarover het volgende opgemerkt:

Aan deze passage uit de memorie van toelichting noch anderszins aan de parlementaire geschiedenis van genoemde wet kan enige aanwijzing worden ontleend dat de door de Hoge Raad in 1998 gegeven uitleg aan ‘in voorraad hebben’ als bedoeld in art. 240b Sr in de ogen van de wetgever te ruim was. Dat die uitleg volgens de wetgever niet te ruim was kan ook hieruit worden afgeleid dat de wetgever op genoemd arrest heeft gereageerd met de toezegging daaruit legislatieve consequenties te zullen trekken en niet door middel van wetswijziging de door de Hoge Raad gegeven uitleg ongedaan heeft gemaakt. Nog daargelaten dat de door de Hoge Raad gegeven uitleg mij niet onjuist voorkomt, zie ik reeds daarom geen reden de Hoge Raad in overweging te geven op de gegeven uitleg terug te komen. Daar komt nog bij dat de Hoge Raad in genoemd arrest duidelijkheid heeft geschapen over de uitleg van ‘in voorraad hebben’ als bedoeld in art. 240b Sr, zodat de tegen die uitleg aangevoerde bezwaren voor zover deze hun grond vinden in de gedachte dat de verdachte dient te worden beschermd tegen een extensieve, immers voor hem verrassende uitleg van een strafbepaling, voor zaken betreffende feiten die zijn gepleegd na het wijzen van genoemd arrest, zoals de onderhavige, hun kracht in feite hebben verloren.

Het middel faalt.

Het twaalfde middel klaagt dat het Hof het beroep op rechtsdwaling heeft verworpen althans de verwerping daarvan heeft gemotiveerd op gronden die deze niet kunnen dragen.

Het Hof heeft het in het middel bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen:

In de toelichting op het middel wordt betoogd dat de burger uit de geschetste bestendige praktijk en zijn kennis van de wet niets anders kan opmaken dan dat zijn oordeel over de toelaatbaarheid van het materiaal correspondeert met dat van politie en justitie.

Voor het slagen van een beroep op afwezigheid van alle schuld wegens dwaling ten aanzien van de wederrechtelijkheid van het bewezenverklaarde feit is vereist dat aannemelijk is dat de verdachte heeft gehandeld in een verontschuldigbare onbewustheid ten aanzien van de ongeoorloofdheid van de hem verweten gedragen.17. Heeft de verdachte zich laten leiden door een advies van een persoon of instantie aan wie een zodanig gezag valt toe te kennen dat hij in redelijkheid op de deugdelijkheid daarvan mocht vertrouwen, dan heeft zijn beroep op verontschuldigbare rechtsdwaling kans van slagen.18. Zo mag ook aan een van het Ministerie van Justitie afkomstige voorlichtingsfolder een zodanig gewicht worden toegekend dat van een onbewustheid als hiervoren bedoeld sprake kan zijn indien de verdachte ten tijde van het begaan van het feit op grond van stellige en duidelijke informatie ontleend aan een dergelijke folder in de overtuiging verkeerde, en mocht verkeren, dat zijn gedraging geen strafbaar feit opleverde.19. In zijn algemeenheid mag men aan het achterwege blijven van overheidsoptreden tegen bepaalde gedragingen echter niet het vertrouwen ontlenen dat deze niet in strijd zijn met de wet.20. Het oordeel van het Hof geeft dus geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk.

Overigens merk ik op dat zijdens de verdachte niet is aangevoerd dat hij daadwerkelijk in de overtuiging verkeerde dat hij niet strafbaar handelde. Ook die omstandigheid staat aan het aanvaarden van een beroep op rechtsdwaling in de weg.21.

Het middel faalt.

Het dertiende middel houdt in dat het recht is geschonden en vormen zijn verzuimd omdat de inbreuk op verdachtes privé-leven, bestaande in de onderhavige strafvervolging, niet noodzakelijk was in een democratische samenleving.

Te dier zake is bij pleidooi in hoger beroep het volgende aangevoerd:

Het Hof heeft is op dit verweer niet ingegaan. Daarover wordt niet geklaagd. Het Hof had het verweer overigens slechts kunnen verwerpen omdat niet valt in te zien dat de vervolging ter zake van een misdrijf als het onderhavige, dat is gericht op de bescherming van minderjarigen22., niet noodzakelijk zou zijn in een democratische samenleving. Dat is niet anders wanneer er, zoals in het verweer23. en het middel, (overigens ten onrechte 24.) van zou worden uitgegaan dat de interpretatie van art. 240b Sr bij het arrest van 21 april 1998, NJ 1998, 782 een uitbreiding zou hebben betekend van de reikwijdte van die strafbepaling. Juist daarin kan immers een goede reden liggen om vanwege de staat door strafvervolging tot uitdrukking te brengen dat deze uitbreiding geen loos gebaar is.

Het middel faalt.

Het veertiende middel is gericht tegen de strafmotivering.

Bij pleidooi is door verdachtes raadsvrouw met betrekking tot een op te leggen straf het volgende aangevoerd:

Het Hof heeft de opgelegde straf —één maand gevangenisstraf voorwaardelijk — als volgt gemotiveerd:

Gelet op hetgeen door verdachtes raadsvrouw is aangevoerd en door het Hof is overwogen is, aldus de toelichting op het middel, onbegrijpelijk dat het Hof is gekomen tot de keuze voor een gevangenisstraf.

De door het Hof gegeven motivering van de opgelegde straf is er kennelijk vooral op toegespitst uit te leggen waarom het Hof tot een aanzienlijk lagere straf komt dan door de Officier van Justitie gevorderd, door de Rechtbank opgelegd en door de Advocaat-Generaal gevorderd. Zo geeft het Hof geen aandacht aan met het oog op de ernst van het bewezenverklaarde voor de hand liggende vragen, zoals de vraag of de verdachte door het plegen van een strafbaar feit als het onderhavige schade heeft toegebracht aan het vertrouwen dat in de rechterlijke macht moet kunnen worden gesteld en de vraag of het verzamelen van de films en afbeeldingen heeft betekend dat de verdachte een mogelijkheid heeft geschapen tot het in art. 240b Sr sinds 21 mei 1986 verboden verspreiden van de onderhavige films en afbeeldingen. Hoewel de strafmotivering daardoor een wat eenzijdig karakter heeft, immers is toegespitst op hetgeen het bewezenverklaarde minder ernstig dan wel minder verwijtbaar maakt dan in de gevorderde c.q. opgelegde straffen tot uitdrukking komt, kan deze de oplegging van de korte voorwaardelijke gevangenisstraf dragen. Deze komt er immers op neer dat de verdachte geen straf behoeft te ondergaan tenzij hij opnieuw een strafbaar feit begaat, en dat terwijl de verdachte is veroordeeld ter zake van een strafbaar feit waarop een straf staat van ten hoogste vier jaren gevangenisstraf.

De passage in de strafmotivering

roept, zoals in de toelichting op het middel wordt betoogd, uit een oogpunt van begrijpelijkheid inderdaad vragen op. Het Hof legt immers in de aan deze overweging voorafgaande overwegingen kennelijk uit waarom het de verdachte geen straf wil opleggen die vrijheidsbeneming meebrengt noch een taakstraf noch een onvoorwaardelijke geldboete. In aanmerking genomen dat de strafmotivering voor het overige de opgelegde straf kan dragen en hier in het licht van hetgeen overigens met betrekking tot de op te leggen straf is overwogen kennelijk van een misslag sprake is, noopt het middel niet tot vernietiging van het arrest van het Hof.

Het middel is tevergeefs voorgedragen.

Het vijftiende middel klaagt dat art. 6 EVRM is geschonden omdat de berechting niet heeft plaatsgevonden binnen redelijke termijn althans dat het Hof het ter zake gevoerde verweer op ontoereikende gronden heeft verworpen.

Bij pleidooi in hoger beroep heeft verdachtes raadsvrouw aangevoerd:

Het Hof heeft te dier zake overwogen:

‘Voorts is aangevoerd dat de redelijke termijn is geschonden en dat dit in ieder geval dient te leiden tot strafvermindering.

In de zaak tegen verdachte is het navolgende gebleken:

Op 22 oktober 2001 neemt de rechter-commissaris te Maastricht in het kader van een die dag tegen verdachte geopend gerechtelijke vooronderzoek ter zake vermoedelijke overtreding van art. 240b Sr. de door verdachte aan haar overhandigde videobanden en diskettes in beslag.

Op 13 november 2001 wijst de Hoge Raad de rechtbank te Arnhem aan als gerecht voor hetwelk de vervolging en berechting der zaak zal plaatsvinden.

Bij beschikking/proces-verbaal van 1 februari 2002 neemt de rechter-commissaris te Arnhem de behandeling over.

Op 18 februari 2003 wordt het gerechtelijk vooronderzoek door de rechter-commissaris gesloten.

Bij beschikking van 17 maart 2003 wordt de sluiting van het gerechtelijk vooronderzoek door de rechtbank nietig verklaard.

De uitgebrachte dagvaarding voor de terechtzitting van 27 maart 2003 wordt op 19 maart 2003 ingetrokken.

Op 8 juli 2003 wordt een verzoek tot wraking van de rechter-commissaris afgewezen.

Op 11 november 2003 worden op verzoek van verdachte door de rechter-commissaris de getuigen Becker-Hartenhof, [getuige 1], Steeghs, [verbalisant 7] en [verbalisant 6] gehoord.

Op 10 december 2003 worden op verzoek van verdachte door de rechter-commissaris de getuigen Rosendaal, [verbalisant 1] en Moers gehoord.

Op 23 december 2003 wordt het gerechtelijk vooronderzoek opnieuw door de rechter-commissaris gesloten.

Op 12 februari 2004 wordt de dagvaarding aan verdachte betekend om ter terechtzitting van 11 maart 2004 te verschijnen voor de meervoudige strafkamer van de rechtbank te Arnhem.

Op 25 maart 2004 wijst de rechtbank vonnis.

Op 6 april 2004 stelt het openbaar ministerie appèl in tegen dit vonnis. De aanzegging daarvan wordt op 27 april 2004 aan verdachte betekend.

Verdachte stelt zelf op 8 april 2004 hoger beroep in tegen het vonnis.

Op 13 september 2004 wordt de dagvaarding in hoger beroep aan verdachte betekend.

Op 12 november 2004 vindt de terechtzitting in hoger beroep plaats, gevolgd door het tussenarrest van het hof van 26 november 2004, waarbij het onderzoek wordt heropend en de zaak wordt teruggewezen naar de rechter-commissaris in verband met deskundigenonderzoek.

Op 13 oktober 2005 en 9 januari 2006 vinden verdere onderzoeken ter terechtzitting in hoger beroep plaats.

Bij tussenarrest van 23 januari 2006 wordt het onderzoek heropend.

Ter terechtzitting van 11 april 2006 wordt het onderzoek hervat en nadien gesloten. Het eindarrest in deze zaak wordt heden uitgesproken.

Het hof is van oordeel dat het onderzoek als geheel onwenselijk lang heeft geduurd maar tekent daarbij aan dat het onderzoek zich in eerste instantie niet alleen richtte op het voorhanden hebben van kinderporno maar ook op het plegen van ontucht met een minderjarige (de art. 249 Sr.-zaak). In de art. 249 Sr-zaak heeft een uitgebreid opsporingsonderzoek plaatsgehad. In het kader van rechtshulpverzoeken heeft ook onderzoek in België en in Frankrijk plaatsgevonden. Bij brief van 13 februari 2003 heeft het openbaar ministerie verdachte bericht dat hij niet (verder) vervolgd zou worden voor de art. 249 Sr.-zaak.

Het openbaar ministerie heeft na de definitieve sluiting van het gerechtelijk vooronderzoek in de art. 240b Sr.-zaak besloten om in die zaak tot dagvaarding over te gaan.

Ook het onderzoek in hoger beroep heeft lang geduurd, met name omdat het hof het nodig achtte een nader deskundigenonderzoek in te stellen naar de leeftijd van de afgebeelde personen.

Naar het oordeel van het hof levert niettemin de duur van de berechting noch in zijn totaliteit noch in zijn afzonderlijke fases, gelet op de complexiteit en omvang van het verrichte onderzoek schending op van artikel 6 lid 1 EVRM. Bij de strafoplegging zal het hof echter in het voordeel van verdachte rekening houden met het feit dat er inmiddels geruime tijd is verstreken.

Wat op basis van verdachtes persoonlijke beleving van het tijdsverloop door de verdediging naar voren is gebracht, brengt daarin geen verandering.

Op 22 oktober 2001 heeft de rechter-commissaris te Maastricht in het kader van een die dag tegen verdachte geopend gerechtelijke vooronderzoek ter zake vermoedelijke overtreding van art. 240b Sr door verdachte aan haar overhandigde videobanden en diskettes in beslag genomen. Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft het Hof aangenomen dat daarin een handeling vanwege de Nederlandse Staat jegens de betrokkene is gelegen waaraan deze in redelijkheid de verwachting kon ontlenen dat tegen hem ter zake van een bepaald strafbaar feit door het openbaar ministerie een strafvervolging zou worden ingesteld. De periode van 22 oktober 2001 tot de dag van het eindarrest van het Hof, heeft ongeveer viereneenhalf jaar in beslag heeft genomen. Gelet op de totale duur van de berechting, de door het Hof genoemde complexiteit van de zaak en de omvang van het verrichte onderzoek is het oordeel van het Hof dat de redelijke termijn niet is overschreden niet onbegrijpelijk. De totale duur van de berechting heeft immers de door de Hoge Raad los van — kort gezegd — processuele complicaties — nog als aanvaardbaar geoordeelde termijn van afdoening in eerste aanleg en hoger beroep van steeds twee jaar ondanks genoemde complexiteit en omvang met niet meer dan een half jaar overschreden.

Hetgeen bij pleidooi is aangevoerd met betrekking tot de beleving van de periode van berechting door de verdachte is gelet op de totale duur van de berechting, de complexiteit en de omvang van de zaak niet van dien aard dat dit het Hof tot een ander oordeel had moeten brengen. Daarbij teken ik aan dat de gevolgen van een strafzaak van enige omvang voor een verdachte persoonlijk in zijn algemeenheid zeer ingrijpend plegen te zijn en deze omstandigheid dus bij de bepaling door de Hoge Raad van termijnen voor afdoening binnen redelijke termijn meegewogen moet zijn.

Overigens vraag ik mij af of de verdachte bij zijn middel belang heeft. Het Hof heeft immers geoordeeld dat de strafprocedure onwenselijk lang heeft geduurd en heeft daarmee bij de oplegging van de straf rekening gehouden.

In de toelichting op het middel wordt een groot aantal feiten en omstandigheden ter onderbouwing van het middel opgevoerd waarop in feitelijke aanleg geen beroep is gedaan. De beoordeling daarvan vergt echter een onderzoek van feitelijke aard waarvoor in cassatie geen plaats is. Daarom moet aan het beroep op die feiten en omstandigheden voorbij worden gegaan.

Het middel faalt.

Het zestiende middel houdt in dat het Hof door de gevorderde wijziging van de tenlastelegging toe te staan het bepaalde in art. 313 Sv jo. 68 Sr heeft geschonden.

De tenlastelegging is op vordering van de Advocaat-Generaal gewijzigd als hiervoor onder 4 weergegeven.

Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep houdt met betrekking tot deze vordering in:

Bij de beoordeling van de toelaatbaarheid van de wijziging van de tenlastelegging geldt als aan te leggen maatstaf

Volgens de toelichting op het middel had de vordering moeten worden afgewezen omdat de afbeeldingen waarop de vordering betrekking had geen deel uitmaakten van de tenlastelegging hetgeen het geval had moeten zijn als het om hetzelfde feit gaat. Die laatste stelling vindt geen steun in het recht. Zou die stelling juist zijn dan zou wijziging van de tenlastelegging immers zonder zin zijn en de daarvoor door de wetgever geschapen voorziening zinledig.

Voor zover in de toelichting op het middel wordt gesteld dat de verdachte na sluiting van het gerechtelijk vooronderzoek moet weten waaraan hij toe is en het nadien toestaan van een wijziging de bescherming die de verdachte ontleent aan het bepaalde in art. 255 Sv illusoir zou worden, wordt miskend dat een en ander onverlet laat dat de wetgever in art. 313 Sv uitdrukkelijk in de mogelijkheid tot wijziging van de tenlastelegging heeft voorzien.

Het oordeel van het Hof geeft geen blijk van hantering van een onjuiste maatstaf en is niet onbegrijpelijk.

Het middel faalt.

Met het oog op eventuele berechting na terug- of verwijzing merk ik nog het volgende op.

De tenlastelegging houdt met betrekking tot de in de films en op de afbeeldingen voorkomende jongens overeenkomstig het bepaalde in art. 240b Sr in dat zij ‘kennelijk de leeftijd van zestien jaar nog niet hadden bereikt’. Het Hof verstaat blijkens diens overweging met betrekking tot de bewezenverklaring ‘kennelijk’ als ‘buiten redelijke twijfel’.

De memorie van toelichting op de wet van 13 juli 2002, Stb. 2002, 38825. houdt met betrekking tot het begrip ‘kennelijk’ als bedoeld in art. 240b Sr in:

Bij de toepassing van het huidige artikel 240b Sr. is uitgangspunt dat het gaat om een gedraging die — als ze wordt vastgelegd — schadelijk is voor de jeugdige, òf omdat het tot die gedraging brengen al schadelijk is, òf vanwege de publicatie ervan. Het artikel ziet op de afbeelding van een seksuele gedraging waarbij een echt kind is betrokken die kennelijk nog geen 16 jaar oud is. Dat kan een afbeelding zijn van een kind ten aanzien waarvan een zedendelict is gepleegd. Dat kan ook een afbeelding zijn van een kind in een seksueel getinte pose. Het gaat om een kind dat kennelijk jonger is dan 16 jaar. Het bewijs van de werkelijke leeftijd van het kind behoeft niet te worden geleverd. Tegenbewijs is evenwel mogelijk. Indien de verdachte kan aantonen dat de afgebeelde persoon ouder is dan 16 jaar dan wel geen echt persoon is, zal hij vrijuit gaan. In het wetsvoorstel wordt het bereik van artikel 240b Sr. uitgebreid tot virtuele kinderporno. Dit geschiedt door toevoeging van het woord schijnbaar. Het gewijzigde artikel zal dan zien op drie gevallen:

’26.

(…)

In artikel 240b Sr. is het woord ‘kennelijk’ gehandhaafd. In het voorstel gaat het dus om de afbeelding van een persoon die kennelijk jonger is dan 18 jaar. Opneming van het woord ‘kennelijk’ berust op de overweging dat het bewijs van de leeftijd(scategorie) van het slachtoffer niet altijd te leveren valt, als zijn of haar identiteit niet bekend is dan wel niet te leveren valt, omdat een virtuele persoon geen echte leeftijd heeft. Dit woord heeft dus betekenis zowel voor het geval dat de afgebeelde persoon echt is als voor het geval dat het gaat om een virtuele persoon. Aan de hand van de afbeelding moet een schatting worden gemaakt van de leeftijd. Bij die schatting wordt rekening gehouden met alle kenmerken van het lichaam die enige indicatie kunnen geven omtrent de leeftijd van de desbetreffende persoon. Daartoe behoren ook de geslachtskenmerken. De aanwezigheid van zogenoemde volwassen geslachtskenmerken kan een belangrijke aanwijzing zijn dat de afgebeelde persoon ouder dan 17 jaar is. De afwezigheid van deze kenmerken kan een sterke aanwijzing vormen dat de betrokken persoon jonger is dan 18 jaar. Artikel 240b Sr. voorziet ook in de bescherming van minderjarigen die volgroeid zijn. Als komt vast te staan dat de afgebeelde persoon die er als een volwassene uitziet, onder de leeftijdsgrens zit, is er sprake van strafbare kinderporno. Dat verandert niet door de voorgestelde verhoging van de leeftijdsgrens, al zal de groep van volgroeide minderjarigen die strafrechtelijke bescherming genieten, daardoor in omvang toenemen.27.

In HR 8 mei 2001, NJ 2001, 479 werd overwogen:

In HR 7 december 2004, LJN AQ8936, NJ 2006, 62 overwoog de Hoge raad met betrekking tot een op art. 240b Sr toegespitste tenlastelegging:

In Noyon-Langemeijer-Remmelink28..wordt een en ander als volgt samengevat:

In het woord kennelijk is tot uitdrukking gebracht dat de echte leeftijd niet behoeft te worden bewezen. Het gaat om een verantwoorde schatting, gemaakt aan de hand bijvoorbeeld van de lichamelijke ontwikkeling van de afgebeelde persoon. Zo werd in de reeds genoemde nota Bestrijding van seksueel misbruik van en seksueel geweld tegen kinderen29. gesteld dat veroordeling mogelijk is indien het kind jonger dan 16 jaar (…) oogt, terwijl het in werkelijkheid ouder kan zijn, en omgekeerd. Ook hier zal de rechter zich dus mogen verlaten op wat de afbeelding laat zien. Het bewijs van de werkelijke leeftijd behoeft niet te worden geleverd.

Uit het voorgaande vloeit voort dat het Hof door het begrip ‘kennelijk’ uit te leggen als ‘buiten redelijke twijfel’ aan het begrip ‘kennelijk’ een onjuiste uitleg heeft gegeven. Door ervan uit te gaan dat buiten redelijke twijfel moet zijn dat in de tenlastelegging bedoelde jongens de leeftijd van zestien jaar nog niet hadden bereikt, wordt immers geëist dat omtrent de leeftijd van die jongens een zodanige mate van zekerheid bestaat als in het algemeen voor het bewijs van aan de verdachte tenlastegelegde feiten in strafzaken wordt aangehouden.30.Die eis wordt vanwege de met art. 240b Sr beoogde bescherming van minderjarigen 31. niet gesteld.

Voor het geval van terug- dan wel verwijzing klemt het voorgaande temeer omdat het vervallen zijn van art. 430 Sv meebrengt dat de rechter na terug- of verwijzing zich mede dient uit te laten over die onderdelen van de tenlastelegging waarvan de verdachte is vrijgesproken. Deelvrijspraken worden immers niet (meer)32. door die bepaling beschermd.33.

Ten overvloede vermeld ik nog dat omtrent enig opzet van de verdachte op de leeftijd van de afgebeelde persoon niets gesteld of bewezen behoeft te worden (HR 21 april 1998, NJ 1998, 782, m. nt. 't Hart).34.

In het voorgaande ligt ook een grond voor ambtshalve vernietiging van het bestreden arrest wegens onjuiste uitleg van het in art. 240b Sr vervatte begrip ‘kennelijk’ besloten. De vraag is of deze dient te worden aangewend.

Strijd met het in art. 6 lid 1 EVRM vervatte beginsel van hoor en wederhoor 35. behoeft vernietiging op de door mij ambtshalve voorgestelde grond niet op te leveren omdat de verdachte zich bij Borgers-brief over de door mij opgevoerde grond kan uitlaten.36.

Door de verdachte is in de onderhavige procedure bij herhaling betoogd dat de rechter het werk van het Openbaar Ministerie over zou hebben genomen omdat de rechter de grenzen van hetgeen het Openbaar Ministerie aan de rechter ter beoordeling had voorgelegd ten nadele van de verdachte zou hebben overschreden. Bij de bespreking van het tweede middel heb ik uiteengezet dat dat daar niet het geval was. Ook hier komt de vraag op of het tot de taak van de strafrechter behoort op de onderhavige grond ambtshalve te vernietigen en dat nog wel ten nadele van de verdachte.

Zoals recente rechtspraak laat zien, ziet de Hoge Raad er soms vanaf ambtshalve ten voordele van de verdachte te vernietigen hoewel dat in de conclusie wel wordt voorgesteld.37. De Hoge Raad ziet het dus kennelijk niet als zijn taak de verdachte te hulp te komen. Dat wordt pas anders wanneer uit de bestreden uitspraak onmiskenbaar blijkt dat de verdachte ten onrechte is veroordeeld: de appeltermijn is verzuimd,38. het feit is verjaard39. of niet strafbaar,40.de bewijsmiddelen ontbreken geheel,41. het bewijs van het vereiste opzet ontbreekt.42. De andere kant van deze medaille is dat de Hoge Raad niet ambtshalve ten nadele van de verdachte pleegt te casseren,43. in elk geval niet in zaken waarin alleen het Openbaar Ministerie beroep in cassatie heeft ingesteld.44.

De vraag rijst hoe ambtshalve cassatie ten nadele van de verdachte zich verhoudt tot de taak die de wetgever de strafrechter heeft toegedacht. In het kader van het stroomlijnen van het hoger beroep heeft de wetgever er de nadruk op gelegd dat het strafproces weliswaar diende te worden toegespitst op hetgeen partijen verdeeld houdt, maar dat de strafrechter niettemin de volle verantwoordelijkheid houdt voor de beantwoording van de vragen van de art. 348 en 350 Sv.45. Bepalingen die de verdachte in hoger beroep een zekere bescherming boden tegen voor hem ongunstige uitspraken, zoals de eenparigheidsregels (art. 425 oud Sv) zijn komen te vervallen, zoals de rechter ook niet meer behoeft te motiveren waarom hij zwaarder heeft gestraft dan gevorderd (art. 359 lid 7 oud Sv). Daarbij valt op dat de verantwoordelijkheid van de rechter niet is beperkt tot het voorkomen van onjuiste beslissingen voor zover deze voor de verdachte nadelig waren. Dat geldt ook voor het handhaven van de mogelijkheid van ambtshalve cassatie.

De door de wetgever aan de strafrechter toegedachte verantwoordelijkheid kan onder omstandigheden meebrengen dat de strafrechter in hoger beroep de verdachte een hogere straf oplegt dan gevorderd of een zwaarder feit bewezen verklaart dan waartoe het Openbaar Ministerie heeft gerequireerd. Dat brengt mij op de vraag waarom de Hoge Raad, eveneens strafrechter, zich in zijn ambtshalve optreden wèl zou moeten beperken tot voor de verdachte niet nadelige ingrepen. De wetgever lijkt immers de ambtshalve verantwoordelijkheid van de strafrechter niet te willen beperken tot het voorkomen van onjuiste beslissingen voor zover deze voor de verdachte nadelig zijn. Wanneer voorts wordt bedacht dat de wetgever de bescherming van de verdachte tegen cassatie van vrijspraken heeft opgeheven, valt op goede gronden te betwijfelen of het gebruik niet ten nadele van de verdachte te casseren nog wel verenigbaar is met de taak van de Hoge Raad als strafrechter.

Het is een misverstand te denken dat een verdachte zonder risico beroep in cassatie kan instellen. Na vernietiging en — thans in de regel — terugwijzing zal de rechter met inachtneming van de uitspraak van de Hoge Raad recht moeten doen. Daarmee is niet een verbod gegeven een hogere straf op te leggen dan de verdachte aanvankelijk was opgelegd. Wordt inderdaad die hogere straf opgelegd dan blijkt een geslaagd beroep in cassatie toch een pyrrusoverwinning te zijn. Dat gevaar is vergroot doordat de verdachte thans de bescherming van art. 430 (oud) Sv mist. Een en ander geeft aan de hier aan de orde zijde vraag iets betrekkelijks. Niettemin meen ik dat ambtshalve cassatie ten nadele van de verdachte tot de hoge uitzonderingen moet behoren. De strafrechtelijke handhaving van de rechtsorde is toevertrouwd aan het Openbaar Ministerie als professionele organisatie (art. 124 Wet RO). Daarom moet ervan worden uitgegaan dat de strafrechtelijke handhaving van de rechtsorde niet wezenlijk in het geding is als het Openbaar Ministerie geen aanleiding ziet zich met een of meer middelen te keren tegen een uitspraak van een rechter. Mogelijk ligt dit anders wanneer de belangen van een getuige of een slachtoffer in het geding zijn.

In het onderhavige geval gaat het om de bescherming van bij uitstek zwakke rechtsgenoten. Hun belangen hebben in art 240b Sr erkenning gevonden maar tegen voor hen onwelgevallige beslissingen kunnen zij geen rechtsmiddel instellen. Reeds eerder heeft de Hoge Raad laten weten aan de bescherming van minderjarigen hoge prioriteit te geven en daarbij onvolkomenheden van de wetgever te willen verhelpen dan wel de belangen van minderjarigen of anderszins weerloze personen hoger te waarderen dan die van de verdachte. Ik noem het hiervoor reeds besproken HR 21 april 1998, NJ 1998, 782 m. nt. 'tH, HR 20 november 2001, NJ 2003, 632, m. nt. R. de Lange en PMe (t.a.v. over de grenzen van het Rijk in Europa voeren als bedoeld in art. 278 Sr), en HR 3 december 2002, NJ 2004, 353 m. nt. D.H. de Jong (t.a.v. ‘weten’ in art. 243 Sr). Hoe zwaar de belangen van een minderjarige voor de Hoge Raad wegen volgt ook uit HR 29 juni 2004, NJ 2005, 273, m. nt. Kn, waar de belangen van de minderjarige tot een doorbreking van het verschoningsrecht leidden. Een en ander brengt mij tot de conclusie dat verdachtes belang hier moet wijken voor de belangen van de door art. 240b Sr beschermde minderjarigen en dus wel tot vernietiging van de bestreden uitspraak op de door mij ambtshalve opgevoerde grond dient te worden overgegaan. Daarbij komt ook nog enig gewicht toe aan de omstandigheid dat het met het oog op een effectieve hantering van art. 240b Sr van belang is dat er geen misverstand over kan bestaan dat de door het Hof gegeven uitleg van ‘kennelijk’, zoals dat woord in de tenlastelegging klaarblijkelijk is gebezigd in dezelfde zin als in art. 240b Sr, niet juist is, zij het dat de Hoge Raad daar ook in een overweging ten overvloede zou kunnen voorzien, zeker wanneer de Hoge Raad op grond van een of meer van de middelen tot vernietiging van de bestreden uitspraak zou komen.

Voor het overige heb ik geen gronden aangetroffen waarop het bestreden arrest ambtshalve zou dienen te worden vernietigd.

De middelen 3, 4, 5, 9, 10, 12, 14, 15 en 16 kunnen worden afgedaan met de in art. 81 RO bedoelde motivering.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en verwijzing naar een aangrenzend Hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.