HR, 07-12-2004, nr. 00083/04

HR, 07-12-2004, nr. 00083/04

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Conclusie 07‑12‑2004

Mr Jörg

Partij(en)

Nr. 00083/04

Mr Jörg

Zitting 31 augustus 2004

Conclusie inzake:

[verzoeker=verdachte]

1.

Verzoeker is door het gerechtshof te Arnhem bij arrest van 29 oktober 2003 wegens verschillende overtredingen van art. 240b, leden 1 en 3 (oud) Sr, veroordeeld tot drie jaren gevangenisstraf waarvan één jaar voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren, met onttrekking aan het verkeer zoals in het arrest omschreven. Voorts heeft het hof de vordering van de benadeelde partij toegewezen en aan verzoeker een betalingsverplichting opgelegd, een en ander zoals in het arrest vermeld.

2.

Namens verzoeker heeft mr J. Boksem, advocaat te Leeuwarden, bij schriftuur twee middelen van cassatie voorgesteld.

3.

Het eerste middel klaagt dat het hof de bewezenverklaring van feit 3. ontoereikend en/of onjuist heeft gemotiveerd, in het bijzonder ten aanzien van het bestanddeel "kennelijk" als bedoeld in art. 240b Sr.

4.

Het tweede middel klaagt dat de bewezenverklaring van feit 3. ontoereikend is gemotiveerd omdat de afbeeldingen die onder het bereik van art. 240b Sr zouden vallen daarin niet zijn opgenomen.

5.

Beide middelen lenen zich voor gezamenlijke bespreking.

6.

Het hof heeft ten laste van verzoeker onder 3 bewezenverklaard dat:

"hij op tijdstippen in de periode van 1 januari tot en met 13 juli 2001, te Buren (Gld), uit beroep en/of gewoonte telkens afbeeldingen en gegevensdragers, te weten CD-roms bevattende (een) afbeelding(en) van seksuele gedragingen waarbij (een) persoon/personen is/zijn betrokken die kennelijk de leeftijd van 16 jaar nog niet had(den) bereikt, welke afgebeelde seksuele gedragingen (onder meer) bestaan uit (een) geheel/gedeeltelijk ontklede minderjarige(n) die kennelijk de leeftijd van 16 jaar nog niet had(den) bereikt, die op een dusdanige wijze poseert/poseren dat diens/hun geslachtsdeel nadrukkelijk in beeld wordt gebracht, welke wijze van poseren kennelijk bedoeld is om seksuele prikkeling te wekken,

heeft verspreid en/of uitgevoerd, immers heeft verdachte

-

als eigenaar en bestuurder van het (internet)bedrijf [A] voor een ieder toegankelijke internetsites ontwikkeld en in stand gehouden (te weten www.[...].nl en www.[...].nl en www.[...].nl) en

-

middels die (internet)sites door hem, verdachte, vervaardigde gegevensdragers (CD-rom) bevattende afbeeldingen van seksuele gedragingen waarbij (een) perso(o)n(en) is/zijn betrokken die kennelijk de leeftijd van 16 jaar nog niet hadden bereikt, (als bovenomschreven), ten verkoop heeft aangeboden en heeft verkocht en/of heeft uitgevoerd naar Spanje."

7.

De daartoe gebezigde bewijsmiddelen houden het volgende in, voor zover thans van belang:

(bewijsmiddel 16:) In verzoekers bedrijfspand is bij een doorzoeking op 13 juli 2001 een groot aantal CD's aangetroffen. Het merendeel van deze CD's bevatte, buiten de inhoud die voldeed aan de naam van de CD, ook een bonustrack, waarin meestal ook een map 'tieners' was opgenomen. Die map bevatte dan een klein aantal afbeeldingen die in het politieonderzoek werden gemarkeerd als kinderpornografie. De CD "[...]" bevatte op de voorkant een afbeelding van een meisje dat volgens de politie de leeftijd van 16 jaar kennelijk nog niet had bereikt en waarvan de foto op de CD "KP2" was gemarkeerd als kinderpornografie;

(bewijsmiddelen 17 en 18:) Verzoeker heeft op zijn op porno gerichte internetsite een loktekst verwerkt met daarin een aantal trefwoorden die ertoe strekten om mensen naar zijn site te lokken. Onder die trefwoorden bevonden zich woorden die te maken hadden met kinderporno. Het was verzoekers bedoeling om zoveel mogelijk bezoekers op zijn site te krijgen;

(bewijsmiddel 19:) Verzoekers vriendin [betrokkene 1] denkt dat op de CD "[...]" jonge meisjes staan; (bewijsmiddel 21:) verzoeker heeft haar verteld dat het beter was om jonge meisjes op het internet te plaatsen. Daardoor zouden ze meer bezoekers krijgen voor hun site;

(bewijsmiddel 25:) Op de onder verzoeker inbeslaggenomen CD-ROM's bevinden zich 845 afbeeldingen die volgens de politie seksuele gedragingen tonen van personen die de kennelijke leeftijd van zestien jaar nog niet hebben bereikt.

8.

Naast dit bewezenverklaarde feit heeft het hof nog een drietal andere overtredingen van art. 240b (oud) Sr ten laste van verzoeker bewezenverklaard. Daaronder feit 2, waarbij ten laste van verzoeker is bewezenverklaard dat:

"hij op tijdstippen in de periode van 1 januari 1999 tot en met 13 juli 2001 te Buren (Gld), meermalen afbeeldingen en gegevensdragers, te weten CD-roms en videobanden en 8mm films en foto's en computers en computerbestanden bevattende afbeeldingen van seksuele gedragingen waarbij (een) persoon/personen is/zijn betrokken die kennelijk de leeftijd van 16 jaar nog niet had/hadden bereikt,

welke afgebeelde gedragingen (onder meer) bestaan uit

-

(een) geheel/gedeeltelijk ontklede minderjarige(n) die (kennelijk) de leeftijd van 16 jaar nog niet had/hadden bereikt, die op een dusdanige wijze poseert/poseren dat diens/hun geslachtsdeel nadrukkelijk in beeld wordt gebracht, welke wijze van poseren kennelijk bedoeld is om seksuele prikkeling te wekken, en

-

een foto opname waarop een jeugdige [1.] die kennelijk de leeftijd van 16 jaar nog niet had bereikt, [2.] die de penis van een (volwassen) man vasthoudt en in haar mond duwt en/of houdt ([bestandsnaam]) en

-

een foto opname waarop een jeugdige [1] die kennelijk de leeftijd van 16 jaar nog niet had bereikt, [2] die op een (volwassen) man zit terwijl diens penis in haar vagina is gebracht ([bestandsnaam].jpg) en

-

een foto opname waarop een jeugdige [1] die kennelijk de leeftijd van 16 jaar nog niet had bereikt, [2] die zijn penis in de anus van een andere jeugdige (die kennelijk de leeftijd van 16 jaar nog niet had bereikt) duwt en/of houdt ([bestandsnaam]) en

-

een filmopname waarop een jeugdige [1] die kennelijk de leeftijd van 16 jaar nog niet had bereikt, [2] bij wie een naakte man zijn stijve geslachtsdeel in haar vagina en vervolgens in haar mond brengt en/of duwt en daarbij telkens op een neer gaande bewegingen maakt (FILMPJE),

in voorraad heeft gehad".

9.

De voor het bewijs van dit feit gebruikte bewijsmiddelen houden, voor zover thans van belang, het volgende in:

(bewijsmiddelen 8, 9 en 15:) Verzoekers verklaring dat hij in de periode van 1 januari 1999 tot en met 13 juli 2001 te Buren foto's, CD-roms, videobanden en 8 mm films op zijn computer en in computerbestanden met daarop afbeeldingen van seksuele gedragingen voorhanden heeft gehad, waarbij personen zijn betrokken die kennelijk de leeftijd van 16 jaar nog niet hadden bereikt;

(bewijsmiddelen 10-13:) Tijdens het politieonderzoek zijn verschillende foto's, video's en filmbanden aangetroffen met pornografische afbeeldingen van personen die kennelijk de leeftijd van 16 jaar nog niet hadden bereikt;

(bewijsmiddel 14:) Een zeer gedetailleerde beschrijving door de politie van in de bewezenverklaring vermelde afbeeldingen die seksuele gedragingen bevatten van kinderen met een vermoedelijke leeftijd van tussen de 5 en 12 jaar.

10.

Voor het bewezenverklaarde in voorraad hebben van pornografische afbeeldingen van personen die kennelijk de leeftijd van 16 jaar nog niet hadden bereikt, heeft het hof dus onder meer de bekennende verklaring van verzoeker gebruikt. Verzoeker was er op gespitst om klanten naar zijn kinderpornosites te lokken zodat er op zichzelf geen aanleiding bestaat om aan te nemen dat waar hij zelf spreekt over modellen van een kennelijk jeugdiger leeftijd dan 16 jaar, hij daarmee juist het omgekeerde beoogde aan te geven: dat zijn modellen zonder uitzondering 16 jaar en ouder waren. Voorts merk ik op - wat er ook zij van de beweerde mogelijkheid voor visagisten3. om oudere kinderen zodanig te "verjongen" dat zij jonger dan 16 jaar ogen - dat door de verdediging geen poging is ondernomen tot het aannemelijk maken dat visagisten in staat zijn om kinderen van 16 jaar en ouder er als kinderen met een leeftijd tussen 5 en 12 jaar uit te laten zien is. Dat lijkt mij - maar wie ben ik? Geen visagist in ieder geval - ook moeilijk omdat het gezicht maar een deel van het menselijk lichaam is waaraan de leeftijd - binnen zekere marges - is af te leiden. Het tegen de aanname van de kennelijk jongere leeftijd dan 16 jaar gerichte middel faalt daarom.

11.

Het hof heeft ten aanzien van het onder 3 tenlastegelegde verzoeker vrijgesproken van dezelfde specifieke foto- en filmopnamen welke het hof onder 2 heeft bewezenverklaard. Kennelijk heeft het hof daarmee tot uitdrukking willen brengen dat bij het onder 3 bewezenverklaarde aan verzoeker - anders dan bij het onder 2 bewezenverklaarde in voorraad hebben - het verwijt wordt gemaakt dat hij de desbetreffende afbeeldingen en gegevensdragers voor de handel heeft gebruikt (ten verkoop aangeboden, verkocht en uitgevoerd).4. Daarvoor was op zichzelf niet vereist dat de specifieke foto- en filmopnamen welke het hof onder 2 heeft bewezenverklaard, opnieuw onder 3 zouden worden bewezenverklaard, omdat zulks in het licht van de voor de bewezenverklaring van feit 2 gebezigde bewijsmiddelen geen zelfstandige waarde - met name niet ten aanzien van de kennelijke leeftijdsgrens van 16 jaar en ten aanzien van de seksuele gedragingen - heeft. Met andere woorden: de tenlastelegging onder 3 had na de specifieke omschrijving van de seksuele gedragingen (conform HR 1 december 1998, NJ 1999, 181) onder 2 kunnen volstaan met de globale aanduiding daarvan. In die zin versta ik 's hofs beslissing.

12.

Aldus geeft de verwerping door het hof van het namens verzoeker gevoerde verweer als bedoeld in het tweede middel geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, terwijl het allerminst onbegrijpelijk is. De bewezenverklaring behoeft geen nadere motivering.

13.

De middelen falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81 RO ontleende overweging. Gronden waarop de Hoge Raad ambtshalve de aangevallen beslissing zou moeten vernietigen heb ik niet aangetroffen.

14.

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

Uitspraak 07‑12‑2004

Inhoudsindicatie

Kinderporno ex art. 240b (oud) Sr. 1. Niet noodzakelijk is dat de werkelijke leeftijd van de afgebeelde personen onder 16 jaren ligt. Het gaat erom of het kind er jonger dan 16 uitziet. 2. Relaas van verbalisanten dat zij afbeeldingen hebben aangemerkt als kinderporno omdat deze personen betroffen kennelijk jonger dan 16 onderscheidenlijk dat een aantal afbeeldingen “in het onderzoek gemarkeerd was als kinderpornografie”, houdt niet in op grond waarvan zij tot die bevinding zijn gekomen. Zo’n conclusie kan niet bijdragen tot het bewijs. Dat kan slechts anders zijn indien de rechter o.g.v. andere bewijsmiddelen, waaronder zijn eigen waarneming van de afbeeldingen, heeft kunnen oordelen dat die conclusie terecht is getrokken.

Partij(en)

7 december 2004

Strafkamer

nr. 00083/04

SG/SM

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Arnhem van 29 oktober 2003, nummer 21/000085-03, in de strafzaak tegen:

[verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1972, wonende te [woonplaats].

1. De bestreden uitspraak

1.1.

Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis van de Rechtbank te Arnhem van 12 december 2002, voorzover aan 's Hofs oordeel onderworpen - de verdachte ter zake van 1. "een afbeelding van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van zestien jaar nog niet heeft bereikt, is betrokken, vervaardigen, meermalen gepleegd", 2. en 4. "een afbeelding - en een gegevensdrager, bevattende een afbeelding - van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van zestien jaar nog niet heeft bereikt, is betrokken, in voorraad hebben, meermalen gepleegd" en 3. "een afbeelding - en een gegevensdrager, bevattende een afbeelding - van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van zestien jaar nog niet heeft bereikt, is betrokken, verspreiden en uitvoeren, terwijl hij van het plegen van dit misdrijf een beroep of gewoonte maakt, meermalen gepleegd" veroordeeld tot drie jaren gevangenisstraf, waarvan één jaar voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren met onttrekking aan het verkeer zoals in het arrest omschreven. Voorts heeft het Hof de vordering van de benadeelde partij toegewezen en aan de verdachte een betalingsverplichting opgelegd een en ander zoals in het arrest vermeld.

1.2.

De aanvulling op het verkorte arrest als bedoeld in art. 365a, tweede lid, Sv is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

2. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. J. Boksem, advocaat te Leeuwarden, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Jörg heeft geconcludeerd dat de Hoge Raad het beroep zal verwerpen.

3. Beoordeling van de middelen

3.1.

De middelen keren zich met rechts- en motiveringsklachten tegen de bewezenverklaring van feit 3. Zij lenen zich voor gezamenlijke bespreking.

3.2.1.

Ten laste van de verdachte is onder 3 bewezenverklaard - kort gezegd - het een gewoonte of beroep maken van het verspreiden en uitvoeren van kinderpornografie, te weten van afbeeldingen van seksuele gedragingen waarbij personen zijn betrokken die kennelijk jonger zijn dan zestien jaar als bedoeld in art. 240b (oud) Sr.

3.2.2.

Art. 240b (oud) Sr, zoals gewijzigd bij Wet van 13 november 1995, Stb. 575, in werking getreden op 1 februari 1996, luidt als volgt:

"1.

Met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of geldboete van de vijfde categorie wordt gestraft degene die een afbeelding - of een gegevensdrager, bevattende een afbeelding - van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van zestien jaar nog niet heeft bereikt, is betrokken, verspreidt, openlijk tentoonstelt, vervaardigt, invoert, doorvoert, uitvoert of in voorraad heeft.

2.

Niet strafbaar is degene, die een dergelijke afbeelding in voorraad heeft waarvan vaststaat dat hij deze voor een wetenschappelijk, educatief of therapeutisch doel gebruikt.

3.

Met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of geldboete van de vijfde categorie wordt gestraft degene die van het plegen van een van de misdrijven, omschreven in het eerste lid, een beroep of een gewoonte maakt."

3.3.

Voorzover de middelen berusten op de opvatting dat voor de bewezenverklaring - en strafbaarheid - van het onderhavige feit noodzakelijk is dat de werkelijke leeftijd van de afgebeelde persoon of personen onder de zestien jaren ligt, vinden zij geen steun in het recht. Naar de tekst en de strekking van deze bepaling gaat het er immers om of gelet op de afbeelding het kind er jonger dan zestien jaar uitziet.

3.4.

Het Hof heeft blijkens de gebezigde bewijsmiddelen vastgesteld dat de verdachte via een aantal door hem ontwikkelde internetsites pornografisch materiaal aan derden heeft verkocht. Het Hof heeft bewezenverklaard dat dat materiaal afbeeldingen betrof met betrekking tot personen die kennelijk jonger waren dan zestien jaar. De middelen houden voor wat betreft laatstbedoeld onderdeel de klacht in dat de bewezenverklaring in zoverre ontoereikend is gemotiveerd.

3.5.

Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 15 oktober 2003 heeft de verdachte ten verwere aangevoerd dat hij geen pornografisch materiaal heeft verhandeld met daarop afbeeldingen van personen als bedoeld in art. 240b (oud) Sr. Het Hof heeft op dat verweer niet afzonderlijk beslist zodat het kennelijk heeft geoordeeld dat het verweer zijn verwerping vindt in de bewijsmiddelen.

Dat oordeel is niet begrijpelijk. Dat het verspreide materiaal pornografische afbeeldingen bevat van kennelijk te jeugdige personen, heeft het Hof blijkens de gebezigde bewijsmiddelen kennelijk afgeleid uit het relaas van de verbalisanten. Dat relaas houdt in dat de verbalisanten de door hen bekeken afbeeldingen hebben aangemerkt als kinderpornografie omdat de afbeeldingen personen betroffen die kennelijk jonger waren dan zestien jaar, onderscheidenlijk dat een aantal afbeeldingen "in het onderzoek gemarkeerd was als kinderpornografie". Het relaas houdt niet in op grond waarvan de verbalisanten tot die bevinding zijn gekomen. Een dergelijke conclusie kan niet bijdragen tot het bewijs. Dat kan slechts anders zijn indien in een geval als het onderhavige de rechter op grond van andere bewijsmiddelen, waaronder de eigen waarneming van afbeeldingen door de rechter, heeft geoordeeld en heeft kunnen oordelen dat een zodanige conclusie terecht is getrokken. Daarvan is hier echter geen sprake.

3.6.

Voorzover de middelen erover klagen dat het Hof de bewezenverklaring van feit 3 niet naar de eis der wet met redenen heeft omkleed, zijn deze dan ook terecht voorgesteld.

4. Slotsom

Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee, dat nu de Hoge Raad geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, als volgt moet worden beslist.

5. Beslissing

De Hoge Raad:

Vernietigt de bestreden uitspraak maar uitsluitend wat betreft de beslissingen ter zake van het onder 3 tenlastegelegde en de strafoplegging;

Verwijst de zaak naar het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

Verwerpt het beroep voor het overige.

Dit arrest is gewezen door de vice-president C.J.G. Bleichrodt als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman, W.A.M. van Schendel, J.W. Ilsink en J. de Hullu, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 7 december 2004.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.