6.4.2.5 Verkrijging van informatie

De griffier zendt de deskundige een kopie van de uitspraak waarin hij is benoemd (art. 194 lid 3 Rv). De rechter pleegt in civiele zaken te bepalen wie welke processtukken binnen welke termijn aan de deskundige moet toezenden. Deze opdracht wordt gegeven aan (één van) partijen, of aan de griffier. Een wettelijke basis hiervoor ontbreekt. Dat is in tijden van privacybescherming opmerkelijk, temeer daar wel is geregeld dat de griffier aan derden geen kopie of uittreksel van de processtukken mag verstrekken (art. 28 lid 3 Rv). Meestal ontvangt de deskundige een kopie van het gehele procesdossier, tenzij de zaak met gesloten deuren wordt behandeld en/of de deskundige processtukken niet nodig heeft voor het onderzoek, zoals bij DNA-onderzoek in afstammingszaken. De partij die niet voldoet aan de opdracht van de rechter om processtukken binnen een bepaalde termijn aan de deskundige toe te zenden, handelt eigenlijk in strijd met haar verplichting om mee te werken aan het deskundigenonderzoek (art. 198 lid 3 Rv). In de praktijk zal het tot deze vaststelling niet snel komen, maar zal de nalatige partij de stukken alsnog moeten verstrekken, of ontvangt de deskundige de processtukken desnoods van de wederpartij of de griffie.

Een partij kan op eigen initiatief stukken toezenden aan de deskundige. Partijen mogen immers bij het onderzoek opmerkingen maken en verzoeken doen (art. 198 lid 2 Rv). Zij kunnen de deskundige dus ook vragen kennis te nemen van bepaalde stukken die nog niet tot de processtukken behoren. Moet een deskundige dergelijke stukken in het onderzoek betrekken? Dat hangt volgens mij af van de relevantie van de stukken voor de beantwoording van de vraagstelling en van de tijd en kosten die gemoeid zijn met de verwerking van de stukken in het deskundigenadvies, vrij naar de Engelse afweging of de stukken essentieel zijn voor het deskundigenonderzoek, en of de kosten en het tijdsbeslag in een redelijke verhouding staan tot het belang van de informatie voor de zaak.1 De omvang van op zichzelf relevante stukken kan meebrengen dat ze toch buiten beschouwing worden gelaten. Een wezenlijke uitbreiding van de werkzaamheden van de deskundige op eenzijdig verzoek van een partij is immers niet zonder meer toelaatbaar, nadat de termijn voor inlevering van het deskundigenadvies is bepaald en het voorschot is begroot. Naar mijn opvatting mag van een partij die een aanzienlijke hoeveelheid stukken aan de deskundige doet toekomen, worden verlangd dat zij vermeldt op welke punten zij de aandacht van de deskundige wil vestigen, evenals wanneer de stukken in het geding zouden worden gebracht.2 De deskundige zal stukken die geen betrekking hebben op de vraagstelling van de rechter, in ieder geval buiten het onderzoek moeten laten, omdat zijn vrijheid bij de inrichting van het onderzoek is beperkt tot onderzoekshandelingen binnen de grenzen van de opdracht.3 Hij dient in het deskundigenadvies echter melding te maken van alle stukken die hem zijn toegezonden, ook de stukken die hij weliswaar heeft ontvangen, maar niet aan het deskundigenadvies ten grondslag heeft gelegd.4 Dat stelt partijen en de rechter in het vervolg van de procedure in staat om te controleren of de equality of arms is gewaarborgd en een eventueel verzuim tijdig te doen herstellen.

De partij die stukken toezendt aan de deskundige, dient een kopie aan de wederpartij te zenden (art. 198 lid 2 Rv). In de 'Leidraad deskundigen in civiele zaken' wordt van de deskundige verlangd dat hij erop toeziet of de partij die hem stukken zendt, vermeldt dat een kopie aan de wederpartij is gezonden (nr. 6 1).5 Hier komt een algemeen gezichtspunt naar voren dat relevant is voor de belangenafweging met behulp waarvan in een concreet geval de betekenis kan worden bepaald van het beginsel van hoor en wederhoor in het feitenonderzoek van de deskundige. Zoals uiteengezet in par. 6.4.2.1, dient in de belangenafweging aan de hand van alle relevante omstandigheden van het geval te worden bepaald aan welk(e) belang(en) voorrang moet worden gegeven: het belang van de waarheidsvinding binnen de grenzen van de opdracht, het belang dat partijen uit eigen waarneming kennis kunnen nemen van onderzoekshandelingen van de deskundige die normatieve invloed hebben op de uitkomst van de zaak en het karakter hebben van bewijslevering, het belang dat een deskundige het onderzoek effectief en efficiënt kan verrichten, het belang dat een deskundige zijn oordeel in vrijheid kan vormen, het belang dat partijen na afloop van het onderzoek effectief commentaar kunnen leveren op het deskundigenadvies, het belang dat een procedure voortvarend wordt afgewikkeld, of het belang dat de kosten van een procedure aanvaardbaar zijn. In de afweging om van een deskundige te verlangen dat hij er binnen redelijke grenzen op toeziet of een partij een kopie aan de wederpartij zendt van stukken die aan de deskundige worden verstrekt, is van belang dat van de deskundige relatief weinig inspanning wordt gevraagd om het toezicht uit te oefenen. Zonder toezicht van de deskundige is de kans reëel dat de deskundige in het deskundigenadvies gebruik maakt van informatie die hij van een partij heeft ontvangen, terwijl hem niet bekend is dat de wederpartij onbekend is met die informatie. Dat euvel leent zich weliswaar in veel gevallen voor herstel in de verdere procedure bij de rechter, maar daaraan zijn ten minste drie nadelen verbonden: het vertrouwen van de wederpartij in de bijdrage van de deskundige wordt onnodig op het spel gezet, het kan leiden tot een uitbreiding van het processuele debat en daarmee kunnen doorlooptijd en kosten toenemen. De inspanning die van de deskundige wordt verlangd, gevoegd bij het eigen belang van de deskundige dat het vertrouwen in zijn deskundigenadvies niet onnodig op het spel komt te staan, afgewogen tegen deze potentiële nadelen, leiden tot een algemeen uitgangspunt: van de deskundige wordt verlangd dat hij toezicht houdt op de naleving van het voorschrift dat een partij die stukken aan de deskundige zendt, een kopie aan de wederpartij verstrekt.

Tegelijk is in deze gang van zaken waarneembaar dat van de deskundige niet wordt verlangd dat hij het beginsel van hoor en wederhoor op dezelfde wijze als de rechter in acht neemt. De rechter mag in de uitspraak slechts acht slaan op stukken die bekend kunnen zijn aan beide partijen en waarop beide partijen hebben kunnen reageren.6 De deskundige daarentegen mag in het deskundigenadvies op zichzelf wel acht slaan op stukken die aan één partij niet bekend zijn, maar dat kan onwenselijk zijn, omdat het in de verdere procedure kan belemmeren dat beide partijen effectief commentaar kunnen leveren op het deskundigenadvies en dat het deskundigenadvies een optimale bijdrage levert aan een zo waarheidsgetrouw mogelijke beslissing. Het is dus vooral efficiënt om tegen te gaan dat de deskundige acht slaat op eenzijdige informatie die hem buiten de wederpartij om is verstrekt. Dat beperkt de kans dat aanvullende vragen aan de deskundige nodig zijn, de onpartijdigheid van de deskundige ter discussie wordt gesteld, of de gelijkwaardige informatiepositie van partijen (equality of arms) in het geding komt.

Een partij kan aan haar wederpartij vragen om bepaalde stukken, die nog niet tot de processtukken behoren, aan de deskundige te doen toekomen. In een letsel-schadezaak bijvoorbeeld kan het gaan om stukken met betrekking tot de gezondheidstoestand van de wederpartij. Tevens kan een partij in het kader van opmerkingen en verzoeken aan de deskundige vragen om bepaalde stukken van de wederpartij te verlangen. Of een deskundige aan het verzoek voldoet, zal wederom afhangen van de relevantie van de stukken voor de beantwoording van de vraagstelling en van de tijd en kosten die met de verwerking van de stukken gepaard gaan. De afweging kan worden gecompliceerd doordat de deskundige nog niet over de stukken beschikt. Zijn partijen en de deskundige het niet eens over de vraag of een partij bepaalde stukken aan de deskundige moet overhandigen, dan kan één van hen zich tot de rechter wenden. Wordt de rechter benaderd, dan zal hij beoordelen of er aanleiding is om te bevelen dat de stukken moeten worden overgelegd (art. 22 Rv), in de context van de omvang van het geschil van partijen (art. 24 Rv) en de verplichting van partijen om de feiten juist en volledig aan te voeren (art. 21 Rv). Op dit aspect wordt hierna ingegaan bij de behandeling van de weigering van een partij om stukken aan een deskundige te verstrekken. Ook is denkbaar dat een afzonderlijke procedure aanhangig wordt gemaakt om inzage te krijgen in stukken die relevant kunnen zijn voor het deskundigenonderzoek.7 Wordt de rechter bij een meningsverschil tussen (een) partij(en) en de deskundige niet gevraagd om te beslissen of bepaalde stukken aan de deskundige moeten worden verstrekt, dan voltooit de deskundige het onderzoek zonder kennis te hebben genomen van de betreffende stukken. Naar mijn opvatting behoort een deskundige die de opdracht onpartijdig en naar beste weten verricht, van de kwestie wel melding te maken in het deskundigenadvies.

Voldoet een partij aan het verzoek om stukken, dan is de toezending van een kopie aan de wederpartij en de controle van de deskundige niet anders dan hiervoor is vermeld met betrekking tot stukken die een partij op eigen initiatief aan de deskundige doet toekomen.

Het is in Nederland niet ongebruikelijk dat een deskundige naar bevind van zaken stukken bij een partij opvraagt, ongeacht of die stukken tot de processtukken behoren. Het komt ook voor dat de rechter bepaalt dat de deskundige zelf stukken bij partijen mag opvragen, zoals medische stukken.8 Net zo als in België9 of Oostenrijk10 en anders dan in Frankrijk,11 geeft de Nederlandse wettelijke regeling van deskundigenbewijs geen bevoegdheid aan een deskundige om stukken van een partij te verlangen. De Hoge Raad lijkt ervan uit te gaan dat een deskundige dit soort onderzoekshandelingen op eigen initiatief mag verrichten. Dat blijkt impliciet uit een uitspraak over de combinatie van arbitrage en deskundigenonderzoek,12 waarin werd geoordeeld dat een arbiter zich evenals een rechter moet onthouden van bewijsgaring, dat wil zeggen niet buiten partijen om bewijs mag verzamelen. Een arbiter moet het in beginsel aan partijen overlaten om bewijs aan te dragen en zich beperken tot een beoordeling van dit bewijs. Als een arbiter bij deze beoordeling eigen specifieke deskundigheid niet kan inzetten zonder zelf onderzoek te verrichten, heeft hij de toestemming van partijen nodig om de beoordeling van het bewijsmateriaal dat voor de beslissing van belang is, mede te baseren op hetgeen hij door eigen onderzoek heeft vastgesteld 13 Aan deze redenering ligt kennelijk de gedachte ten grondslag dat een deskundige die niet tevens arbiter is, de toestemming van partijen niet nodig heeft om informatie te verzamelen ter beantwoording van de vraagstelling van de rechter. Ook de vrijheid die de deskundige naar vaste rechtspraak wordt gelaten om het onderzoek binnen de grenzen van de opdracht te verrichten op de wijze die hem het beste voorkomt,14 duidt er niet op dat er een beletsel is voor de deskundige om stukken bij partijen op te vragen. Naar mijn opvatting kan het voorschrift dat de deskundige het onderzoek `naar beste weten' moet verrichten, als wettelijke basis dienen van zijn bevoegdheid om stukken op te vragen bij partijen. De voorstellen die ik in par. 5.6.4 heb gedaan om 'naar beste weten' duidelijker in te vullen, impliceren dat de deskundige er mede verantwoordelijk voor is dat hij kennis neemt van de stukken die relevant zijn voor de beantwoording van de vraagstelling van de rechter.

In de 'Leidraad deskundigen in civiele zaken' wordt aangenomen dat de deskundige die de processtukken ontvangt, bevoegd is kopieën van andere zaaksgebonden stukken bij partijen op te vragen, met de vermelding dat partijen in beginsel verplicht zijn hieraan medewerking te verlenen, en dat de deskundige zich in geval van problemen tot de rechter dient te wenden (nr. 60). De toevoeging 'zaaks-gebonden' duidt er in combinatie met de (grenzen van de) opdracht op dat de stukken relevant moeten zijn voor de beantwoording van de vraagstelling. In zoverre is de bevoegdheid van de deskundige beperkter dan de bevoegdheid van de rechter om een partij te bevelen 'op de zaak betrekking hebbende stukken' in het geding te brengen (art. 22 Rv). Of stukken betrekking hebben op de vraagstelling, zal de deskundige in veel gevallen alleen kunnen beoordelen door de stukken te bekijken.

De mogelijkheid om andere zaaksgebonden stukken dan de processtukken bij partijen op te vragen, geeft de deskundige de nodige ruimte om te bevorderen dat het onderzoek betrekking heeft op de feiten die op zijn vakgebied tussen partijen in geschil zijn, en strekt tot opheldering van die feiten. Deze ruimte zal des te groter zijn als de rechter in de vraagstelling rekening heeft gehouden met de mogelijkheid dat de deskundige in zijn onderzoek nog meer of andere feitelijke aspecten zal willen betrekken dan de punten waarover de rechter deskundige voorlichting wenst.15 De keerzijde is dat de deskundige de vraagstelling wel eens anders kan opvatten dan partijen en de rechter hebben bedoeld. Het risico dat de deskundige bij op het opvragen van stukken buiten de vraagstelling treedt, lijkt echter aanvaardbaar. Partijen hebben daar immers controle op zodra de deskundige het verzoek doet.

Voor stukken die een deskundige op zijn verzoek van een partij ontvangt, geldt wat betreft de toezending aan de wederpartij en de controle van de deskundige hetgeen hiervoor is vermeld met betrekking tot stukken die een partij op eigen initiatief aan de deskundige doet toekomen. Ook de uitzondering met betrekking tot het medisch deskundigenonderzoek is hier relevant. De verplichting van een partij om de stukken die aan de deskundige worden gezonden, ook aan de wederpartij te verstrekken, hoeft pas te worden nageleefd nadat duidelijk is of die partij zich op een eventueel blokkeringsrecht beroept. Indien de wederpartij echter wordt bijgestaan door een medisch adviseur, dient de partij die medische informatie aan de deskundige zendt, deze tegelijkertijd aan de medisch adviseur van de wederpartij te verstrekken 16

Een deskundige is niet gehouden de stukken die hij buiten de processtukken van een partij ontvangt, als bijlage bij het deskundigenadvies op te nemen.17 Denkbaar is bovendien dat regels op zijn vakgebied beletten dat hij die stukken zonder toestemming van de verstrekker aan anderen doorgeeft. Worden op initiatief van de deskundige of een partij stukken in het deskundigenadvies betrokken die nog geen deel uitmaken van de processtukken, dan zal een partij die stukken in de verdere procedure bij de rechter in het geding kunnen brengen als dat voor een goed begrip van het (processuele debat na) deskundigenadvies van belang is. Zonodig kan de rechter het daartoe leiden (art. 22 Rv). Geen rechtsregel dwingt er echter toe, zoals de rechtbank Leeuwarden overwoog, dat deskundigen alle door hen geraadpleegde stukken bij het deskundigenadvies voegen, dan wel dat deze bij akte in het geding worden gebracht.18

Een deskundige die stukken opvraagt bij een partij, op eigen initiatief of op verzoek van de wederpartij, en aan wie de gevraagde stukken niet worden overhandigd, kan de medewerking van die partij niet afdwingen. Wordt de kwestie door de deskundige of (een) partij(en) voorgelegd aan de rechter,19 dan zal de rechter beoordelen of de weigering kwalificeert als handelen in strijd met de verplichting om mee te werken aan het deskundigenonderzoek.20 Dit zal het geval zijn als de rechter meent dat de gevraagde stukken relevant zijn voor de beantwoording van de vraagstelling.

Of de gevraagde stukken op het vakgebied van de deskundige relevant zijn voor de beantwoording van de vraagstelling, zal de rechter beoordelen in het licht van de omvang van het geschil (art. 24 Rv), de verplichting van partijen om de feiten die voor de beslissing van belang zijn volledig en naar waarheid aan te voeren (art. 21 Rv) en de reikwijdte van de vraagstelling van het deskundigenonderzoek. Hiermee is tegelijk gezegd dat deze beoordeling eigenlijk alleen uitvoerbaar is in de bodemprocedure en niet in de procedure van het voorlopig deskundigenbericht, aangezien het geschil in de procedure van het voorlopig deskundigenbericht niet aan de rechter is voorgelegd. Volgens de Hoge Raad zal de rechter, wanneer een partij stukken aan de deskundige heeft verstrekt en weigert die stukken aan de wederpartij te verstrekken, zonder gewichtige redenen als bedoeld in art. 22 Rv die door de rechter gegrond zijn geoordeeld, in de hoofdprocedure uit die weigering de gevolgtrekking kunnen maken die hij geraden acht.21

Bij de beoordeling van de relevantie van stukken voor de beantwoording van de vraagstelling, stuit de rechter mogelijk op de kennisparadox:22 hij zal de relevantie niet altijd volledig zelf kunnen beoordelen, omdat hij niet beschikt over voldoende kennis en ervaring op het vakgebied van de deskundige. Dan zal hij nagaan of de deskundige meent dat de stukken nodig zijn voor de beantwoording van de vraagstelling en, zo ja, of de mening van de deskundige hem, mede gezien de standpunten van partijen over de kwestie, overtuigend voorkomt. Is dit niet het geval, dan hoeven de gevraagde stukken niet aan de deskundige te worden overhandigd en is van handelen in strijd met de medewerkingsverplichting geen sprake. Is de rechter overtuigd van de relevantie van de gevraagde stukken, dan zal de conclusie zijn dat de stukken relevant zijn en aan de deskundige moeten worden overhandigd. De rechter zal de partij die de gevraagde stukken tot dan toe niet heeft overgelegd, de kans moeten bieden om alsnog mee te werken.23 Hij kan daaraan een bevel verbinden om de stukken over te leggen (art. 22 Rv). Dit bevel is niet afdwingbaar met de sterke arm,24 tenzij het gaat om intellectuele eigendom en een bewijsbeslag mag worden gelegd (art. 1019b Rv). Wel kan op vordering van een partij een dwangsom aan het bevel worden verbonden,25 zoals beschreven in par. 6.4.1.5. Volhardt een partij daarna in haar weigering, dan zijn de gevolgen voor haar risico. In Oostenrijk moet een partij die ontbrekende informatie te laat ter beschikking van de deskundige stelt, de extra deskundigenkosten dragen 26 In Nederland kan dit resultaat worden bereikt door dergelijke kosten aan te merken als nodeloos veroorzaakt (art. 237 Rv).

Een bevel om de gevraagde stukken over te leggen, zal achterwege blijven wanneer een partij zich met succes beroept op gewichtige redenen. Ook dan echter zal het vrijwel altijd voor risico van die partij komen dat de deskundige het onderzoek zonder de verlangde stukken moet voltooien, zoals ik in par. 6.4.1.5 heb laten zien. Dat wil niet zeggen dat de keerzijde van een geslaagd beroep op gewichtige redenen steeds is dat wordt gehandeld in strijd met de medewerkingsverplichting. Er zijn zaken waarin het belang van een partij om bepaalde informatie niet te hoeven openbaren, kan worden betrokken in de beoordeling van de relevantie van de gevraagde stukken,27 en tegelijk de equality of arms kan worden gewaarborgd. Dat is vooral denkbaar als van een partij door de deskundige of de wederpartij wordt gevraagd bepaalde stukken aan de deskundige te overhandigen, maar die stukken slechts gedeeltelijk relevant zijn en met betrekking tot de niet relevante passages een beroep op een gewichtige reden wordt gedaan. Zijn er dan heldere criteria te bedenken om de relevante informatie te selecteren, dan kan de rechter, na overleg met partijen, een deskundige aanwijzen om de relevante passages te selecteren 28 Zou de rechter, na een beroep op een gewichtige reden, zelf de relevante informatie selecteren, dan heeft hij kennis genomen van informatie die niet wordt overgelegd aan de wederpartij. Behoudens toestemming van de wederpartij, kan hij de zaak dan niet verder behandelen. Hij beslist dan immers niet meer op grondslag van gegevens tot kennisneming waarvan en uitlating waarover aan beide partijen voldoende gelegenheid is gegeven.29 Naar mijn opvatting zal op vergelijkbare gronden een deskundige die de relevante informatie selecteert, geen deskundigenonderzoek in de zaak meer kunnen verrichten.30 Dat is slechts anders wanneer voor partijen kenbaar is van welke informatie de deskundige kennis heeft genomen voordat de selectie werd gemaakt. In de arresten over de patiëntenkaart heeft de Hoge Raad overwogen dat een deskundige die kennis neemt van medische informatie die (nog) niet tot de processtukken behoort, in het deskundigen-advies alle verkregen informatie in het deskundigenadvies moet opsommen, ook de informatie die hij niet aan zijn oordeel ten grondslag heeft gelegd.31

Wanneer een deskundige echter de relevante informatie selecteert en er goede redenen zijn om niet voor beide partijen kenbaar te doen zijn welke informatie hem bij de selectie ter beschikking stond, kan een tussenoplossing zijn dat een deskundige wordt benoemd om informatie te verzamelen die nodig is voor het deskundigenonderzoek van een andere deskundige. Net zoals bij de afweging of een deskundige nieuwe stukken van partijen in het onderzoek moet betrekken, zullen kosten en doorlooptijd van deze oplossing aan de hand van alle omstandigheden van het geval moeten worden afgewogen tegen het belang van de informatie voor de zaak.

Zoals hiervoor vermeld, kent de Nederlandse wettelijke regeling van deskundigenbewijs geen bepaling op grond waarvan een deskundige zaaksgebonden stukken bij partijen mag opvragen die niet tot de processtukken behoren, maar is uit rechtspraak en uit de wettelijke verplichting van de deskundige om de opdracht `naar beste weten' te vervullen, wel af te leiden dat de deskundige daartoe bevoegd is. Verdedigbaar is dat de deskundige op dezelfde gronden eveneens zaaksgebonden stukken bij derden mag opvragen, ook al voorziet de wettelijke regeling van deskundigenbewijs daarin evenmin. Ook in België, Frankrijk, Duitsland en Oostenrijk wordt geen onderscheid gemaakt in de bevoegdheid van de deskundige om inlichtingen in te winnen bij partijen en derden.

Mag de deskundige buiten partijen en de rechter om stukken bij derden opvragen? In België en Frankrijk mag de deskundige zich zonder gerechtvaardigde reden niet buiten partijen om met derden verstaan. In Duitsland of Zwitserland mag de deskundige slechts met toestemming van de rechter inlichtingen inwinnen bij derden. In Nederland is het naar geldend recht niet uitgesloten dat een deskundige inlichtingen bij derden inwint en partijen daarvan voor het eerst in kennis stelt in het deskundigenadvies. Hij heeft immers binnen de grenzen van de opdracht de nodige vrijheid om het onderzoek zo te verrichten als hem het beste voorkomt32 en het is niet aan de deskundige om de naleving van het beginsel van hoor en wederhoor tijdens het deskundigenonderzoek te waarborgen, zoals ik in par. 6.4.2.1 heb laten zien. Een voorbeeld waarin open wordt gelaten of een deskundige buiten partijen om rechtstreeks informatie bij derden mag inwinnen, biedt een uitspraak van het hof Den Bosch:

Ik denk dat er goede argumenten zijn om aan te nemen dat een deskundige op voorhand aan partijen behoort te melden dat hij inlichtingen wil inwinnen bij derden, tenzij er een gerechtvaardigde reden is om dat achterwege te laten. De vrijheid van partijen om te bepalen welke feiten tussen hen in geschil zijn, omvat in beginsel ook de vrijheid om te bepalen uit welke stukken dat blijkt. De bevoegdheid van de rechter om stukken (bij partijen) op te vragen is in ieder geval beperkt tot op de zaak betrekking hebbende bescheiden (art. 22 Rv). Zoals uiteengezet in par. 2.4.5, ligt hierin besloten dat partijen de omvang van het processuele debat bepalen en de rechter de feiten opheldert die tussen hen in geschil zijn en tot de beslissing van de zaak kunnen leiden. Die vrijheid van partijen staat er naar mijn opvatting aan in de weg dat de deskundige buiten partijen om zaaksgebonden stukken in het deskundigenadvies betrekt die hij van derden ontvangt. Daarbij komt dat, als een deskundige buiten partijen om bij derden zaaksgebonden stukken zou opvragen, partijen niet kunnen controleren of het daadwerkelijk gaat om op de zaak betrekking hebbende stukken. Deze controlemogelijkheid is voor partijen van belang, omdat de rechter in de meeste gevallen vrijwel buiten beeld is tijdens een deskundigenonderzoek. Gevoegd bij het belang dat waarheidsvinding plaatsvindt binnen de grenzen van de opdracht, leidt dit er in mijn visie toe dat een deskundige in beginsel geen stukken buiten partijen om bij derden behoort op te vragen, tenzij andere belangen op grond van alle relevante omstandigheden van het geval zwaarder wegen dan het belang van partijen om te kunnen controleren dat waarheidsvinding in het deskundigenonderzoek plaatsvindt binnen de grenzen van de opdracht. Dit kan zich bijvoorbeeld voordoen als het gaat om inlichtingen van volstrekt ondergeschikt belang.

Ook bij deze onderzoekshandeling is waarneembaar dat de verplichting om het beginsel van hoor en wederhoor na te leven, niet op de deskundige rust, maar op de rechter. De rechter mag buiten partijen om geen bewijs verzamelen en hij mag geen op de zaak betrekking hebbende informatie in de uitspraak gebruiken die hij buiten partijen om heeft verkregen.34 Gezien de normatieve invloed van de deskundige op de uitkomst van de zaak en de betekenis van het deskundigenadvies voor het bewijs, zijn contacten van de deskundige met derden buiten partijen om onwenselijk, maar niet absoluut ontoelaatbaar. Wanneer een deskundige buiten (een) partij(en) om informatie bij derden heeft ingewonnen en een partij zich daarover bij de rechter beklaagt, zal moeten worden beoordeeld of beide partijen effectief commentaar kunnen leveren op het deskundigenadvies. Zonodig zal herstel van eventuele gebreken moeten worden gelast voordat het deskundigenadvies in de uitspraak wordt gebruikt.

Een derde is niet verplicht om te voldoen aan een verzoek van de deskundige om informatie. De deskundige heeft geen middelen om de medewerking van de derde af te dwingen. Partijen kunnen, als het bescheiden of verloren gegane bewijsmiddelen betreft, proberen een derde door tussenkomst van de rechter met toepassing van de exhibitieplicht tot medewerking te bewegen (art. 843a en 843b Rv). In andere gevallen kunnen partijen of de deskundige op zichzelf de rechter benaderen als tijdens het deskundigenonderzoek de benodigde medewerking van een derde uitblijft. De rechter kan de derde weliswaar benaderen, maar hij heeft in de procedure waarin het deskundigenonderzoek is gelast, geen bevoegdheden om de derde tot medewerking te bewegen. Het deskundigenonderzoek kan bij gebreke van een wettelijke grondslag bijvoorbeeld niet dienen als een titel om de derde te dwingen tot afgifte van een roerende zaak, of tot het verlenen van toegang tot een onroerende zaak waarvan hij eigenaar is. Of de rechter onder deze omstandigheden bereid is contact te zoeken met een derde, zal van diverse factoren afhangen, bijvoorbeeld: welk belang heeft een partij bij de medewerking van de derde, is de medewerking van de derde noodzakelijk voor de totstandkoming van het deskundigenadvies en het gebruik daarvan in de verdere behandeling van de zaak, kan het doel van die medewerking ook langs andere weg worden bereikt, is de vraag aan de derde redelijk in verhouding tot het doel ervan, en is het praktisch uitvoerbaar om contact met de derde te leggen.

De deskundige mag in Nederland, net zoals in Engeland, alle niet zaaksgebonden informatie in het deskundigenadvies betrekken die hij op zijn vakgebied relevant acht voor de beantwoording van de vraagstelling en uit openbare bronnen kenbaar is. Dat laat zich althans afleiden uit zijn taak om de opdracht 'naar beste weten' te volbrengen, zoals ik in par. 5.6.4 heb betoogd. 'Naar beste weten' impliceert echter ook dat de deskundige voor partijen en de rechter inzichtelijk maakt op welke informatie hij het deskundigenadvies baseert, waarover meer in par. 7.5.2.5.