HR, 24-12-2010, nr. 09/01392

De wet, die in art. 424 Rv. voorschrijft dat de rechter naar wie het geding is verwezen de behandeling daarvan voortzet en beslist met inachtneming van de uitspraak van de Hoge Raad5., bepaalt niet welk onderzoek de verwijzingsrechter moet verrichten en welke grenzen aan dat onderzoek zijn gesteld. Rechtspraak en literatuur bieden (in de meeste gevallen) uitkomst6..

De verwijzingsrechter is, een enkele uitzondering daargelaten7., gebonden aan de in cassatie niet of tevergeefs bestreden eindbeslissingen in de vernietigde uitspraak8.: de in cassatie niet bestreden beslissingen hebben kracht van gewijsde gekregen en kunnen daarom niet alsnog worden bestreden, de in cassatie tevergeefs bestreden beslissingen worden onaantastbaar door het casserende arrest9.. Een hernieuwde beoordeling levert in beide gevallen een overschrijding op van de door de Hoge Raad in de vernietigingsuitspraak getrokken grenzen10..

De verwijzingsrechter is mede gebonden aan de uitleg die de Hoge Raad heeft gegeven aan de bestreden uitspraak en de daarin neergelegde beslissingen, voor zover deze niet zijn vernietigd. Ingeval de Hoge Raad niet een bepaalde uitleg aan (bepaalde rechtsoverwegingen in) de vernietigde uitspraak heeft gegeven, dient de verwijzingsrechter dat zelf te doen. Deze uitleg is van feitelijke aard en kan in cassatie derhalve niet op juistheid worden getoetst11..

Indien de Hoge Raad klachten buiten behandeling laat, is de verwijzingsrechter niet aan de door deze klachten bestreden beslissingen gebonden. Op deze wijze biedt de Hoge Raad de verwijzingsrechter de gelegenheid het desbetreffende geschilpunt opnieuw te behandelen12.. Verder is deze rechter niet gebonden aan beslissingen die op de vernietigde beslissing voortbouwen13.: de vernietiging treft ook voortbouwende beslissingen, onverschillig of zij in dezelfde dan wel in een latere uitspraak zijn gegeven. Ook beslissingen die onverbrekelijk met de tenietgedane beslissing samenhangen, delen haar lot14..

De vraag of en in hoeverre de verwijzingsrechter aan de beslissingen in de vernietigde uitspraak is gebonden, moet van geval tot geval door uitlegging van de vernietigde uitspraak en het arrest of de beschikking van de Hoge Raad aan de hand van de gegrond bevonden cassatieklachten worden beantwoord. Deze benadering geldt ook voor de beantwoording van de vraag of van voortbouwende beslissingen of van beslissingen die onverbrekelijk met de vernietigde beslissing samenhangen, sprake is15..

De rechter naar wie de zaak na cassatie wordt verwezen, moet deze berechten in de stand waarin zij zich ten tijde van de vernietigde uitspraak bevond. Naar Nederlands recht geldt dat vernietiging door de Hoge Raad in beginsel niet ertoe dient gelegenheid voor een nieuwe instructie te scheppen. De eisen van een goede procesorde kunnen uitzonderingen op dit beginsel meebrengen. Zo brengen deze eisen mee dat partijen, indien zij daarom vragen, worden toegelaten de zaak opnieuw te bepleiten teneinde hun visie op de gevolgen van de vernietiging voor de verdere behandeling en beslissing te geven16.. Daarnaast is het gebruik (geworden) — zoals in de onderhavige zaak — dat partijen een memorie na verwijzing nemen17..

In de rechtspraak van de Hoge Raad wordt het aan partijen voorts toegestaan desgewenst hun stellingen aan te passen

Dit geldt dus niet voor feiten en omstandigheden die partijen reeds in de voorafgaande instanties hadden kunnen aanvoeren19.. Een beroep op feiten die zich na de vernietigde uitspraak hebben voorgedaan, mag slechts worden gedaan indien partijen daardoor de grenzen van de rechtsstrijd na cassatie niet overschrijden. De verwijzingsrechter moet feiten en omstandigheden als hiervoor aangeduid mede in zijn beoordeling betrekken20..

Ten slotte mogen partijen in het geding na cassatie en verwijzing hun stellingen desgewenst ook aanpassen indien

Met betrekking tot gewijzigde rechtspraak heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 28 april 2000 uitdrukkelijk beslist dat, nu partijen nog geen rekening hebben kunnen houden met een in 1998 door de Hoge Raad gewezen arrest en niet geheel uitgesloten is te achten dat de daarin berechte situatie van invloed is op het tussen hen bestaande geding, het partijen vrijstaat na verwijzing feiten en omstandigheden aan te voeren waaruit valt af te leiden dat zulk een geval zich voordoet22..

Daarnaast wordt de verwijzingsrechter geacht ambtshalve rechtsgronden aan te vullen (art. 25 Rv.). Ook hier geldt echter: mits de verwijzingsrechter daarbij blijft binnen de grenzen van de rechtsstrijd na verwijzing en het aanvullen niet ten behoeve van een reeds beslist geschilpunt geschiedt. Of zoals A-G Strikwerda het verwoordde in zijn conclusie onder 11 vóór HR 13 november 1998, NJ 1999, 173: de verwijzingsrechter behoort te blijven ‘binnen de grenzen waarbinnen de rechter vóór cassatie ambtshalve rechtsgronden had kunnen aanvullen, doch dit heeft nagelaten, omdat hij in de door hem gekozen, doch in cassatie onjuist bevonden juridische aanpak van het geschilpunt aan die rechtsregels niet is toegekomen en niet behoefde toe te komen’. Zo kan in het geding na verwijzing (nog) ambtshalve worden geoordeeld dat een proceshandeling in strijd is met hetgeen een goede procesorde eist23..

De leer van de bindende eindbeslissing houdt in dat de rechter die een geschilpunt uitdrukkelijk en zonder voorbehoud heeft beslist, daarop in het verdere verloop van de procedure in beginsel niet mag terugkomen24.. Nadat de Hoge Raad deze leer in de jaren negentig al enigszins had afgezwakt25., heeft hij de mogelijkheden om terug te komen van een bindende eindbeslissing geleidelijk steeds verder versoepeld26. en in 2008 in aanzienlijke mate verruimd. In zijn arrest van 25 april 2008, LJN BC2800 (NJ 2008, 553 m.nt. H.J. Snijders27.) overwoog de Hoge Raad:

De ratio van de binding van de verwijzingsrechter aan de in cassatie niet of tevergeefs bestreden beslissingen en van de leer van de bindende eindbeslissing is volgens Asser/Veegens29. dezelfde: het beginsel ‘lites finiri oportet’ en de eisen van proceseconomie30.. Echter, de Hoge Raad heeft in zijn arrest van 25 april 2008 een nieuw criterium aangelegd, te weten: dat voorkomen moet worden dat de rechter op een ondeugdelijke grondslag een einduitspraak zou doen. De vraag rijst dan of in dat licht bezien de verruimde leer van de bindende eindbeslissing ook voor de verwijzingsrechter geldt.

Fruytier heeft met betrekking tot deze vraag een tweetal argumenten gegeven voor positieve beantwoording en een tweetal tegenargumenten31.. Het eerste argument vóór de stelling dat het nieuwe criterium ook geldt na verwijzing is volgens Fruytier dat de Hoge Raad het criterium om terug te komen op een eindbeslissing die in cassatie niet is aangevallen in het verleden gelijk lijkt te hebben getrokken met het criterium dat voorheen gold in eenzelfde instantie doordat de Hoge Raad in zijn hierna te bespreken arrest van 16 september 1994 verwijst naar zijn arrest van 4 mei 1984, LJN AG4805 over de bindende eindbeslissing. Het eerste tegenargument is echter precies het omgekeerde, namelijk dat volgens een aantal andere auteurs de grondslag van de gebondenheid na verwijzing (nu juist) een andere is dan de gebondenheid in dezelfde instantie.

Nog onder de ‘oude’ leer van de bindende eindbeslissing heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 16 september 1994, LJN ZC1447 (NJ 1995, 75) geoordeeld dat nu de rechtbank met betrekking tot het omstreden punt een eindbeslissing had gegeven die in het destijds tegen die beschikking gerichte cassatieberoep niet is aangevochten, het hof terecht heeft overwogen dat dit geschilpunt na verwijzing niet meer te zijner beoordeling stond. De Hoge Raad voegde daaraan toe dat de stukken van het geding geen andere conclusie toelaten dan dat de na verwijzing aangevoerde feitelijke omstandigheden niet van zo uitzonderlijke aard waren dat zij een afwijking van de door het hof toegepaste regel zouden kunnen wettigen. M.i. loopt dit arrest niet uit de pas met de hiervoor onder 2.8 genoemde rechtspraak dat het aan partijen voorts is toegestaan hun stellingen aan te passen als de verwijzingsuitspraak heeft geleid tot een nieuwe ontwikkeling in het geding waarop de partijen niet eerder hebben kunnen inspelen, of als van na de bestreden uitspraak gewijzigde feitelijke omstandigheden sprake is.

Als tweede argument vóór de stelling kan volgens Fruytier gelden dat sommige schrijvers stellen dat de ratio van de binding van de verwijzingsrechter aan de in cassatie niet of tevergeefs bestreden beslissingen en van de leer van de bindende eindbeslissing hetzelfde is. Zoals ik hiervoor onder 2.12 heb opgemerkt is de ratio van de verruimde leer van de bindende eindbeslissing inmiddels echter een andere.

Het tweede tegenargument acht Fruytier doorslaggevend om de vraag of de verruimde leer van de bindende eindbeslissing ook voor de verwijzingsrechter geldt, ontkennend te beantwoorden. Dat argument is dat een te ruime mogelijkheid om terug te komen van een eindbeslissing door de verwijzingsrechter ertoe zou leiden dat het huidige stelsel van in beginsel twee feitelijke instanties en een beperkte cassatietoets zou worden doorbroken. De afweging tussen het uitspraak doen op een deugdelijke grondslag enerzijds en lites finiri oportet anderzijds valt hier dan volgens Fruytier ten gunste van het laatstgenoemde criterium uit.

M.i. dient de vraag te worden beantwoord binnen het stelsel van het geding na cassatie en verwijzing en niet aan de hand van de leer van de bindende eindbeslissing.

Dit brengt mee dat de verwijzingsrechter op grond van vaste rechtspraak omtrent de omvang van de rechtsstrijd in het geding na cassatie en verwijzing in beginsel is gebonden aan, zo voeg ik toe, elke, eerder in de zaak gegeven eindbeslissing die in cassatie niet of tevergeefs is bestreden. Daarmee is het dus niet aan de verwijzingsrechter om te beoordelen of hij tot heroverweging van de eindbeslissing wil overgaan, welke bevoegdheid hem op grond van de rechtspraak ter zake van de bindende eindbeslissing wel toekomt. De hiervoor onder 2.8 en 2.9 geciteerde rechtspraak geeft precies aan waar de grenzen liggen voor de vrijheid van de verwijzingsrechter om terug te komen op eerdere in de procedure gegeven eindbeslissingen, te weten als de verwijzingsuitspraak heeft geleid tot een nieuwe ontwikkeling in het geding waarop de partijen niet eerder hebben kunnen inspelen, of als sprake is van na de bestreden uitspraak gewijzigd recht of gewijzigde feitelijke omstandigheden. In zoverre is de ratio van de nieuwe leer van de bindende eindbeslissing en van de binding van de verwijzingsrechter aan de in cassatie niet of tevergeefs bestreden beslissingen dezelfde, te weten dat in dergelijke gevallen wordt voorkomen dat de rechter op een ondeugdelijke grondslag een einduitspraak zou doen.

Of een eerder in de zaak gegeven eindbeslissing in cassatie niet of tevergeefs is bestreden, is een kwestie van uitleg van het verwijzingsarrest. Ingeval de Hoge Raad niet een bepaalde uitleg aan (bepaalde rechtsoverwegingen in) de vernietigde uitspraak heeft gegeven, dient de verwijzingsrechter dat zelf te doen. Deze uitleg is, zoals hiervoor onder 2.4 vermeld, van feitelijke aard en kan in cassatie derhalve niet op juistheid worden getoetst.

Dienaangaande heeft het hof in de onderhavige zaak in rechtsoverweging 3.16 het volgende geoordeeld:

In het principale cassatieberoep wordt tot uitgangspunt genomen dat de klachten van de vrouw in de eerste cassatieprocedure tegen het oordeel van het hof 's‑Gravenhage met betrekking tot de verrekening van de waarde van de (voormalige) echtelijke woning door de Hoge Raad zijn verworpen en wordt mitsdien niet tegen voormeld oordeel opgekomen.

In het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep wordt in onderdeel 232. geklaagd dat de door het hof in rechtsoverweging 3.16 gegeven uitleg onbegrijpelijk is. Deze klacht wordt echter ingesteld onder de uitdrukkelijke voorwaarden dat:

Ik stel voorop dat de vraag of aan de in het voorwaardelijk incidenteel cassatiemiddel gestelde voorwaarden is voldaan, een kwestie van uitleg van het arrest van 27 april 2007 is, hetgeen aan de Hoge Raad is voorbehouden.

In mijn conclusie vóór dit arrest ben ik in de alinea's 2.27–2.44 ingegaan op onderdeel 4 van het principaal cassatieberoep dat was gericht tegen rechtsoverweging 7 van het arrest van het hof 's‑Gravenhage. In die conclusie heb ik de bestreden rechtsoverweging 7 uitgelegd en heb ik uiteengezet dat het hof in het eerste gedeelte daarvan het standpunt van de vrouw heeft verworpen dat zij op grond van art. 2 van de huwelijkse voorwaarden (enige) aanspraak kan maken op de (voormalige) echtelijke woning. De overwegingen van het hof in het tweede gedeelte van rechtsoverweging 7 heb ik aldus opvat dat het hof daar is ingegaan op de aanspraken van de vrouw op grond van art. 10 van de huwelijkse voorwaarden (Amsterdams verrekenbeding).

Vervolgens heb ik betoogd dat onderdeel 4.7 een motiveringsklacht richtte tegen het oordeel van het hof ‘voor zover de vrouw anderszins aanspraak wenst te maken op de waardestijging van de onroerende zaak’ en heb ik geconcludeerd dat het onderdeel bij gebrek aan feitelijke grondslag faalde, gezien het feit dat de bestreden overwegingen geen betrekking hadden op de uitleg van art. 2 van de huwelijkse voorwaarden, maar op aanspraken op grond van art. 10 van de huwelijkse voorwaarden. Daaraan heb ik toegevoegd dat het hof bovendien onder ogen heeft gezien dat sprake is geweest van (ingrijpende) verbouwingswerkzaamheden. Mijn conclusie strekte dus tot verwerping van (ook) onderdeel 4.733..

Uw Raad heeft in rechtsoverweging 4.4.1 van genoemd arrest vooropgesteld dat ‘het hof in rov. 7 heeft geoordeeld dat het verrekenbeding niet verplicht tot verrekening van de waarde van de woning te Westmaas maar slechts tot verrekening van de nominale bedragen die uit het overgespaarde inkomen voor de verbouwing en aflossing van de geldlening met betrekking tot die woning zijn aangewend’ en vervolgens geoordeeld dat het tegen dit oordeel gerichte onderdeel 4.1 feitelijk grondslag mist. In rechtsoverweging 4.4.2 heeft uw Raad overwogen dat de onderdelen 4.2–4.6 motiveringsklachten tegen het in rov. 4.4.1 weergegeven oordeel richten, maar dat deze onderdelen geen doel treffen omdat voormeld oordeel van het hof niet blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en zozeer is verweven met waarderingen van feitelijke aard dat het voor het overige in cassatie niet op juistheid kan worden onderzocht en voorts geen nadere motivering behoefde.

M.i. heeft uw Raad aldus onder ogen gezien dat onderdeel 4 van het destijds ingestelde principale cassatieberoep mede, al dan niet deels, was gericht tegen het oordeel van het hof Den Haag met betrekking tot de aanspraak van de vrouw op grond van art. 10 van de huwelijkse voorwaarden. Ik acht het oordeel van het hof in rechtsoverweging 3.16 dat de Hoge Raad op subonderdeel 4.7 van het destijds ingestelde principale cassatieberoep heeft beslist, niet onbegrijpelijk. Ik meen daarnaast dat uw Raad die klacht(en) (gewoonweg) heeft verworpen, althans beoogd heeft die te verwerpen. Het voorwaardelijk ingestelde incidentele cassatiemiddel faalt m.i. derhalve.

Het voorgaande brengt mee dat het hof Amsterdam als verwijzingsrechter — naar mijn mening in beginsel — was gebonden aan de in cassatie tevergeefs bestreden eindbeslissing in de vernietigde uitspraak van het hof 's‑Gravenhage. Dat heeft het hof Amsterdam in de thans in het principaal cassatieberoep bestreden rechtsoverweging 3.17 dan ook terecht voorop gesteld.

Subonderdeel 2.1 van het principaal cassatieberoep klaagt in de eerste plaats — zakelijk weergegeven — dat het hof vervolgens ten onrechte aansluiting heeft gezocht bij de criteria die worden aangelegd voor afwijking van een bindende eindbeslissing om alsnog een andersluidend oordeel in het hoger beroep na verwijzing te kunnen geven. Volgens het onderdeel heeft het hof zich aldus niet op de juiste wijze gekweten van zijn taak als verwijzingsrechter en heeft het met name miskend dat het als verwijzingsrechter gebonden was aan de eerder in de zaak gegeven eindbeslissingen die in cassatie niet of tevergeefs zijn bestreden.

Gelet op hetgeen ik hiervoor onder 2.3–2.17 heb uiteengezet, meen ik dat deze klacht slaagt.

Het subonderdeel klaagt daarnaast dat het hof eraan voorbij heeft gezien dat ook een beroep op nieuwe rechtsontwikkelingen slechts mag worden gedaan binnen de grenzen van de rechtsstrijd na cassatie. Dit betekent, aldus nog steeds het onderdeel, dat het hof aan de stellingen van de vrouw zonder meer voorbij had moeten gaan, zeker nu de man zich op het standpunt had gesteld dat het oordeel van het hof 's‑Gravenhage niet meer aan de orde kan komen nu het in cassatie daartegen opgeworpen middel heeft gefaald.

De klacht faalt voor zover deze tot uitgangspunt neemt dat de verwijzingsrechter in geval van nieuwe rechtsontwikkelingen nooit mag terugkomen van een eerder in de procedure gegeven oordeel. Een dergelijk uitgangspunt is te beperkt nu het partijen is toegestaan hun stellingen aan te passen als de verwijzingsuitspraak heeft geleid tot een nieuwe rechtsontwikkeling in het geding waarop de partijen niet eerder hebben kunnen inspelen, of als sprake is van na de bestreden uitspraak gewijzigd recht. Dit kan ertoe leiden dat de verwijzingsrechter nadien wel een andere rechtsstrijd dient te beoordelen en tot een ander oordeel komt.

De klacht slaagt echter voor zover erover wordt geklaagd dat de verwijzingsrechter een dergelijke beslissing slechts mag geven na een deugdelijk gevoerd partijdebat. Ik meen dat het hof hetzij een tussenarrest had moeten wijzen waarin het partijen op de hoogte stelde van zijn voornemen om in het licht van nieuwe omstandigheden34. tot een afwijking van het eerder door het hof 's‑Gravenhage gegeven oordeel te komen, waarna partijen het debat op dit punt hadden kunnen voeren, hetzij, als het hof van oordeel was dat de man die gelegenheid niet meer had behoeven te worden geboden omdat hij had volstaan met de korte opmerking dat het oordeel van het hof 's‑Gravenhage niet meer aan de orde kan komen nu het in cassatie hiertegen opgeworpen middel heeft gefaald (zie slotzin rov. 3.15), dat gemotiveerd had moeten beslissen.

Of sprake is van nieuwe rechtsontwikkelingen zoals door de vrouw in het geding na verwijzing is betoogd, vergt een aan uw Raad voorbehouden uitleg van de arresten van 25 april 2008, LJN BB7043 (NJ 2008, 394 m.nt. L.C.A. Verstappen) en — met name — 10 juli 2009, LJN BI4387 (NJ 2009, 377 m.nt. S.F.M. Wortmann).

Omdat de eerste klacht van subonderdeel 2.1 slaagt en de bestreden uitspraak daarom dient te worden vernietigd en wederom verwijzing dient te volgen, adviseer ik uw Raad in het verwijzingsarrest te bepalen of van zodanige als hiervoor onder 2.9 vermeld gewijzigd recht sprake is. De verwijzingsrechter zal in dat geval partijen alsnog in staat moeten stellen hun visie kenbaar te maken.

De subonderdelen 2.2 en 2.3, die tot uitgangspunt nemen dat de rechter na cassatie en verwijzing wèl mag terugkomen op een eindbeslissing die niet of tevergeefs in cassatie is bestreden, zijn kennelijk subsidiair voorgesteld. Nu subonderdeel 2.1 slaagt, behoeven deze subonderdelen geen bespreking meer.