HR, 24-12-2021, nr. 20/01766

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten:1.

(i) Evides is het drinkwaterbedrijf in de zin van de Drinkwaterwet in de provincie Zeeland en in delen van de provincies Zuid-Holland en Noord-Brabant. Als drinkwaterbedrijf is zij op grond van de art. 3 en 7 Drinkwaterwet verantwoordelijk voor de levering van drinkwater aan huishoudens en bedrijven. De drinkwaterlevering werd in het verleden uitgevoerd door een groepsmaatschappij van Evides, Evides Drinkwater B.V. Per 1 juli 2017 is Evides Drinkwater B.V. opgegaan in Evides en heeft zij opgehouden te bestaan als rechtspersoon.

(ii) Julianahoeve, Kruininger Gors, Port Greve, Hof Domburg en Center Parcs exploiteren recreatieparken. Aqua Delta is een stichting die de directie voert over de “openbare gebieden”, de riolering en het waterleidingnet tussen verschillende recreatieparken. (Deze partijen worden hierna gezamenlijk aangeduid als Julianahoeve c.s. en ook wel aangeduid als de recreatieparken.)

(iii) In de recreatieparken staan stacaravans, chalets, cottages, kampeerhuisjes en appartementen (hierna gezamenlijk te noemen: recreatiewoningen). De recreatiewoningen zijn eigendom van Julianahoeve c.s., gelieerde ondernemingen of particuliere eigenaren. Zij worden verhuurd door Julianahoeve c.s. of gelieerde ondernemingen en/of gebruikt door de particuliere eigenaren. In de recreatieparken bevinden zich ook verschillende andere opstallen die op het waterleidingnet van de recreatieparken zijn aangesloten (centrale gebouwen, zwembaden, sanitairgebouwen, restaurants en supermarkten).

(iv) Recron is de branchevereniging van ongeveer 2.000 ondernemingen werkzaam op het gebied van recreatie en toerisme. Ongeveer 100 tot 150 leden van Recron worden door Evides van drinkwater voorzien.

(v) Evides levert sinds 2004 drinkwater aan Julianahoeve c.s., dat door haar wordt afgeleverd op de hoofdaansluitingen op hun netwerken, waar zich de (centrale) watermeter bevindt. Voor deze leveringen stuurt Evides maandelijks facturen aan Julianahoeve c.s. Evides heeft geen overeenkomsten gesloten met eigenaren of gebruikers van de recreatiewoningen op de terreinen van Julianahoeve c.s.

(vi) Evides brengt zowel een vastrecht als een verbruikstarief in rekening. Het vastrecht is een vergoeding voor de kosten van aanleg, instandhouding en bedrijfsvoering van de productie- en leidingeninfrastructuur van haar drinkwaternet. Het verbruikstarief is een vergoeding per m3 voor de daadwerkelijk afgenomen hoeveelheid drinkwater in een bepaald jaar. Bij de vaststelling van het vastrecht en het verbruikstarief wordt onderscheid gemaakt tussen grootverbruikers, die meer dan 10.000 m3 per jaar afnemen, of, in Noord-Brabant, een capaciteit hebben van meer dan 5 m3 per uur, en kleinverbruikers, die niet meer dan 10.000 m3 per jaar afnemen of, in Noord-Brabant, een capaciteit hebben tot en met 5 m3 per uur. Grootverbruikers betalen een hoger vastrecht, maar een lager verbruikstarief per m3 dan een kleinverbruiker.2.Een ander verschil tussen grootverbruikers en kleinverbruikers is dat grootverbruikers een vastrecht betalen per vestiging en kleinverbruikers een vastrecht per verbruiksadres. Naast het vastrecht en het verbruikstarief brengt Evides een aansluittarief in rekening. Dat is een eenmalige vergoeding die een afnemer betaalt bij aansluiting op het netwerk van Evides (thans € 1.075,- per aansluiting). Aan de eigenaren en gebruikers van de recreatiewoningen op de terreinen van Julianahoeve c.s. is geen aansluittarief in rekening gebracht.

(vii) In het verleden hanteerde Evides ten aanzien van Julianahoeve c.s. grootverbruikerstarieven, waarbij aan ieder van Julianahoeve c.s. (één keer) een grootverbruikersvastrecht en een grootverbruikerstarief per m3 in rekening werden gebracht. Op verschillende tijdstippen – in 2013 en 2016 – heeft Evides een wijziging doorgevoerd in de facturering van Julianahoeve c.s. De wijziging hield in dat Evides kleinverbruikerstarieven is gaan hanteren, waarbij aan ieder van Julianahoeve c.s. het vastrecht voor kleinverbruikers per verbruiksadres op hun vestiging en het (hogere) kleinverbruikerstarief per m3 in rekening worden gebracht.

(viii) Voor het identificeren van verbruiksadressen heeft Evides bij deze wijziging gebruik gemaakt van de (in 2008 vastgestelde) Wet Basisregistratie Adressen en Gebouwen (hierna te noemen: de Wet BAG). Iedere recreatiewoning of opstal op de terreinen van Julianahoeve c.s., die op grond van de Wet BAG geregistreerd staat als BAG-object, geldt volgens haar nieuwe tarievenregelingen als een verbruiksadres, zodat Evides sinds de wijziging Julianahoeve c.s. in beginsel voor alle BAG-objecten die zich achter de hoofdaansluiting op hun terreinen bevinden het vastrecht voor kleinverbruikers in rekening brengt, in plaats van één vastrecht (het grootverbruikersvastrecht) per hoofdaansluiting. Bij de comparitie van partijen in eerste aanleg heeft Evides verduidelijkt dat zij daarbij uitgaat van BAG-objecten met een drinkwateraansluiting. Daaronder vallen recreatiewoningen en andere opstallen die op het waterleidingnet van de recreatieparken zijn aangesloten.

(ix) In tarievenregelingen van Evides werd tot 2015 de volgende definitie van ‘verbruiksadres’ gehanteerd:

“Een individueel geadresseerde woning of bedrijf al dan niet behorend tot een gezamenlijk bewoond of gebruikt perceel waarin ongemeten of gemeten (drink)water voor huishoudelijk en/of bedrijfsmatig verbruik wordt geleverd (...)"

(x) In de Tarievenregeling 2015 van Evides is voor het eerst naast het begrip ‘verbruiksadres’ het begrip ‘vestiging’ geïntroduceerd, en is voor het eerst in de definitie van “verbruiksadres” verwezen naar de BAG:

“Verbruiksadres - een (recreatie) woning of bedrijf al dan niet behorend tot een gezamenlijk bewoond of gebruikt perceel waarin ongemeten of gemeten drinkwater voor huishoudelijk en/of bedrijfsmatig verbruik wordt geleverd.

Voor de vaststelling van een (recreatie) woning of bedrijf is de Basisregistratie Adressen en Gebouwen (BAG) maatgevend.”

“Vestiging - een aaneengesloten terrein met één of meer verbruiksadressen, die geen woonfunctie hebben, in gebruik door één onderneming of rechtspersoon.”

(xi) In de Tarievenregeling 2017 van Evides is de definitie van het begrip ‘vestiging’ aangepast:

“Vestiging - een aaneengesloten terrein met één of meer verbruiksadressen, die geen (recreatie) woonfunctie hebben, in gebruik door één onderneming of rechtspersoon.”

(xii) In de Tarievenregeling 2018 van Evides is de definitie van het begrip ‘verbruiksadres’ aangepast:

“Verbruiksadres - een (recreatie) woning of bedrijf al dan niet behorend tot een gezamenlijk bewoond of gebruikt perceel waarin ongemeten of gemeten drinkwater voor huishoudelijk en/of bedrijfsmatig verbruik wordt geleverd. In geval sprake is van meerdere verbruiksadressen op een aaneengesloten terrein die geen recreatie en/of woonfunctie hebben en in gebruik zijn door één onderneming of rechtspersoon, wordt dit als één Verbruiksadres gezien. Voor de vaststelling of sprake is van een (recreatie) woning- of bedrijf(functie) is de Basisregistratie Adressen en Gebouwen (BAG) maatgevend."

(xiii) Julianahoeve c.s. hebben bezwaar gemaakt tegen de wijziging in de facturering. De gewijzigde facturen zijn door Julianahoeve, Hof Domburg, Center Parcs en Aqua Delta onder protest betaald, waarbij zij het recht hebben voorbehouden om terug te vorderen wat onverschuldigd is betaald. Kruininger Gors en Port Greve betalen nog het oude vastrechttarief dat vóór de wijziging van toepassing was.

Bij inleidende dagvaarding van 20 september 2016 hebben Recron c.s. Evides in rechte betrokken voor de rechtbank Rotterdam. Hun vorderingen houden, voor zover in cassatie nog van belang, het volgende in:

a) een verbod voor Evides om Julianahoeve c.s. nu of in de toekomst te kwalificeren als kleinverbruikers in plaats van grootverbruikers en op die grondslag voor het vastrecht en het gebruik van water te factureren;

b) een veroordeling van Evides om alle relevante facturen te crediteren en het teveel betaalde aan Julianahoeve c.s. terug te betalen.3.

Julianahoeve c.s. hebben aan deze vorderingen ten grondslag gelegd, opnieuw voor zover in cassatie van belang, dat het hanteren van de tarieven voor kleinverbruikers in hun geval niet redelijk en discriminerend is in de zin van art. 8 lid 3 en art. 11 lid 1 Drinkwaterwet.

Evides heeft als verweer onder meer het volgende aangevoerd. Sinds 2003 rekent zij voor ieder verbruiksadres een jaarlijks vastrecht, ongeacht of het verbruiksadres zich achter een centrale watermeter bevindt, dit teneinde de vaste kosten van haar drinkwaternet zoveel mogelijk onder de verbruikers uit te spreiden. Voordat Evides besloot de scheve verdeling van kosten te remediëren, kwam de onwenselijke situatie voor dat verbruikers in een eengezinswoning in dezelfde mate bijdroegen aan de kosten van het drinkwaternet als een vereniging van eigenaren van een flatgebouw met een groot aantal huishoudens. In de zogenoemde Stadswonen-zaak heeft deze redenering tot aan de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2010:BK4930) standgehouden.4.De Wet BAG heeft volgens Evides veel individuele gebruikers achter centrale watermeters zichtbaar gemaakt. Identificatie van verbruiksadressen achter centrale watermeters bij recreatiebedrijven is voor haar een volgende stap waarbij wordt aangehaakt bij de hiervoor genoemde berekeningsmethodiek waardoor er – ook ten opzichte van andere recreatieparken en huizenbezitters – een meer gelijke behandeling van gelijke situaties ontstaat. Evides wijst erop dat de recreatiewoningen op de recreatieparken voor een aanzienlijk deel in eigendom zijn van private eigenaars.5.

Bij vonnis van 24 januari 20186.heeft de rechtbank de hiervoor bedoelde vorderingen van Recron c.s., kort gezegd, toegewezen.7.Zij heeft daartoe overwogen dat Evides, gelet op de Drinkwaterwet en anders dan Recron c.s. hebben betoogd, de wettelijke bevoegdheid heeft om de voorwaarden tussentijds te wijzigen, zonder dat zij gehouden is daarover wilsovereenstemming te bereiken met haar afnemers, zolang deze redelijk, transparant en niet discriminerend zijn (rov. 4.7).

De rechtbank heeft de door Evides gehanteerde voorwaarden na wijziging van de tarievenregelingen discriminerend geacht en geoordeeld dat Evides gehouden is om aan Julianahoeve c.s. de grootverbruikerstarieven in rekening te brengen (rov. 4.16). Er is volgens haar een niet te begrijpen verschil met de situatie van een gemiddeld ‘verbruikadres’ dat niet tevens wordt aangemerkt als ‘vestiging’ omdat in dat geval geen sprake zal zijn van substantiële kosten voor aanleg en beheer van infrastructuur achter de centrale watermeter. Dat geldt ook ten opzichte van twee nieuwe recreatieparken waar Evides de waterleiding heeft aangelegd tot aan de individuele (recreatie)woningen. Als gevolg van de gewijzigde voorwaarden worden ongelijke gevallen door Evides gelijk behandeld (rov. 4.12). Ook is er sprake van discriminatie van Julianahoeve c.s. ten opzichte van industriële bedrijven die doorgaans ook substantieel investeren in de aanleg en het beheer van een eigen waterleidingnet, en ook meerdere verbruiksadressen achter de centrale watermeter hebben. Als gevolg van de gewijzigde voorwaarden worden daarom gelijke gevallen hier door Evides ongelijk behandeld (rov. 4.14). De rechtbank leest in de rechterlijke uitspraken in de Stadswonen-zaak geen bevestiging van de juistheid van het standpunt van Evides in deze kwestie. In de onderhavige zaak komt een onredelijk verschil aan het licht tussen grotere vestigingen van ondernemingen/rechtspersonen die een (recreatieve) woonfunctie hebben en grotere vestigingen van ondernemingen/rechtspersonen die dat niet hebben. Naar het oordeel van de rechtbank is het nog maar de vraag of als gevolg van de wijziging van voorwaarden ten opzichte van andere recreatieparken een meer gelijke behandeling van gelijke situaties ontstaat (rov. 4.15).

Evides is van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Den Haag.

Bij arrest van 10 maart 20208.heeft het hof op een thans in cassatie niet van belang zijnde grond het vonnis van de rechtbank deels vernietigd, en de vorderingen in iets gewijzigde vorm opnieuw toegewezen, en dat vonnis voor het overige bekrachtigd.

Het hof heeft, voor zover in cassatie van belang, als volgt overwogen.

“5.7 Het (…) appel draait om de vraag of de wijziging in de voorwaarden van Evides discriminerend is ten aanzien van Julianahoeve c.s. in vergelijking met (andere) kleinverbruikers, twee nieuwe recreatieparken en industriële bedrijven, en om die reden in strijd is met artikel 8, derde lid Drinkwaterwet. Het hof zal eerst ingaan op de discriminatie ten opzichte van andere kleinverbruikers.

Het hof gaat er vanuit dat de waterleidingnetten van Julianahoeve c.s. vanaf de hoofdaansluiting tot aan de recreatiewoningen en overige opstallen in de recreatieparken door Julianahoeve c.s. zijn aangelegd en onderhouden. Tot aan de memorie van antwoord in incidenteel appel heeft Evides dat niet bestreden. Bij memorie van antwoord in incidenteel appel heeft Evides voor het eerst aangevoerd dat bepaalde waterleidingnetten geheel of ten dele door (de rechtsvoorganger van) Evides zijn aangelegd en onderhouden. Nu dit punt van belang is voor de beoordeling van het hoger beroep, had het op de weg van Evides gelegen om hier in de memorie van grieven op te wijzen. In de memorie van grieven is Evides er echter van uitgegaan dat Julianahoeve c.s. de waterleidingnetwerken achter de hoofdaansluiting zelf hebben aangelegd en onderhouden (...). Het voor het eerst aanvoeren van dit verweer in de memorie van antwoord in incidenteel appel is in strijd met de twee-conclusieregel van artikel 347, eerste lid Rv. Voor het geval dit verweer niet als een nieuwe grief moet worden opgevat, is het op een zodanig laat moment in de procedure aangevoerd dat het hof het in strijd acht met de goede procesorde. Hoe dan ook zal het hof dit verweer buiten beschouwing laten.

Recron c.s. stellen dat met de aanleg van de waterleidingnetten aanzienlijke kosten gemoeid waren en dat Julianahoeve c.s. ook aanzienlijke kosten maken voor het onderhoud. Ter onderbouwing van deze kosten hebben Recron c.s. (…) een aantal facturen aan Julianahoeve voor onderhoudswerkzaamheden overgelegd, alsmede een opgave van de aanlegkosten van een waterleidingnet voor een recreatiepark van Center Parcs in Duitsland met 750 cottages. Volgens deze opgave kwamen de aanlegkosten van dit net uit op een bedrag van (afgerond) € 1,4 miljoen. In hoger beroep hebben Recron c.s. een nadere onderbouwing gegeven, aan de hand van een opstelling van de kosten van aanleg (€ 1.169.312,-) en de jaarlijkse onderhoudskosten (€ 59,000,-) van het waterleidingnetwerk van Hof Domburg. Verder hebben Recron c.s. rapporten overgelegd van KWR Watercycle Research Institute (hierna te noemen: KWR) waarin als maatstaf voor de kosten van aanleg van waterleidingen een bedrag van € 150,- tot € 200,- per meter wordt gehanteerd. Op basis daarvan ramen Recron c.s. de kosten van aanleg van het waterleidingnetwerk van Port Greve op € 2.104.309,-.

Evides heeft de in de rapporten van KWR gehanteerde maatstaf voor de kosten van aanleg van waterleidingen van € 150,- tot € 200,- per meter niet bestreden. Om aan de hand van deze maatstaf een indruk te krijgen van de kosten van aanleg van de waterleidingnetten van Julianahoeve c.s. moet een inschatting worden gemaakt van de lengte van deze netten. Volgens Recron c.s. hebben de waterleidingnetten van Hof Domburg en Port Greve een lengte van circa 12 kilometer. Voor het waterleidingnet van Port Greve heeft Evides dit niet bestreden. Ten aanzien van het waterleidingnet van Hof Domburg heeft Evides bij memorie van antwoord in incidenteel appel aangevoerd dat het slechts circa “6 kilometer hoofdnet” omvat. Of Evides met “hoofdnet” het gehele waterleidingnet van Hof Domburg bedoelt of slechts een deel daarvan is niet duidelijk. Maar ook wanneer het waterleidingnet van Hof Domburg een totale lengte zou hebben van 6 kilometer, dan nog moeten de kosten van aanleg van dit net aanzienlijk zijn geweest, uitgaande van de door KWR gehanteerde maatstaf. Uit de beschrijving van de andere recreatieparken in de dagvaarding in eerste aanleg, en in het geval van Aqua Delta uit productie 16 in eerste aanleg (een nota van Evides waarin een bedrag van € 141.548,17 aan vastrecht aan Aqua Delta in rekening wordt gebracht, wat neerkomt op meer dan 2000 recreatiewoningen uitgaande van een vastrecht van € 59,76 per recreatiewoning), leidt het hof af dat de andere recreatieparken meer recreatiewoningen bevatten dan Hof Domburg en Port Greve; in vergelijking met Hof Domburg zelfs aanzienlijk meer. Daarvan uitgaande moeten de waterleidingnetten in deze andere recreatieparken een omvang hebben die niet voor de waterleidingnetten van Port Greve en Hof Domburg onderdoet. De door KWR gehanteerde maatstaf en de omvang van de recreatieparken duiden er dus op dat Julianahoeve c.s. aanzienlijke kosten hebben gemaakt voor de aanleg van de waterleidingnetten.

In haar reactie op de kostenopstelling van het waterleidingnet van Hof Domburg heeft Evides ten aanzien van meerdere posten aangevoerd dat deze “kosten afnemer” zijn. Wat Evides daarmee bedoelt is niet duidelijk. Het doet er in ieder geval niet aan af dat deze kosten zijn gemaakt. Voor het overige heeft Evides deze kostenopstelling niet weersproken. Ook deze kostenopstelling wijst erop dat de kosten van aanleg van de waterleidingnetten aanzienlijk zijn geweest. Een verdere aanwijzing kan worden ontleend aan de kosten van aanleg van het waterleidingnet voor een recreatiepark van Center Parcs in Duitsland, dat van een vergelijkbare omvang is als de recreatieparken van Julianahoeve c.s.

Ten slotte acht het hof evenals de rechtbank van belang dat Evides zich niet bereid heeft verklaard de waterleidingnetten van Julianahoeve c.s. over te nemen. Evides voert naar aanleiding van de desbetreffende overweging van de rechtbank in rov. 4.12 van het vonnis aan dat het overnemen van de netten voor haar niet onbespreekbaar is, maar op een aantal praktische bezwaren stuit. Enkele van die bezwaren, zoals “de (mogelijke) onbereikbaarheid van de leidingen (onder verharding c.q. bomen)” en de “wisselende terreinindeling van vakantieparken (zodat geen ongestoorde ligging is gegarandeerd)” (…) kunnen niet los worden gezien van de aanleg- en/of onderhoudskosten van de netten. Als die kosten een (praktisch) bezwaar vormen voor de overname van de netten, dan zijn zij kennelijk van betekenis. Het hof laat buiten beschouwing of Evides Julianahoeve c.s. nodig heeft voor een probleemloze en constante aanvoer met voldoende druk (vgl. het vonnis van de rechtbank onder 4.12). Ook als dat niet het geval zou zijn, is dat niet relevant voor de kosten van aanleg en onderhoud van de waterleidingnetten.

Het hof gaat er op grond van het voorgaande vanuit dat Julianahoeve c.s. aanzienlijke kosten voor aanleg en onderhoud van de waterleidingnetten binnen hun recreatieparken hebben (gemaakt). Daarin verschillen zij van (andere) kleinverbruikers. Evides heeft aangevoerd dat Julianahoeve c.s. in vergelijking met (andere) kleinverbruikers een besparing hebben gerealiseerd omdat zij slechts eenmalig (alleen voor de hoofdaansluiting) het aansluittarief van thans € 1.075,- per aansluiting hebben betaald. Daar staat tegenover dat Evides per recreatiepark ook maar één keer een aansluiting op haar waterleidingnet tot stand heeft gebracht, en maar één centrale watermeter heeft geïnstalleerd, in plaats van een watermeter voor ieder BAG-object in het recreatiepark. Het aansluittarief is een vergoeding voor de kosten van aansluiting van afnemers op het net van Evides en staat los van de kosten die via het vastrecht worden verrekend. Bij een vergelijking van Julianahoeve c.s. en (andere) kleinverbruikers kan het aansluittarief dan ook buiten beschouwing blijven.

Het hof volgt Evides evenmin in haar verweer dat bij de beoordeling van eventuele discriminatie niet moet worden uitgegaan van de door Julianahoeve. c.s. gemaakte kosten, maar van de besparing die Evides realiseert dankzij de waterleidingnetten van Julianahoeve c.s. in verhouding tot de totale exploitatiekosten van Evides. De vraag of sprake is van discriminatie moet niet worden beoordeeld vanuit de positie van Evides, maar vanuit de positie van de afnemers van Evides. Evides maakt zich schuldig aan discriminatie als zij afnemers die zich in eenzelfde positie bevinden, verschillend behandelt of als zij afnemers die zich in een verschillende positie bevinden, gelijk behandelt. In het onderhavige geval is van de laatste vorm van discriminatie sprake, doordat Evides Julianahoeve c.s. op gelijke wijze behandeld als (andere) kleinverbruikers die geen aanzienlijke kosten hebben (gemaakt) voor aanleg en onderhoud van eigen waterleidingnetten.

In dit verband merkt het hof op dat de situatie van Julianahoeve c.s. verschilt van de situatie van de wooncomplexen, waarover dit hof heeft geoordeeld in zijn (…) arrest van 12 februari 20089.en zijn arrest van 5 juli 2011, ECLI:NL:GHSGR:2011:BR0527.10.In die arresten ging het om de vraag of een drinkwaterbedrijf voldoende rechtvaardigingsgronden had om zijn tariefstructuur aldus te wijzigen, dat voor de levering van drinkwater aan meerdere zelfstandige en/of onzelfstandige wooneenheden in wooncomplexen voor elk afzonderlijk verbruiksadres (lees: GBA-adres) een vastrecht in rekening werd gebracht, in plaats van één vastrecht per wooncomplex. Een wezenlijk verschil tussen Julianahoeve c.s. en de wooncomplexen waarop deze arresten betrekking hebben, is dat de waterleidingnetten in deze wooncomplexen beperkt zijn tot de wooncomplexen zelf, en dus van een veel geringere omvang zijn dan de waterleidingnetten van Julianahoeve c.s. De kosten van aanleg van deze waterleidingnetten zijn dus ook veel geringer geweest. Bovendien zijn deze waterleidingnetten minder onderhoudsgevoelig omdat zij niet in de grond gelegen zijn, zoals Julianahoeve c.s. hebben gesteld. In de arresten van 12 februari 2008 en 5 juli 2011 heeft het hof dan ook aangenomen dat de kosten van aanleg en onderhoud van de waterleidingnetten in de wooncomplexen niet substantieel waren.

Het hof concludeert dat de wijziging in de voorwaarden van Evides discriminerend is ten aanzien van Julianahoeve c.s. in vergelijking met (andere) kleinverbruikers.

Recron c.s. hebben eveneens gesteld dat sprake is van discriminatie van Julianahoeve c.s. ten opzichte van (andere) grootverbruikers. In dat verband overweegt het hof het volgende. Uit de definities van “vestiging” en “verbruiksadres” in de Tarievenregelingen van Evides die hiervoor in [1.1 onder (xi) en (xii)] zijn aangehaald, volgt dat bedrijven met meerdere BAG-objecten zonder recreatie- en/of woonfunctie op hun terrein worden gezien als één verbruiksadres waarvoor één (grootverbruikers)vastrecht moet worden afgedragen. Julianahoeve c.s. moeten echter per BAG-object op hun terrein dat is aangesloten op hun waterleidingnet een (kleinverbruikers)vastrecht betalen, dus ook voor centrale gebouwen, zwembaden, sanitair gebouwen, restaurants en supermarkten. Verder komen Julianahoeve c.s. niet in aanmerking voor het lagere verbruikstarief per m3 voor grootverbruikers, terwijl zij net als (andere) grootverbruikers meer dan 10.000 m3 per jaar afnemen. Er is dus ook sprake van discriminatie van Julianahoeve c.s. ten opzichte van grootverbruikers.

Nu het hof reeds heeft vastgesteld dat de wijziging in de voorwaarden van Evides discriminerend is ten aanzien van Julianahoeve c.s. in vergelijking met (andere) kleinverbruikers en grootverbruikers, kan in het midden blijven of daarnaast sprake is van discriminatie ten opzichte van de twee nieuwe recreatieparken waar Evides het waterleidingnet heeft aangelegd. Door Julianahoeve c.s. te discrimineren ten opzichte van (andere) kleinverbruikers en grootverbruikers handelt Evides in strijd met artikel 8, derde lid Drinkwaterwet.

Het hof gaat voorbij aan de stelling van Evides dat de financiële gevolgen van dewijziging in de voorwaarden voor Julianahoeve c.s. zeer gering zijn (…). Rekening houdende met de aantallen recreatiewoningen leidt de toepassing van een jaarlijks vastrecht van € 59,- per recreatiewoning tot bedragen die substantieel hoger zijn dan het eenmalige vastrecht dat Evides eerder in rekening bracht. Aangezien Julianahoeve c.s. aanzienlijke hoeveelheden water verbruiken, kan ook de toepassing van het hogere verbruikstarief per m3 voor kleinverbruikers tot substantieel hogere kosten voor Julianahoeve c.s. leiden. De discriminatie ten opzichte van (andere) kleinverbruikers en grootverbruikers is dus materieel. Dat is voldoende voor de vaststelling dat Evides in strijd handelt met artikel 8, derde lid Drinkwaterwet. De gevolgen voor de financiële positie van Julianahoeve c.s. zijn daarvoor niet van belang (…).

Het voorgaande betekent dat de grief van Evides (…) faalt.”

Evides heeft bij procesinleiding van 9 juni 2020 tijdig cassatieberoep ingesteld. Recron c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten, met re- en dupliek.

Het cassatiemiddel, dat bestaat uit zeven onderdelen, die op hun beurt veelal zijn onderverdeeld in verschillende subonderdelen, bestrijden de hiervoor aangehaalde oordelen van het hof dat sprake is van discriminatie van Julianahoeve c.s. door Evides en de hiervoor aangehaalde overwegingen waarop die oordelen rusten. De klachten leggen in de eerste plaats het standpunt van Evides voor dat geen sprake is van discriminatie ten aanzien van het vastrecht, welk standpunt dan ook in de inleiding op het middel wordt vooropgesteld. Alvorens op dat standpunt en deze klachten in te gaan, wordt hierna eerst stilgestaan bij de bepalingen in de Drinkwaterwet met betrekking tot de productie en distributie van drinkwater, de regeling daarin van de voorwaarden en tarieven voor de levering van drinkwater en de betekenis van het daarin voorkomende discriminatieverbod.

Regeling drinkwatervoorziening (Drinkwaterwet)

De drinkwatervoorziening betreft, in de woorden van de toelichting op het onderwerp van de in 2009 ingevoerde Drinkwaterwet, ‘een vitale publieke dienst van groot algemeen belang’ die dan ook ‘onderwerp is van specifieke overheidszorg’, welk zorg nu in de Drinkwaterwet is geregeld (voorheen gold de Waterleidingwet).11.Die regeling gaat uit van een stelsel waarin de minister voor Infrastructuur en Milieu (hierna: de minister) voor elk drinkwaterbedrijf een distributiegebied aanwijst, waarin dat bedrijf exclusief is belast met de productie en distributie van drinkwater (art. 4 en 5 Drinkwaterwet). De eigenaar van een drinkwaterbedrijf dient een ‘gekwalificeerde rechtspersoon’ te zijn (art. 15 Drinkwaterwet), dat wil zeggen een met name in de wet genoemde publiekrechtelijke rechtspersoon – de Staat, een provincie, gemeente, waterschap of gemeenschappelijke regeling – dan wel een rechtspersoon waarbij (het belang en) de zeggenschap uitsluitend bij die publiekrechtelijke rechtspersonen berust (art. 1 lid 1 Drinkwaterwet, bij ‘gekwalificeerde rechtspersoon’). Die eigenaar heeft onder meer de wettelijke taak om de infrastructuur tot stand te brengen die noodzakelijk is voor de productie en distributie van drinkwater in zijn distributiegebied (art. 7 lid 1, aanhef en onder b, Drinkwaterwet). Hij is verplicht, binnen dat gebied, aan degene, die daarom verzoekt, een aanbod te doen om die persoon te voorzien van een aansluiting op het door hem beheerde leidingnet en om degene, die daarom verzoekt, een aanbod te doen om met gebruikmaking van het door hem beheerde leidingnet aan die persoon drinkwater te leveren (art. 8 leden 1 en 2 Drinkwaterwet).

Overeenkomstig de aard van deze publieke dienst, dient drinkwater tegen redelijke voorwaarden en tarieven te worden geleverd. De Drinkwaterwet gaat uit van het verbod van kruissubsidiëring (geen aanwending dus van inkomsten verkregen uit de openbare drinkwatervoorziening voor andere activiteiten).12.De bedoeling is dat de gehanteerde tarieven kostendekkend zijn. De wet bevat de nodige bepalingen om dat te verzekeren (art. 10-13 Drinkwaterwet, onder het kopje ‘Bepalingen met betrekking tot kostendekkende tarieven’; zie ook het Drinkwaterbesluit en de Drinkwaterregeling, waarin deze regeling verder is uitgewerkt). Op een en ander houdt de overheid toezicht (onder meer art. 48 Drinkwaterwet).13.

De voorheen geldende Waterleidingwet bepaalde sinds 2004 in art. 3p lid 3 dat de eigenaar van een waterleidingbedrijf tarieven en voorwaarden hanteert die redelijk, transparant en niet discriminerend zijn. Deze bepaling is in de wet gekomen door een amendement dat, voor zover hier van belang, slechts is toegelicht met de opmerking dat ‘vanwege de bijzondere verantwoordelijkheid van de overheid voor de beschikbaarheid van drinkwater tegen redelijke voorwaarden’, deze eisen op hun plaats zijn.14.

In art. 8 lid 3 van het ontwerp van de Drinkwaterwet is art. 3p lid 3Waterleidingwet onder aanhaling van deze toelichting overgenomen.15.Bij de behandeling van het ontwerp is de bepaling bij amendement gewijzigd. Het daarin bepaalde geldt daardoor nog slechts voor de door het waterleidingbedrijf te hanteren voorwaarden. De te hanteren tarieven zijn nu geregeld in art. 11 lid 1, dat bepaalt dat deze ‘kostendekkend, transparant en niet discriminerend zijn’.16.De eis van art. 3p lid 3 Waterleidingwet en art. 8 lid 3 van het aanvankelijke ontwerp dat (ook) de tarieven ‘redelijk’ zijn, komt hierin niet meer voor, maar uit de toelichting die op het amendement is gegeven, kan worden afgeleid dat niet is bedoeld om die eis te laten vervallen.17.

Uit het voorgaande volgt dat de eigenaar van het waterleidingbedrijf grote vrijheid heeft bij het vaststellen van zijn voorwaarden en tarieven, maar binnen de hiervoor genoemde grenzen moet blijven, zoals ook de rechtbank en het hof hebben overwogen (het hof in rov. 5.4). Uit de eis dat de tarieven kostendekkend zijn, volgt dat de eigenaar de totale kosten die gemoeid zijn met de productie en distributie van drinkwater door de tarieven moet terugverdienen. Die kosten moet dus worden verdeeld (omgeslagen) over de afnemers. Dat kan natuurlijk op vele manieren gebeuren. Genoemde vrijheid brengt mee dat de keuze aan de eigenaar is, maar dat zijn keuze moet voldoen aan genoemde eisen van art. 8 lid 3 en art. 11 lid 1 Drinkwaterwet, waaronder dus dat de tarieven en voorwaarden redelijk en niet discriminerend zijn.

Betekenis ‘niet discriminerend’

Zoals hiervoor opgemerkt, zijn art. 8 lid 3 en art. 11 lid 1 Drinkwaterwet niet nader toegelicht in de parlementaire stukken. Het ligt dus voor de hand uit te gaan van de normale betekenis van het begrip ‘niet discriminerend’, dat verwijst naar het verbod onderscheid te maken op grond van een irrelevant kenmerk.18.‘Niet discriminerend’ verwijst met andere woorden naar de uitkomst van de toetsing aan het gelijkheidsbeginsel. Als voor een verschil in behandeling geen redelijke en objectieve rechtvaardiging bestaat, levert dat discriminatie op.

De meest doelmatige manier om te toetsen of een dergelijke rechtvaardiging bestaat, is door na te gaan of voor het onderscheid dat tussen twee gevallen wordt gemaakt, die rechtvaardiging aanwezig is in verband met de verschillen die bestaan tussen die gevallen. Daarbij moet dan eerst worden vastgesteld met welk doel het onderscheid wordt gemaakt. Dat doel moet legitiem zijn. Het gemaakte onderscheid moet voorts voor het dienen van het doel passend zijn (doelmatig) en geboden (noodzakelijk).

Deze wijze van toetsen is afkomstig uit de rechtspraak van het HvJ EU en gecodificeerd in de Unieregelgeving en langs die weg geïmplementeerd in nationale wetgeving zoals art. 2 lid 1 Algemene wet gelijke behandeling en art. 7 lid 1 onder c Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd. In de rechtspraak van uw Raad zijn de daarmee gegeven toetsingsmaatstaven aangemerkt als de algemene maatstaven voor de toetsing aan het gelijkheidsbeginsel, ook in het kader van art. 1 Grondwet en art. 26 IVBPR.19.

Die maatstaven vallen dus ook toe te passen bij de toetsing aan art. 8 lid 3 en art. 11 lid 1 Drinkwaterwet.

Opgemerkt wordt wel dat ook sprake is van een ongelijke behandeling als twee verschillende gevallen gelijk worden behandeld, zoals het hof ook heeft gedaan bij zijn oordeel in rov. 5.14 (in de op een na laatste zin). Dat in dat geval sprake is van een ongelijke behandeling, is echter niet zonder meer het geval. Een ongelijke behandeling doet zich in dat geval voor als het gelijk behandelen van de twee verschillende gevallen materieel neerkomt op een ongelijke behandeling. Dit laatste is aan de orde als in een van de twee gevallen aanspraak bestaat op een andere behandeling op grond van het gelijkheidsbeginsel. Zo kan bijvoorbeeld een aanspraak op aangepast onderwijs bestaan voor leerlingen met een handicap omdat van het recht op onderwijs in hun geval anders onvoldoende terecht komt en zij materieel worden achtergesteld. Waar een aanspraak op een andere behandeling ontbreekt, levert een gelijke behandeling van verschillende gevallen geen ongelijke behandeling op, omdat het gelijkheidsbeginsel in dat geval niet die andere behandeling meebrengt.20.

Het ligt nogal voor de hand om ook bij de beantwoording van de vraag of in het gegeven geval de gelijke behandeling van ongelijke gevallen discriminatie oplevert, uit te gaan van de maatstaf of een objectieve rechtvaardiging bestaat, in dat geval dan dus voor het geen onderscheid maken tussen de aan de orde zijnde gevallen. Op deze wijze wordt in de rechtspraak van de belastingkamer van de Hoge Raad dan ook aan het discriminatieverbod getoetst.21.Hetzelfde geldt voor de rechtspraak van het EHRM22.en het HvJEU.23.De maatstaf of een objectieve rechtvaardiging bestaat, kan ook voor dit geval nader wordt ingevuld met de hiervoor in 2.8 genoemde criteria. Dan dient dus gekeken te worden met welk doel geen onderscheid wordt gemaakt tussen de gevallen en of het niet-maken van onderscheid doelmatig en noodzakelijk is.24.

Nu het in deze zaak over tarieven gaat, verdient nog opmerking dat de hanteerbaarheid van een tariefstelsel al snel een objectieve rechtvaardiging kan opleveren overeenkomstig genoemde maatstaven voor een verschil in behandeling dan wel een gelijke behandeling. Het maken van allerlei (fijnmazige) onderscheiden die recht doen aan de diverse verschillen tussen gevallen, is immers vaak niet goed praktisch uitvoerbaar of niet uitvoerbaar dan tegen onevenredige kosten. Het levert dan een ‘objectieve rechtvaardiging’ op om, met een forfaitaire benadering, met een zekere ‘ruwheid’ verschil te maken tussen gevallen dan wel juist vrij uiteenlopende gevallen over één kam te scheren. Met name bij de tarieven die in het belastingrecht aan de orde zijn, is dat meermalen in de rechtspraak van de belastingkamer van de Hoge Raad uitgesproken.25.Ook het EHRM heeft dit principe onderschreven, voor pensioenen en sociale zekerheid.26.

Standpunt van Evides en oordeel daarover van het hof

Het hiervoor in 2.1 genoemde standpunt van Evides dat het middel aan de orde stelt, houdt, samengevat weergegeven, het volgende in. Het door Evides in rekening gebrachte vastrecht ziet op de vaste kosten van haar drinkwaterbedrijf en bestaat voor het grootste deel uit de kosten van aanleg, instandhouding en bedrijfsvoering van de productie- en leidingeninfrastructuur. Die kosten dienen door middel van het vastrecht over de afnemers van het drinkwater per verbruiksadres te worden verdeeld, aangezien in dat geval niet wordt gediscrimineerd tussen afnemers die in vergelijkbare mate een beroep doen op de diensten van het drinkwaterbedrijf en daarom op vergelijkbare wijze behoren te delen in de kosten. In het geval van de recreatiewoningen op de parken van Julianahoeve c.s. doen de eigenaren en gebruikers daarvan in dezelfde mate een beroep op de productie- en leidingeninfrastructuur van Evides waarop het vastrecht ziet, als individueel aangesloten eigenaren en gebruikers van (recreatie)woningen, zodat het ook redelijk is dat zij in gelijke mate aan de kosten van dat gebruik bijdragen. Dat vindt steun in de uitspraken in de zaken Stadswonen en Rijswijk Wonen c.s./Dunea,27.waarin op deze grond is beslist dat de eigenaar van het waterleidingbedrijf het vastrecht per woning(eenheid) in rekening mag brengen indien het gaat om een complex van woningen en wooneenheden van een woningbouwvereniging waarbij de waterlevering aan de woningbouwvereniging plaatsvindt.

Het hof heeft dit standpunt verworpen omdat Julianahoeve c.s., anders dan (andere) kleinverbruikers, aanzienlijke kosten hebben gemaakt en maken voor de aanleg en het onderhoud van eigen waterleidingnetten (rov. 5.14). Die waterleidingnetten hebben zij aangelegd omdat Evides het drinkwater aan hen levert op de (centrale) aansluiting van hun terreinen. Vanaf die aansluiting transporteren zij zelf het drinkwater naar de recreatiewoningen door middel van hun eigen waterleidingnet. Naar het hof overweegt, vormen deze aanzienlijke kosten een wezenlijk verschil met het geval in de zaken Stadswonen en Rijswijk Wonen c.s./Dunea, waarin het ging om waterleidingnetten van veel geringere omvang en dus om veel geringere kosten (rov. 5.15).

Evides heeft op dit punt in de stukken ingebracht dat genoemde kosten niet relevant zijn omdat het vastrecht ziet op de kosten van de infrastructuur van Evides (zie de hiervoor in 2.12) en dus niet op de eigen kosten van Julianahoeve c.s. Die eigen kosten zijn volgens haar alleen van belang als deze leiden tot een relevante besparing op de kosten van de infrastructuur van Evides. De eigen kosten van Julianahoeve c.s. zijn echter zo gering in verhouding tot het geheel van de kosten van de infrastructuur van Evides dat deze niet tot een relevante besparing leiden. Ook in dit verband doet Evides een beroep op hetgeen is beslist in de uitspraken in de zaken Stadswonen en Rijswijk Wonen c.s./Dunea.

Het hof heeft dit betoog in rov. 5.14 verworpen met de overweging dat de vraag of sprake is van discriminatie, niet moet worden beoordeeld vanuit de positie van Evides, maar vanuit de positie van de afnemers van Evides. Naar zijn oordeel maakt Evides zich schuldig aan discriminatie als zij afnemers die zich in een verschillende positie bevinden, gelijk behandelt en is in dit geval van die vorm van discriminatie sprake, doordat Evides Julianahoeve c.s. op gelijke wijze behandeld als (andere) kleinverbruikers die geen aanzienlijke kosten hebben (gemaakt) voor aanleg en onderhoud van eigen waterleidingnetten.

Bespreking subonderdelen 1.2 en 1.3 (eerste klacht)

Subonderdeel 1.1 van het middel bevat geen klacht en behoeft derhalve geen bespreking.28.Subonderdeel 1.2 keert zich tegen het oordeel van het hof dat de vraag of sprake is van discriminatie, niet moet worden beoordeeld vanuit de positie van Evides, maar vanuit de positie van de afnemers van Evides. Volgens het subonderdeel is bij de beoordeling van discriminatie (primair) van belang of de op dezelfde wijze behandelde partijen in gelijke mate een beroep doen op de operationele kosten van Evides. De kostenbesparingen van Evides moeten in dit geval worden bezien in verhouding tot haar totale exploitatiekosten.

Subonderdeel 1.3 bevat als eerste klacht dat het hof heeft miskend dat gelijke behandeling van afnemers die zich in verschillende positie bevinden slechts discriminatie oplevert als voor gelijke behandeling geen objectieve en redelijke rechtvaardigingsgrond bestaat. Volgens het subonderdeel is het oordeel van het hof in elk geval onjuist althans zonder nadere motivering onbegrijpelijk omdat het hof geen aandacht heeft besteed aan de relevante stellingen van Evides die in subonderdeel 1.6 zijn opgesomd. Die stellingen betreffen, kort gezegd, het hiervoor in 2.12 en 2.14 al weergegeven standpunt van Evides.

In de kern genomen komen de klachten erop neer dat het hof niet heeft kunnen oordelen dat de kosten die Julianahoeve c.s. hebben gemaakt en maken voor de aanleg en het onderhoud van eigen waterleidingnetten, relevant zijn voor de vraag of sprake is van discriminatie, althans, gelet op de aan te leggen maatstaf en genoemde stellingen van Evides, niet begrijpelijk is hoe het hof tot dit oordeel is gekomen.

Aan de stellers van het middel kan worden toegegeven dat het hof niet motiveert waarom genoemde kosten relevant zijn voor zijn oordeel en waarom het verschil dat in verband met die kosten bestaat met (andere) kleinverbruikers discriminatie van Julianahoeve c.s. oplevert. Het hof overweegt op dit punt niets en toetst ook niet kenbaar aan de maatstaf of al dan niet een objectieve rechtvaardiging voor de gelijke behandeling bestaat, laat staan dat het dit doet aan de hand van de hiervoor in 2.8 vermelde maatstaven.29.

Desalniettemin zijn de klachten mijns inziens ongegrond, omdat voldoende duidelijk is waarop het oordeel van het hof berust en een en ander het oordeel van het hof kan dragen. In het navolgende werk ik dat uit.

De wijziging die Evides in haar tarieven en voorwaarden heeft doorgevoerd, komt erop neer dat een recreatiepark voor het te betalen tarief niet langer als grootverbruiker wordt aangemerkt, maar als een ‘verzameling’ kleinverbruikers, doordat bij de vaststelling van het door hem te betalen vastrecht voortaan wordt uitgegaan van het aantal verbruiksadressen op zijn terrein met een recreatieve woonfunctie. Omdat het recreatiepark zelf de afnemer van het drinkwater is en ook na de wijziging blijft – het park is de contractuele wederpartij van de eigenaar van het waterleidingbedrijf en het drinkwater wordt dan ook aan het park geleverd –, bevinden de aansluiting op het waterleidingnet en de watermeter zich op of nabij de grens van het terrein van het park. Het drinkwater wordt afgerekend aan de hand van de stand van die watermeter. De recreatiewoningen hebben vaak geen eigen watermeter, omdat het plaatsen daarvan is overgelaten aan het park en dat daarvan heeft afgezien.30.

Omdat het recreatiepark de afnemer van het drinkwater is, heeft het zelf de leidingen moeten aanleggen vanaf zijn aansluiting en de (centrale) watermeter31.die zich daar bevindt, naar de recreatiewoningen. Dat is in overeenstemming met het wettelijk stelsel. Art. 8 lid 1 Drinkwaterwet, hiervoor al aangehaald, geeft slechts recht op aansluiting op het waterleidingnet van, kort gezegd, het perceel van degene die om de aansluiting verzoekt (daarmee heeft die persoon de aansluiting waarop de wet hem recht geeft), in het geval van de recreatieparken dus het terrein van het park.32.Het zelf moeten aanleggen van het daarvoor benodigde waterleidingnet is echter, zoals het hof vaststelt, nogal kostbaar. Volgens de getallen die het hof in rov. 5.10 noemt, gaat het bij Julianahoeve c.s. om bedragen van ongeveer € 1,5 á 2,5 miljoen. Daar komen dan nog periodiek de kosten van onderhoud bij.

Een afnemer die een ‘gewone’ kleinverbruiker is, met een eigen aansluiting op het waterleidingnet, heeft deze kosten niet, doordat de aansluiting op het waterleidingnet zich in zijn geval onmiddellijk bij of in het verbruiksadres (zijn woning of perceel) bevindt. Ook in zijn geval zijn de kosten van aanleg en onderhoud van de leidingen in eigen grond en eigen gebouw voor eigen rekening, maar die kosten bedragen uiteraard slechts een fractie in vergelijking met de kosten die de recreatieparken naar de vaststelling van het hof maken voor hun waterleidingnet, nu het daarbij niet gaat om een stelsel van leidingen naar andere verbruiksadressen. Dat de kosten aldus bij de ‘gewone’ kleinverbruiker veel lager zijn, ook relatief, is eveneens in overeenstemming met het wettelijk stelsel, aangezien art. 8 lid 1 Drinkwaterwet de gewone kleinverbruiker nu eenmaal aanspraak geeft op aansluiting van zijn (verbruiks)adres.

Kortom, het recreatiepark bevindt zich in een wezenlijk andere positie dan gewone kleinverbruikers doordat het waterleidingbedrijf in zijn geval niet verplicht is het drinkwater te leveren tot (een aansluiting op of bij) het verbruiksadres, maar zelf het laatste deel van transport dient te verzorgen, tussen zijn aansluiting en de diverse verbruiksadressen op zijn terrein.

In het stelsel van de Drinkwaterwet is dat relevant, want de kosten van de infrastructuur om het drinkwater af te leveren bij de afnemers worden daarin door middel van de tarieven omgeslagen over de afnemers, zoals hiervoor in 2.6 opgemerkt. Doordat bij de gewijzigde tarieven en voorwaarden bij de recreatieparken voor de berekening van het vastrecht wordt uitgegaan van de verbruiksadressen die de recreatiewoningen zijn, maar de recreatieparken de (daadwerkelijke) afnemer zijn, wordt in hun geval een deel van de kosten die met het transport en dus de aflevering van het drinkwater zijn gemoeid, voor eigen rekening gelaten.

Naar het standpunt van Evides zijn genoemde kosten van de recreatieparken irrelevant, omdat zij alleen kijkt naar haar eigen kosten en eventuele besparingen daarop. Daarmee ziet zij er echter aan voorbij dat zij, door de recreatieparken aan te gaan merken, en in het tarief te belasten, als een ‘verzameling’ kleinverbruikers, het transport van het drinkwater naar de verbruiksadressen relevant heeft gemaakt. De gelijkstelling met kleinverbruikers die daarbij plaatsvindt,33.brengt dat immers mee. Bij die gelijkstelling hoort dat de kosten van dat transport worden gedragen door het waterleidingsbedrijf (en worden omgeslagen over de afnemers door middel van de tarieven), nu dat ook bij (andere) kleinverbruikers gebeurt.

Na het voorgaande laat zich aan de hand van de hiervoor in 2.8 vermelde maatstaven eenvoudig beredeneren dat inderdaad sprake is van discriminatie, zoals het hof heeft geoordeeld. Het doel waarvoor Evides geen onderscheid maakt tussen kleinverbruikers en de recreatieparken, is de omslag van de kosten van haar infrastructuur. Dat is op zichzelf een legitiem doel. Voor dat doel is het geen onderscheid maken tussen de recreatieparken en (andere) kleinverbruikers echter niet passend, nu geen rekening wordt gehouden met genoemde, in dit verband relevante kosten van de recreatieparken. Daarmee bestaat voor het geen onderscheid maken dus geen objectieve rechtvaardiging. Hiernaast is voldaan aan de hiervoor in 2.9 genoemde eis dat op grond van het gelijkheidsbeginsel aanspraak bestaat op een andere behandeling: als de recreatieparken gelijkgesteld worden met kleinverbruikers, kunnen zij er immers aanspraak op maken dat zij niet de zorg hoeven te dragen voor het transport van het drinkwater naar de verbruiksadressen.

Naar ik meen, is het voorgaande hetgeen het hof bij zijn oordeel in rov. 5.14 voor ogen heeft gestaan, blijkens zijn overwegingen. Dat oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk, in aanmerking genomen de door het hof vastgestelde aanzienlijke kosten van Julianahoeve c.s. Dat oordeel berust voor een deel op een weging van de feiten en is zoverre in cassatie niet op juistheid te toetsen. Het door het hof in rov. 5.15 vastgestelde verschil met de zaken Stadswonen en Rijswijk Wonen c.s./Dunea – waarin de onderhavige wijze van berekenen van het vastrecht door het waterleidingbedrijf ten aanzien van stichtingen die onder meer studenten c.q. ouderen huisvesten, en woningbouwcorporaties, wel gerechtvaardigd werd geoordeeld door het hof –, is dat het daarin ging om veel geringere kosten.34.Die vaststelling kan het oordeel van het hof dragen. Zoals hiervoor in 2.11 opgemerkt, mag een tarief dat een forfaitair karakter heeft, een zekere ruwheid hebben en hoeft dus niet met ieder verschil rekening te worden gehouden. De in het oordeel van het hof besloten liggende opvatting dat met de onderhavige kosten in die zaken geen rekening behoefde te worden gehouden en in deze zaak wel, berust op een feitelijke weging van de betekenis van de omvang ervan, die niet onbegrijpelijk is.35.

In het oordeel van het hof ligt met een en ander een toereikende verwerping van het standpunt van Evides besloten. Mijns inziens had het hof dat standpunt ook kunnen verwerpen op de grond dat de veronderstelling en rechtvaardiging van dat standpunt dat heffing van het vastrecht per verbruiksadres met een woonfunctie, al dan niet van recreatieve aard, ertoe leidt dat de kosten worden gedragen door de daadwerkelijke afnemers, niet juist is in het geval van de recreatieparken. In het geval van de wooncomplexen waar het om ging in de zaken Stadswonen en Rijswijk Wonen c.s./Dunea, was dat wel het geval omdat huisvestigingsstichtingen en woningcorporaties op grond van het huurrecht de kosten van de drinkwaterlevering volledig kunnen doorbelasten aan hun huurders en dat in de praktijk ook zullen doen (hetzij rechtstreeks, als de woningen ook een eigen watermeter hebben waardoor zich het individuele verbruik laat vaststellen, hetzij door middel van omslag van de kosten over de woningen, als die meters niet aanwezig zijn). Zij kunnen daarom worden aangemerkt als zijnde slechts een ‘doorgeefluik’ van de drinkwaterlevering en de betaling daarvoor, waar doorheen kan worden gekeken naar hun huurders, die daarbij dan kunnen worden aangemerkt als de daadwerkelijke afnemers. Dat maakt de beslissingen die zijn gegeven in de zaken Stadswonen en Rijswijk Wonen c.s./Dunea, begrijpelijk en aanvaardbaar.

Zoals Julianahoeve c.s. bij de inleidende dagvaarding al hebben opgemerkt,36.is het voorgaande wezenlijk anders bij de recreatieparken. Die parken moeten immers maar zien dat zij hun recreatiewoningen verhuurd krijgen, net zo als een hotel maar moet zien dat het gasten trekt. In verband daarmee bestaat de huurprijs van een recreatiewoning veelal niet voor een afzonderlijk deel uit in rekening te brengen kosten, die als zodanig afzonderlijk zonder meer voor het geheel worden doorbelast aan de huurder, maar wordt slechts één totaalbedrag in rekening gebracht, waaruit het park al zijn kosten moet voldoen en zijn winstmarge moet halen, en waarvan de hoogte mede (soms in sterke mate) afhankelijk is van het tijdstip in het seizoen en de concurrentie die het park van andere verhuurders van recreatiewoningen ondervindt. De recreatieparken zijn dus niet te beschouwen als zijnde slechts een ‘doorgeefluik’ in de hiervoor genoemde zin, maar lopen juist het risico dat zij hun kosten niet volledig in rekening kunnen brengen bij hun klanten. Daarmee zijn zij eerder – of wellicht zelfs geheel – vergelijkbaar met andere bedrijfsmatige grootverbruikers, voor wie immers hetzelfde geldt.37.

Als ik goed zie, is ook het hof van dit laatste uitgegaan. Aan het slot van rov. 5.17 oordeelt het immers dat mede sprake is van discriminatie van Julianahoeve c.s. ten opzichte van (andere) grootverbruikers omdat laatstgenoemden een lager verbruikstarief per afgenomen m3 betalen, terwijl Julianahoeve c.s. door de omvang van hun jaarlijks verbruik van drinkwater eveneens in de categorie ‘grootverbruiker’ van de tarieven vallen. Daarmee neemt het hof, lijkt mij, impliciet tot uitgangspunt dat Julianahoeve c.s. de kosten van de drinkwaterlevering niet direct kunnen doorbelasten aan hun huurders in de hiervoor bedoelde zin (wat door het middel niet wordt bestreden) en dus niet slechts ‘doorgeefluik’ zijn. Het hof merkt de Julianahoeve c.s. daarmee immers impliciet aan als de daadwerkelijke afnemers. Ook de omstandigheid dat het hof Evides gehouden heeft geacht om de grootverbruikerstarieven te blijven toepassen op Julianhoeve c.s. wijst hierop (de door hem aanwezig geoordeelde discriminatie ten opzichte van klein- en grootverbruikers noopt immers niet zonder meer tot die slotsom).

De gelijkstelling van de recreatieparken met een ‘verzameling’ kleingebruikers lijkt me om de hier genoemde redenen niet juist.38.Die gelijkstelling valt in verband met deze onjuistheid misschien niet als discriminatie aan te merken, maar in elk geval wel als niet redelijk als bedoeld in art. 8 lid 3 en 11 lid 1 Drinkwaterwet.

Uit het voorgaande volgt dat subonderdeel 1.2 en de eerste klacht van subonderdeel 1.3 ongegrond zijn.

Bespreking subonderdelen 1.3 (tweede klacht)-1.7

Subonderdeel 1.3 bevat in de tweede plaats de klacht dat het oordeel van het hof in rov. 5.14 in elk geval onjuist althans onbegrijpelijk is, omdat het hof daarbij geen aandacht heeft besteed aan de door het hof in rov. 5.4 gehanteerde uitgangspunten dat de overheid toeziet op de naleving van de uit de Drinkwaterwet volgende verplichting dat de tarieven en voorwaarden kostendekkend, transparant en niet-discriminerend zijn en dat het een drinkwaterbedrijf binnen het kader van de Drinkwaterwet vrijstaat zijn tarieven en voorwaarden te bepalen en te wijzigen. Uit die uitgangspunten volgt volgens het subonderdeel dat de rechter terughoudend moet toetsen of sprake is van (verboden) discriminatie en dat het drinkwaterbedrijf een ruime beoordelingsmarge toekomt. Die terughoudendheid is volgens het subonderdeel door het hof niet in acht genomen.

Dat het drinkwaterbedrijf bij de inrichting van het door hem gehanteerde tarieven- en voorwaardenstelsel op grond van de wet een ruime vrijheid toekomt, is juist, zoals hiervoor opgemerkt, maar die vrijheid bestaat alleen binnen het kader van de Drinkwaterwet en is nu juist uitdrukkelijk begrensd tot onder meer de gevallen waarin geen sprake is van discriminerende tarieven en voorwaarden. Genoemde vrijheid betekent mijns inziens dat het waterleidingbedrijf mede een zekere beoordelingsmarge heeft met betrekking tot de feiten, maar er is geen aanwijzing dat het hof het bestaan van die marge bij zijn oordeel heeft miskend. Zijn oordeel komt immers erop neer dat bij de door hem vastgestelde feiten duidelijk sprake is van discriminatie. Van feiten die op dit punt mogelijk anders zouden kunnen worden gewogen, is dus geen sprake; het subonderdeel voert die ook niet aan. Uit het feit dat de overheid toezicht houdt op de naleving van de uit de wet volgende verplichtingen, volgt niet dat de rechter (meer) terughoudend dient te zijn bij zijn toetsing. Ook deze klacht is dus ongegrond.

Subonderdeel 1.4 klaagt dat het hof in rov. 5.14 ook blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omdat het ten onrechte niet bij zijn beoordeling heeft betrokken of sprake is van een nadeel bij de mededinging, waarbij het discriminerende gedrag een verstoring van de concurrentiepositie tot gevolg kan hebben. Weliswaar is het Europese en Nederlandse mededingingsrecht niet van toepassing op de drinkwateractiviteiten van Evides, maar dat laat onverlet dat bij de invulling van het begrip ‘discriminatie’ in de Drinkwaterwet aansluiting moet worden gezocht bij de in het mededingingsrecht geldende criteria, zodat die vaststelling moet worden gebaseerd op een analyse van alle relevante omstandigheden, aldus het subonderdeel.

De klacht faalt omdat in het kader van de bepalingen van de Drinkwaterwet de daarin bedoelde verstoring van de concurrentiepositie niet van belang is, om de reden die het subonderdeel zelf aanhaalt, dat het mededingingsrecht daarop niet van toepassing is, nu de drinkwaterlevering een niet-economisch dienst is van algemeen belang.39.De bepalingen van de Drinkwaterwet bevatten een eigen en zelfstandige norm, inhoudende dat de tarieven en voorwaarden niet discriminerend mogen zijn jegens afnemers.

Subonderdeel 1.5 mist zelfstandige betekenis en behoeft daarom geen bespreking.

Subonderdeel 1.6 verwijst, zoals hiervoor al opgemerkt, naar de stellingen waaruit het hiervoor al besproken standpunt van Evidens bestaat en klaagt met betrekking tot ieder van die stellingen dat het oordeel van het hof in het licht daarvan onjuist is dan wel onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd. Deze klacht stuit af op hetgeen hiervoor in 2.19-2.24 is opgemerkt.

Subonderdeel 1.7 richt zich tegen rov. 5.15, waarin het hof overweegt dat de situatie van Julianahoeve c.s. wezenlijk verschilt van de situatie van de wooncomplexen waarover het hof heeft geoordeeld in de zaak Stadswonen en de zaak Rijswijk Wonen c.s./Dunea. Het subonderdeel klaagt dat voor zover het oordeel van het hof op deze overweging berust, het oordeel van het hof onjuist dan wel onbegrijpelijk is in het licht van hetgeen bij de subonderdelen 1.2-1.6 is aangevoerd.

Deze klacht is ongegrond om de hiervoor met betrekking tot die subonderdelen vermelde redenen.

Subonderdeel 1.7 klaagt voorts dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is in het licht van de – volgens het subonderdeel in cassatie bij wege van ‘fictieve feitelijke grondslag’ als juist te beschouwen – stellingen van Evides (i) dat de eigen waterleidingnetten van de hier aan de orde zijnde recreatieparken al decennia geleden zijn aangelegd en de kosten daarvan al geheel, althans goeddeels zijn afgeschreven, (ii) dat van kosten van (beheer en) onderhoud geen sprake zal zijn en (iii) dat de (eventuele) eigen aanleg ook tot (aanzienlijke) besparing heeft geleid.

Ook deze klacht is ongegrond. Dat de kosten voor de aanleg van de waterleidingnetten al geheel of goeddeels zijn afgeschreven, zoals stelling (i) inhoudt, kan niet afdoen aan het door het hof in rov. 5.13 vastgestelde feit dat Julianahoeve c.s. deze kosten voor de aanleg hebben gemaakt, en aan zijn oordeel dat dit om de hiervoor in 2.19-2.21 vermelde redenen relevant is.

Dat het hof de juistheid van stelling (ii) in het midden heeft gelaten, zoals het subonderdeel tot uitgangspunt neemt, is onjuist. In rov. 5.9 heeft het vastgesteld dat Recron c.s. gespecificeerd met bedragen en facturen heeft gesteld dat Julianahoeve c.s. aanzienlijke kosten van onderhoud maken. Zo zou alleen het Hof Van Domburg jaarlijks € 59.000,-- aan onderhoudskosten uitgeven. Blijkens zijn slotsom in rov. 5.13 (eerste volzin), dat het op basis van het daaraan voorafgaande tot de conclusie komt dat Julianahoeve c.s. aanzienlijke kosten hebben (gemaakt) voor aanleg en onderhoud van de waterleidingnetten binnen hun recreatieparken, heeft het hof geoordeeld dat Evides deze stellingen onvoldoende heeft bestreden. Stelling (ii) heeft het hof dus verworpen.

Op stelling (iii), die blijkens de verwijzing naar de memorie van grieven in voetnoot 22 behelst dat Julianahoeve c.s. door hun waterleidingnetten zelf aan te leggen zich de aansluitkosten van €1.075,-- per verbruiksadres hebben bespaard, is het hof ingegaan in rov. 5.13, welke rechtsoverweging uitvoerig wordt bestreden in onderdeel 5. Voor zover subonderdeel 1.7 op stelling (iii) betrekking heeft, kan het niet tot cassatie leiden om dezelfde, hierna in 2.45 te vermelden redenen als onderdeel 5.

Aanleg en onderhoud waterleidingnetten; onderdeel 2

Subonderdeel 2.2 is gericht tegen de vaststelling van het hof in rov. 5.8 dat Julianahoeve c.s. zelf hun waterleidingnetten hebben aangelegd en die zelf onderhouden. Het hof heeft dit gedaan op de grond dat Evides dit door Recron c.s. gestelde feit tot aan de memorie van antwoord in incidenteel appel niet heeft bestreden. De gedeeltelijke bestrijding van dit feit bij die memorie – ten aanzien van het Hof van Domburg en Port Greve; Evides heeft aangevoerd dat haar bij nader onderzoek is gebleken dat zij de waterleidingnetten van deze parken geheel dan wel ten dele heeft aangelegd en onderhoudt40.– heeft het hof in strijd geoordeeld met de tweeconclusieregel van art. 347 lid 1 Rv, althans, ingeval deze bestrijding niet als nieuwe grief moet worden opgevat, in strijd met de goede procesorde.

Het subonderdeel betoogt dat het passeren van deze bestrijding onjuist althans onbegrijpelijk is in het licht van het verloop van de procedure, waarbij Evides pas voor het eerst in haar memorie van antwoord in incidenteel appel kon reageren op de pas bij memorie van antwoord in principaal appel tevens memorie van grieven in incidenteel appel door Julianahoeve c.s. overgelegde kostenopgave. Daaruit bleek dat (een deel van) de leidingen niet zijn aangelegd door Julianahoeve c.s. Volgens het subonderdeel betreft het hier geen grief van Evides, maar een reactie op een nieuwe productie, die is gegeven in het eerste processtuk van Evides dat op deze productie volgde. Op niet eerder gedeelde informatie had Evides eenvoudigweg niet eerder kunnen en hoeven reageren. Voor zowel wel sprake zou zijn van een grief (of nieuw verweer c.q. nieuwe stelling) van Evides, heeft het hof miskend dat daarmee aanpassing werd beoogd aan na de eerste memorie gebleken feiten en het nieuwe verweer ertoe strekte te voorkomen dat het geschil zou moeten worden beslist aan de hand van inmiddels achterhaalde of onjuist gebleken gegevens, zodat een uitzondering op de tweeconclusieregel was gerechtvaardigd en ook geen sprake was van strijd met de goede procesorde.

De rechtbank heeft al in rov. 2.3 van haar vonnis vastgesteld dat Julianahoeve c.s. ‘in het verleden zelf hebben zorggedragen voor de aanleg van een waterleidinginstallatie vanaf de hoofdaansluiting (de centrale watermeter) over hun gehele terrein en dat zij zelf verantwoordelijk zijn voor de instandhouding en het onderhoud van hun eigen waterleidingennet’. Naar haar vaststelling waren Evides en haar rechtsvoorgangers ‘niet bereid het water verder te leveren dan ‘tot aan de poort’ zijnde het begin van het terrein’. Evenals het hof heeft de rechtbank aan eerstgenoemd feit en de omstandigheid dat aan de aanleg van deze eigen infrastructuur substantiële kosten waren verbonden, de conclusie verbonden dat sprake is van wezenlijk verschil tussen de parken en ‘gewone’ kleinverbruikers (rov. 4.12 van haar vonnis). De bestrijding van genoemd feit door Evides bij memorie van antwoord in het incidentele appel kwam dus neer op een grief, die zij niet reeds bij haar memorie van grieven had aangevoerd.

Op grond van de tweeconclusieregel dienen grieven uiterlijk bij de eerste memorie in hoger beroep te worden aangevoerd. Op deze regel bestaat een uitzondering als sprake is nieuwe feiten en omstandigheden waarmee de betrokken partijen eerder geen rekening heeft kunnen houden.41.Op deze uitzondering doet het subonderdeel een beroep. Dat beroep is echter tevergeefs. Evides heeft in haar memorie van antwoord in het incidentele appel niet aangevoerd dat het haar niet mogelijk is geweest om genoemd feit eerder in de procedure te bestrijden, laat staan dat zij dat heeft toegelicht of onderbouwd. Ook het subonderdeel voert niet aan en licht niet toe dat genoemde mogelijkheid voor Evides ontbrak. Zonder toelichting valt dit niet in te zien.42.Dat het hof ervan is uitgegaan dat genoemde uitzondering zich niet voordoet, is dus niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Het subonderdeel faalt derhalve.

Subonderdeel 2.3 keert zich tegen de vaststelling van het hof in rov. 5.9-5.11 dat Julianahoeve c.s. aanzienlijke kosten voor de aanleg en het onderhoud van hun waterleidingnetten hebben gemaakt en maken. Die vaststelling berust op hetgeen partijen over en weer hebben aangevoerd. Het subonderdeel klaagt dat de vaststelling van het hof onjuist of onbegrijpelijk is in het licht van een aantal in het subonderdeel genoemde stellingen van Evides.

Ook dit onderdeel is ongegrond. Geen van de stellingen die het subonderdeel noemt behoefde het hof aanleiding te geven tot een ander oordeel of tot een nadere motivering. Ik loop de stellingen kort na in de volgorde waarin ze in het subonderdeel worden opgesomd.

 Bij memorie van antwoord hebben Julianahoeve c.s. voor het eerst een onderbouwde kostenopgave overgelegd, waarop Evides in haar memorie van antwoord in incidenteel appel pas voor het eerst kon reageren en ook gemotiveerd heeft gereageerd.

 Deze stelling – als het al een stelling is43.en als deze al is aangevoerd44.– doet niet af aan het oordeel van het hof. Dat komt immers erop neer dat de reactie van Evides bij haar memorie van antwoord in incidenteel appel onvoldoende is geweest om hetgeen Recron c.s. hebben aangevoerd te weerleggen.

 De door Recron c.s. beweerde investeringen zijn inmiddels decennia geleden geschied en aannemelijk is dat deze inmiddels (goeddeels) zijn afgeschreven.

 Zoals hiervoor in 2.34, eerste alinea al opgemerkt, is deze stelling bij het oordeel van het hof niet relevant. Overigens doet deze stelling niet af aan de omvang van de kosten waarop het bestreden oordeel in rov. 5.9-5.11 van het hof ziet.

 De huidige eigenaren/gebruikers van de recreatiewoningen op de parken hebben niet meebetaald aan en/of hun rechtsvoorgangers bij de verwerving van de woning hebben niet enige (separate) vergoeding betaald voor de aanwezigheid van dat (eigen) net.

 Ook deze stelling doet niet af aan de omvang van de kosten waarop het bestreden oordeel in rov. 5.9-5.11 van het hof ziet. Bij het oordeel van het hof is bovendien ook deze stelling niet relevant. Het hof is er immers van uitgegaan dat deze kosten zijn gemaakt (en als zodanig worden gedragen) door Julianahoeve c.s. Deze stelling vormt kennelijk een onderdeel van de hiervoor in 2.24 besproken gedachte van Evides, die mij om daar genoemde redenen niet juist lijkt.

 Er zijn op dit moment geen meerkosten aan de instandhouding van het netwerk voor de eigenaren/bewoners.

 Zoals hiervoor in 2.34, tweede alinea, al opgemerkt, is deze stelling door het hof verworpen.

 Ten aanzien van het beheer en onderhoud van het net worden (of zijn) – gelet op het materiaal van de leidingen – geen substantiële, althans significante kosten gemaakt.

 Voor deze stelling geldt hetzelfde.

 Evides heeft de recreatieparken niet nodig om een probleemloze en constante aanvoer met voldoende druk te garanderen. Zij is immers bereid en in staat tegen een aansluittarief per aansluiting de verbruiksadressen van een eigen (zelfstandige) directe aansluiting op het net van Evides te voorzien.

 Het hof heeft de vraag of Evides Julianahoeve c.s. in dit opzicht nodig heeft, buiten beschouwing gelaten, omdat ook als dat niet het geval zou zijn, dat niet relevant is voor de kosten van aanleg en onderhoud van de waterleidingnetten (rov. 5.12). Daaruit volgt dat het hof de stelling als niet relevant heeft aangemerkt. Het subonderdeel vermeldt niet waarom het oordeel van het hof in het licht van genoemde stelling onjuist of onbegrijpelijk zou zijn.

De aanduiding ‘kosten afnemer’; onderdeel 3

Subonderdeel 3.2 keert zich tegen de overweging van het hof in rov. 5.11 met betrekking tot de stelling van Evides bij haar memorie van antwoord in incidenteel appel dat meerdere posten uit de kostenopstelling van het waterleidingnet van Hof Domburg ‘kosten afnemer’ zijn.45.Het hof heeft overwogen dat niet duidelijk is wat Evides daarmee bedoelt, maar dit er in ieder geval niet aan afdoet dat deze kosten zijn gemaakt en dat Evides de kostenopstelling voor het overige niet heeft weersproken.

Volgens het subonderdeel is onbegrijpelijk dat het hof niet duidelijk heeft geacht wat Evides met ‘kosten afnemer’ bedoelt. Evides heeft volgens het subonderdeel voldoende duidelijk naar voren gebracht dat ‘kosten afnemer’ kosten behelzen die elke afnemer zelf moet dragen. De kosten zijn in alle gevallen voor ‘de afnemer’, de klant, en dus niet voor Evides. Dit volgt uit de context. Daarin worden twee partijen genoemd: Evides en ‘de afnemer’. Illustratief is in dit verband ook dat Evides bij de post “Gebouw hydrofoor” heeft opgemerkt dat afnemers soms zelf voor een hydrofoor kiezen, bijvoorbeeld in appartementsgebouwen en dat Evides hieraan heeft toegevoegd “Eigen installatie afnemer”. Over de betekenis van de woorden “kosten afnemer” kon dus redelijkerwijs bij het hof geen twijfel bestaan, aldus het subonderdeel.

Subonderdeel 3.3 bouwt op het voorgaande voort met het betoog dat, nu de posten in alle gevallen voor kosten van afnemer zijn (en niet voor Evides), de keuze van het hof om deze kosten in zijn oordeelsvorming ten aanzien van de door Julianahoeve c.s. gemaakte kosten te betrekken, onbegrijpelijk is.

De door de klachten bestreden overweging van het hof betreft de uitleg van de gedingstukken. Omdat die uitleg van feitelijke aard is, kan deze in cassatie slechts op begrijpelijkheid worden getoetst. Het in een tabel geplaatste commentaar van Evides op de kostenopstelling van Hof Domburg waaruit de hier aan de orde zijnde passage van de memorie bestaat, is nogal summier. Evides heeft geen uitleg gegeven van wat zij daarin met de aanduiding ‘kosten afnemer’ bedoelt, die zij achter een aantal van de in de kostenopstelling genoemde posten heeft geplaatst. Dat hiermee is bedoeld kosten die elke afnemer in alle gevallen zelf moet dragen, zoals het subonderdeel aanvoert, is niet aanstonds duidelijk. Dat volgt ook niet zonder meer uit de gegeven context. De passage zou (zeker met de wetenschap dat deze zo bedoeld is) gelezen kunnen worden in de zin die het subonderdeel voorstaat, maar bij gebrek aan verduidelijking bij de passage kan daarover onduidelijkheid bestaan. De passage, noch de memorie als geheel, bevat bovendien een toelichting waarom ieder van de in de tabel besproken kosten door iedere afnemer steeds zelf moet worden gedragen. Het is bovendien ook wel duidelijk dat het hof het commentaar ook anderszins een onvoldoende bestrijding heeft geoordeeld van de stelling dat de kosten van aanleg en onderhoud van Julianhoeve c.s. aanzienlijk zijn (geweest). De overweging van het hof is daarom mijns inziens niet onbegrijpelijk.

Overigens denk ik dat de door de subonderdelen bestreden overweging niet dragend is voor de slotsom waartoe het hof in rov. 5.14 komt, dat Julianahoeve c.s. aanzienlijke kosten voor aanleg en onderhoud van hun waterleidingnetten hebben gemaakt en maken. Die slotsom berust immers op alle gegevens die het hof in rov. 5.9-5.12 noemt, die voor een groot deel andere dan wel alle parken betreffen. De vermelding ‘kosten afnemer’ komt bovendien slechts bij een aantal posten in de tabel voor.

Ook deze subonderdelen kunnen dus niet tot cassatie leiden.

Betekenis van het niet bereid zijn tot overname van de waterleidingnetten; onderdeel 4

Subonderdeel 4.2 is gericht tegen de oordelen van het hof in rov. 5.12 dat van belang is dat Evides zich niet bereid heeft verklaard de waterleidingnetten van Julianahoeve c.s. over te nemen, dat de door Evides tegen onverkorte overname aangevoerde bezwaren niet los kunnen worden gezien van de aanleg- en/of onderhoudskosten van de netten en dat als die kosten een (praktisch) bezwaar vormen voor de overname van die netten, zij kennelijk van betekenis zijn.

Het subonderdeel betoogt dat deze oordelen onjuist dan wel onbegrijpelijk zijn gelet op de door Evides naar voren gebrachte stelling dat de bezwaren tegen overname niet zijn ingegeven door kostenoverwegingen. Evides heeft volgens het subonderdeel gemotiveerd aangevoerd dat een overname niet aan de orde is omdat zij eenvoudigweg onvoldoende zicht heeft op wat zij dan verkrijgt, en of hetgeen zij verkrijgt voldoet aan de door haar gehanteerde standaarden, zodat uit de houding van Evides geen impliciete bevestiging kan worden gelezen dat het interne net hoge kosten van onderhoud met zich brengt.

Dat het hof uit de bezwaren van Evides tegen overname van de leidingennetten van de parken – waarmee zij de hiervoor aan het slot van 2.19 vermelde ongelijkheid zou wegnemen – heeft afgeleid dat de met het onderhoud van die netten gemoeide kosten van betekenis zijn, betreft een feitelijk oordeel, dat niet onbegrijpelijk is. De in het subonderdeel aangehaalde stellingen van Evides wijzen niet per se een andere kant uit dan het oordeel van het hof. Integendeel, dat onvoldoende zicht bestaat op wat wordt verkregen en of dit voldoet, impliceert immers dat mogelijk hoge kosten voor onderhoud, vervanging of heraanleg moeten worden gemaakt met betrekking tot de over te nemen leidingen en biedt dus juist steun aan het oordeel van het hof.

Besparing van aansluitkosten; onderdeel 5

Subonderdeel 5.2 keert zich tegen de overwegingen van het hof rov. 5.13 naar aanleiding van de stelling van Evides dat Julianahoeve c.s. in vergelijking met (andere) kleinverbruikers een besparing hebben gerealiseerd omdat zij slechts eenmalig (alleen voor de hoofdaansluiting) het aansluittarief van op dat moment € 1.075,- per aansluiting hebben betaald. Volgens het hof kan bij een vergelijking tussen Julianahoeve c.s. en (andere) kleinverbruikers het aansluittarief buiten beschouwing blijven, omdat het aansluittarief een vergoeding is voor de kosten van aansluiting van afnemers op het net van Evides en los staat van de kosten die via het vastrecht worden verrekend.

Het subonderdeel betoogt dat dit oordeel onbegrijpelijk is gelet op het – volgens Evides onjuiste, maar door het hof in rov. 5.14 ingenomen – standpunt dat hier moet worden gekeken naar de omvang van de door de afnemer gedane investering, zodat de beslissing innerlijk tegenstrijdig is. Ingevolge dat uitgangspunt moet bij de beoordeling van de vraag of de recreatieparken buitensporige investeringen hebben gedaan in vergelijking met andere kleinverbruikers immers wel degelijk worden gekeken naar de kosten die de parken hadden moeten maken als zij – zoals die andere kleinverbruikers – niet zelf de netten hadden aangelegd (maar Evides dat had gedaan), en niet – zoals het hof doet – naar de bijdrage die zij nu daadwerkelijk aan Evides hebben betaald. Ook het aansluittarief had dus bij de vergelijking in aanmerking moeten worden genomen.

Het oordeel van het hof dat sprake is van discriminatie, berust erop dat Julianahoeve c.s. aanmerkelijke kosten (hebben) moeten maken voor de aanleg en het onderhoud van hun eigen waterleidingnetten. De in het subonderdeel bedoelde stelling van Evides komt erop neer dat als Evides die netten had aangelegd, Julianahoeve c.s. per verbruiksadres, dus per recreatiewoning, aansluitingskosten hadden moeten betalen van thans € 1.075 per aansluiting en dat het feit dat Evides hun netten niet heeft aangelegd, maar zij dat zelf hebben moeten doen, hun dus ook een besparing heeft opgeleverd.

Deze stelling berust echter op een onjuiste aanname. Zoals het hof overweegt, is het aansluittarief een vergoeding voor de kosten van de aansluiting van een afnemer op het net van Evides. Julianahoeve c.s. hadden die aansluiting al ten tijde van de aanleg van hun waterleidingnetten, met wat partijen en het hof de ‘hoofdaansluiting’ of ‘centrale watermeter’ van hun terrein noemen. Zij waren daarom geen aansluitkosten per verbruiksadres op hun terreinen verschuldigd, ook niet als Evides hun waterleidingnetten voor hen zou hebben aangelegd. Van een besparing is op dit punt dus geen sprake, anders dan de stelling van Evides inhoudt. Kennelijk heeft het hof hierop het oog bij zijn overwegingen in rov. 5.13. Zijn oordeel is daarmee niet onbegrijpelijk.

Discriminatie ten opzichte van andere grootverbruikers; onderdeel 6

Subonderdeel 6.2 is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 5.17 dat ook sprake is van discriminatie van Julianahoeve c.s. ten opzichte van (andere) grootverbruikers. Dat is volgens het hof ten eerste het geval omdat Julianahoeve c.s. vastrecht moeten betalen voor elk BAG-object, ook als dat geen recreatiewoning is, maar centrale gebouwen, zwembaden, sanitair gebouwen, restaurants en supermarkten betreft. Dat is bij (andere) grootverbruikers niet zo. Daarnaast betalen Julianahoeve c.s. niet het grootverbruikerstarief voor het afgenomen water, terwijl zij wel de hoeveelheid water afnemen waarvoor dat tarief geldt, aldus het hof.

Volgens het subonderdeel miskent het hof met deze oordelen dat ter beantwoording van de vraag of sprake is van discriminatie hier eerst moet worden vastgesteld dat sprake is van een verschillende behandeling van afnemers die zich in eenzelfde positie bevinden. In ieder geval is zijn oordeel zonder nadere motivering onbegrijpelijk, omdat het hof niet toelicht dat een dergelijke situatie zich hier voordoet. Het hof stelt immers alleen vast dat door Evides bedrijven met meerdere BAG-objecten zonder recreatie- of woonfunctie op hun terrein worden aangemerkt als één verbruiksadres, terwijl Julianahoeve c.s. per BAG-object een (kleinverbruikers)vastrecht moeten betalen. Daarmee lijkt het hof te impliceren dat de aard van de BAG-objecten achter de watermeter van een industrieel bedrijf dezelfde is als die van BAG-objecten (geen recreatiewoningen zijnde) op een park. Uit niets blijkt evenwel dat achter de centrale watermeter van een industrieel bedrijf een zwembad, horeca of supermarkt aanwezig is. Het oordeel van het hof is daarmee onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd, of heeft het hof in ieder geval de feiten zelf aangevuld.

Subonderdeel 6.3 neemt tot uitgangspunt dat het hof het voorgaande niet heeft miskend en heeft geoordeeld dat andere grootverbruikers niettemin (in feitelijk en juridisch) opzicht in een vergelijkbare positie als recreatieparken verkeren en een onderscheid (wat betreft vastrecht) tussen enerzijds BAG-objecten met woon- en/of recreatiefunctie en anderzijds andere BAG-objecten niet gerechtvaardigd is. Dat oordeel is volgens het subonderdeel niet onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd. Dat geldt zeker omdat Evides heeft gesteld dat deze typen BAG-objecten een verschillend gebruikersprofiel hebben, waardoor ook een verschillend beroep wordt gedaan op de productiefaciliteiten en infrastructuur van Evides, en daarmee op haar kosten, aldus het subonderdeel.

Deze subonderdelen berust op een onjuiste lezing van het oordeel van het hof en kunnen daarom niet tot cassatie leiden. In de eerste plaats veronderstellen de subonderdelen ten onrechte dat het hof als discriminatie van Julianahoeve c.s. ten opzichte van andere grootverbruikers heeft aangemerkt dat Julianahoeve c.s. wel vastrecht per BAG-object (verbruiksadres volgens de voorwaarden van Evides) moeten betalen en andere grootverbruikers niet. Dat is niet wat het hof overweegt. Het oordeel van het hof houdt in, zoals hiervoor in 2.46 eerste alinea weergegeven, dat sprake is van die discriminatie omdat Julianahoeve c.s. wel vastrecht moeten betalen voor BAG-objecten (verbruiksadressen) zonder een (recreatie)woningfunctie op hun terreinen – in hun gevallen de door het hof genoemde centrale gebouwen, zwembaden, sanitair gebouwen, restaurants en supermarkten – en andere grootverbruikers niet. Bij dit oordeel bestaat geen grond voor de veronderstelling van subonderdeel 6.2 dat het hof een onjuiste maatstaf heeft aangelegd bij de beoordeling van de vraag of sprake is van discriminatie. Er valt immers inderdaad geen rechtvaardiging aan te wijzen voor dit verschil in behandeling tussen Julianahoeve c.s. en andere grootverbruikers, zoals het oordeel van het hof inhoudt. Het standpunt van Evides waarop de wijziging van haar voorwaarden en tarieven berust, bevat die rechtvaardiging niet. Het middel bevat in elk geval geen klacht die aanvoert dat die rechtvaardiging er zou zijn.

Subonderdeel 6.4 wordt voorgedragen voor het geval de klachten van Evides tegen het oordeel van het hof dat sprake is van discriminatie van Julianahoeve c.s. ten opzichte van kleinverbruikers slagen. Gegeven het voorgaande doet dat geval zich niet voor. Ook dit subonderdeel is dus ongegrond.

Voortbouwende klacht; onderdeel 7

Onderdeel 7 bouwt voort op de voorgaande klachten en moet het lot daarvan dus delen.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G