Hof Den Haag, 10-03-2020, nr. 200.237.201/01

gevestigd te Renesse,

hierna te noemen: Julianahoeve,

2. Molecaten Park Kruininger Gors B.V.,

gevestigd te Oostvoorne,

hierna te noemen: Kruininger Gors,

3. Stichting Recreatiepark Port Greve,

gevestigd te Brouwershaven,

hierna te noemen: Port Greve,

4. Hof Domburg B.V.,

gevestigd te Wissenkerke,

hierna te noemen: Hof Domburg,

5. Center Parcs Netherlands N.V.,

gevestigd te Capelle aan den IJssel,

hierna te noemen: Center Parcs,

6. Stichting Rekreatiecentrum Aqua Delta,

gevestigd te Bruinisse,

hierna te noemen: Aqua Delta,

7. Vereniging van Recreatieondernemers in Nederland,

gevestigd te Utrechtse Heuvelrug,

hierna te noemen: Recron,

geïntimeerden,

tevens incidenteel appellanten,

hierna gezamenlijk te noemen: Recron c.s.,

advocaat: mr. R.P.G. Schelvis te Tilburg.

Bij dagvaarding van 29 maart 2018 is Evides namens zichzelf en als rechtsopvolger onder algemene titel van Evides Drinkwater B.V. in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 24 januari 2018, gewezen tussen Evides Drinkwater B.V. als gedaagde en Recron c.s. als eiseressen. Bij memorie van grieven met een productie heeft Evides één grief aangevoerd. Bij memorie van antwoord met producties heeft Recron c.s. de grief bestreden en tevens incidenteel appel ingesteld, waarbij zij vier grieven tegen het bestreden vonnis heeft aangevoerd. Evides heeft gereageerd op het incidenteel appel en de overgelegde producties bij memorie van antwoord in incidenteel appel. Vervolgens is arrest gevraagd.

Het gaat in deze zaak om het volgende.

Evides is het drinkwaterbedrijf in de zin van de Drinkwaterwet in de provincie Zeeland en delen van de provincies Zuid-Holland en Noord-Brabant. Als drinkwaterbedrijf is zij verantwoordelijk voor de levering van drinkwater aan huishoudens en bedrijven. De drinkwaterlevering werd in de praktijk verzorgd door een groepsmaatschappij van Evides, Evides Drinkwater B.V. Per 1 juli 2017 is Evides Drinkwater B.V. opgegaan in Evides en heeft zij opgehouden te bestaan als rechtspersoon.

Julianahoeve, Kruininger Gors, Port Greve, Hof Domburg en Center Parcs exploiteren recreatieparken. Aqua Delta is een stichting die de directie voert over de “openbare gebieden”, de riolering en het waterleidingnet tussen verschillende recreatieparken. Julianahoeve, Kruininger Gors, Port Greve, Hof Domburg, Center Parcs en Aqua Delta zullen hierna gezamenlijk Julianahoeve c.s. worden genoemd. In deze recreatieparken staan stacaravans, chalets, cottages, kampeerhuisjes en appartementen (hierna gezamenlijk te noemen: recreatiewoningen). De recreatiewoningen zijn eigendom van Julianahoeve c.s., gelieerde ondernemingen en/of particuliere eigenaren. Zij worden verhuurd door Julianahoeve c.s. of gelieerde ondernemingen en/of gebruikt door de particuliere eigenaren. In de recreatieparken bevinden zich ook verschillende andere opstallen die op het waterleidingnet van de recreatieparken zijn aangesloten (centrale gebouwen, zwembaden, sanitair gebouwen, restaurants en supermarkten). Recron is de branchevereniging van ongeveer 2.000 ondernemingen werkzaam op het gebied van recreatie en toerisme. Ongeveer 100 tot 150 leden van Recron worden door Evides van drinkwater voorzien.

Evides levert sinds 2004 drinkwater aan Julianahoeve c.s., dat door haar wordt afgeleverd op de hoofdaansluitingen op haar netwerk, waar zich de centrale watermeter bevindt. Voor deze leveringen stuurt Evides maandelijks facturen aan Julianahoeve c.s. Evides heeft geen overeenkomsten gesloten met eigenaren of gebruikers van de recreatiewoningen op de terreinen van Julianahoeve c.s.

Evides brengt in haar facturen zowel een vastrecht als een verbruikstarief in rekening. Het vastrecht is een vergoeding voor de kosten van aanleg, instandhouding en bedrijfsvoering van de productie- en leidingeninfrastructuur van het drinkwaternet. Het verbruikstarief is een vergoeding per m³ voor de daadwerkelijk afgenomen hoeveelheid drinkwater in een bepaald jaar. Bij de vaststelling van het vastrecht en het verbruikstarief wordt onderscheid gemaakt tussen grootverbruikers, die meer dan 10.000 m³ per jaar afnemen of, in Noord-Brabant, een capaciteit hebben van meer dan 5 m³ per uur, en kleinverbruikers, die niet meer dan 10.000 m³ per jaar afnemen of, in Noord-Brabant, een capaciteit hebben tot en met 5 m³ per uur. Grootverbruikers betalen een hoger vastrecht, maar een lager verbruikstarief per m³ dan een kleinverbruiker. Een ander verschil tussen grootverbruikers en kleinverbruikers is dat grootverbruikers een vastrecht betalen per vestiging en kleinverbruikers een (lager) vastrecht per verbruiksadres. Naast het vastrecht en het verbruikstarief brengt Evides een aansluittarief in rekening. Dat is een eenmalige vergoeding (van thans € 1.075,-) die een afnemer betaalt bij aansluiting op het netwerk van Evides. Aan de eigenaren of gebruikers van de recreatiewoningen op de terreinen van Julianahoeve c.s. is geen aansluittarief in rekening gebracht.

In het verleden hanteerde Evides ten aanzien van Julianahoeve c.s. grootverbruikerstarieven, waarbij aan ieder van Julianahoeve c.s. één grootverbruikersvastrecht en grootverbruikerstarieven per m³ in rekening werden gebracht. Op verschillende tijdstippen heeft Evides een wijziging doorgevoerd in de facturering van Julianahoeve c.s. In het geval van Port Greve en Aqua Delta is deze wijziging doorgevoerd in 2013, in het geval van Julianahoeve, Hof Domburg en Center Parcs is deze wijziging doorgevoerd per 1 januari 2016 en in het geval van Kruininger Gors is deze wijziging doorgevoerd per 1 juni 2016. De wijziging hield in dat Evides kleinverbruikerstarieven is gaan hanteren, waarbij aan ieder van Julianahoeve c.s. een (kleinverbruikers)vastrecht per verbruiksadres en een (kleinverbruikers)tarief per m³ in rekening worden gebracht. Voor het identificeren van verbruiksadressen maakt Evides gebruik van de Wet Basisregistratie Adressen en Gebouwen (hierna te noemen: de Wet BAG). Iedere recreatiewoning of opstal op de terreinen van Julianahoeve c.s., geregistreerd als BAG-object, geldt als een verbruiksadres, zodat Evides sinds deze wijziging Julianahoeve c.s. in beginsel voor alle BAG-objecten die zich achter de hoofdaansluiting op hun terreinen bevinden (kleinverbruikers)vastrecht in rekening brengt, in plaats van één (grootverbruikers)vastrecht per hoofdaansluiting. Bij de comparitie van partijen in eerste aanleg heeft Evides verduidelijkt dat zij daarbij uitgaat van BAG-objecten met een drinkwateraansluiting. Daaronder vallen recreatiewoningen en andere opstallen die op het waterleidingnet van de recreatieparken zijn aangesloten.

In tarievenregelingen van Evides werd tot 2015 de volgende definitie van verbruiksadres gehanteerd:

“Een individueel geadresseerde woning of bedrijf al dan niet behorend tot een gezamenlijk bewoond of gebruikt perceel waarin ongemeten of gemeten (drink)water voor huishoudelijk en/of bedrijfsmatig verbruik wordt geleverd (…)”

In de Tarievenregeling 2015 van Evides is voor het eerst naast het begrip “verbruiksadres” het begrip “vestiging” geïntroduceerd, en is voor het eerst in de definitie van “verbruiksadres” verwezen naar de BAG:

“Verbruiksadres - een (recreatie) woning of bedrijf al dan niet behorend tot een gezamenlijk bewoond of gebruikt perceel waarin ongemeten of gemeten drinkwater voor huishoudelijk en/of bedrijfsmatig verbruik wordt geleverd.

Voor de vaststelling van een (recreatie) woning of bedrijf is de Basisregistratie Adressen en Gebouwen (BAG) maatgevend.”

“Vestiging - een aaneengesloten terrein met één of meer verbruiksadressen, die geen woonfunctie hebben, in gebruik door één onderneming of rechtspersoon”.

In de Tarievenregeling 2017 van Evides is de definitie van het begrip “vestiging” aangepast:

“Vestiging - een aaneengesloten terrein met één of meer verbruiksadressen, die geen (recreatie) woonfunctie hebben, in gebruik door één onderneming of rechtspersoon”.

In de Tarievenregeling 2018 van Evides is de definitie van het begrip “verbruiksadres” aangepast:

“Verbruiksadres - een (recreatie) woning of bedrijf al dan niet behorend tot een gezamenlijk bewoond of gebruikt perceel waarin ongemeten of gemeten drinkwater voor huishoudelijk en/of bedrijfsmatig verbruik wordt geleverd. In geval sprake is van meerdere verbruiksadressen op een aaneengesloten terrein die geen recreatie en/of woonfunctie hebben en in gebruik zijn door één onderneming of rechtspersoon, wordt dit als één Verbruiksadres gezien. Voor de vaststelling of sprake is van een (recreatie) woning- of bedrijf(functie) is de Basisregistratie Adressen en Gebouwen (BAG) maatgevend.”

Julianahoeve c.s. hebben bezwaar gemaakt tegen de wijziging in de facturering. De gewijzigde facturen zijn door Julianahoeve, Hof Domburg, Center Parcs en Aqua Delta onder protest betaald, waarbij zij het recht hebben voorbehouden om terug te vorderen wat onverschuldigd is betaald. Kruininger Gors en Port Greve betalen nog het oude vastrechttarief dat vóór de wijziging van toepassing was.

In eerste aanleg hebben Recron c.s. gevorderd bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

( i) te verklaren voor recht dat Evides geen wettelijke en/of contractuele bevoegdheid toekomt op grond waarvan zij gerechtigd is om eenzijdig te bepalen dat Julianahoeve c.s. niet (langer) als grootverbruikers maar als kleinverbruikers dienen te worden gekwalificeerd en als zodanig voor het vastrecht en/of het gebruik van het water dienen te betalen;

( ii) te verklaren voor recht dat de algemene voorwaarden van Evides jegens Julianahoeve c.s. niet van toepassing zijn, (subsidiair) voor het geval de rechtbank mocht overwegen dat de algemene voorwaarden van Evides wel van toepassing zijn, de algemene voorwaarden van Evides als geheel te vernietigen, althans te verklaren voor recht dat Julianahoeve c.s. zich terecht hebben beroepen op de vernietigbaarheid van deze algemene voorwaarden, bijvoorbeeld omdat deze onredelijk bezwarend zijn en/of niet ter hand zijn gesteld, althans (meer subsidiair) te verklaren voor recht dat de algemene voorwaarden van Evides jegens Julianahoeve c.s. onredelijk bezwarend zijn en op grondslag van artikel 6:233 BW en/of artikel 6:248 BW of enig ander wetsartikel of grondslag te vernietigen c.q. buiten toepassing te verklaren;

( iii) Evides te verbieden - op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 50.000,-per overtreding en € 1.000,- per dag of dagdeel zolang de overtreding voortduurt - om Julianahoeve c.s. nu en/of in de toekomst in het kader van de Tarievenregeling en/of Algemene Voorwaarden en/of anderszins te beschouwen als kleinverbruikers en op die grondslag voor het vastrecht en het gebruik van het water aan Julianahoeve c.s. te factureren en mitsdien te bepalen dat Evides dient te gehengen en gedogen dat Julianahoeve c.s., behoudens het geval partijen in gezamenlijkheid anders overeenkomen, dienen te worden gekwalificeerd als grootverbruikers;

( iv) Evides te gebieden om voor alle grootverbruikers dezelfde tarieven en voorwaarden te hanteren en mitsdien Evides te verbieden - op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 50.000,- per overtreding en € 1.000,- per dag of dagdeel zolang de overtreding voortduurt - om ten aanzien van Julianahoeve c.s. nu en/of in de toekomst verschillende tarieven en voorwaarden te hanteren in vergelijking met andere grootverbruikers.

Julianahoeve c.s. hebben verder gevorderd:

( v) Evides te veroordelen om alle facturen, die zij tot de dag van het wijzen van het vonnis heeft verzonden aan Julianahoeve c.s. (waarbij Julianahoeve c.s. zijn gekwalificeerd als kleinverbruikers) te crediteren en daarvoor in de plaats nieuwe facturen op te stellen waarbij Julianahoeve c.s. worden gekwalificeerd als grootverbruiker;

( vi) Evides te veroordelen om binnen dertig dagen na het vonnis respectievelijk binnen een door de rechtbank vast te stellen termijn, de aldus door Evides op grond van dit vonnis terug te betalen bedragen (nu Evides Julianahoeve c.s. ten onrechte als kleinverbruikers in plaats van grootverbruikers heeft gekwalificeerd), vast te stellen en een overzicht daarvan aan Julianahoeve c.s. te verstrekken, op straffe van een dwangsom van € 10.000,- per dag of gedeelte daarvan welke Evides voor ieder van Julianahoeve c.s. zal verbeuren indien zij niet of niet geheel (tijdig) uitvoering geeft aan deze veroordeling;

( vii) Evides te veroordelen om binnen dertig dagen na akkoordbevinding door Julianahoeve c.s. met de gedane bovengenoemde opgave respectievelijk binnen een door de rechtbank vast te stellen termijn, de aldus berekende en geaccordeerde bedragen aan Julianahoeve c.s., althans aan ieder van hen afzonderlijk, vermeerderd met de wettelijke rente, te rekenen vanaf de betaling van elke factuur afzonderlijk tot aan de dag der algehele voldoening, te restitueren.

Ten slotte hebben Recron c.s. gevorderd:

( viii) Evides te veroordelen in de proces- en nakosten, te vermeerderen met wettelijke rente.

De beslissing van de rechtbank kan als volgt worden samengevat. De rechtbank heeft overwogen dat Recron geen eigen belang heeft bij de vorderingen omdat geen enkele vordering betrekking heeft op (de leden van) Recron. Wel kan de uitkomst van de procedure de rechtspositie van Julianahoeve c.s. beïnvloeden, die lid zijn van Recron. Daarom heeft de rechtbank Recron aangemerkt als gevoegde partij aan de zijde van Julianahoeve c.s. De rechtbank heeft Recron c.s. niet gevolgd in hun standpunt dat Evides niet gerechtigd is de door haar gehanteerde voorwaarden eenzijdig te wijzigen. De daarop gebaseerde vorderingen heeft de rechtbank afgewezen. De subsidiaire vordering van Recron c.s. om de algemene voorwaarden van Evides te vernietigen, dan wel te verklaren voor recht dat deze algemene voorwaarden vernietigbaar zijn, heeft de rechtbank eveneens afgewezen. Naar het oordeel van de rechtbank hebben Recron c.s. geen belang bij deze vordering, nu Evides de bevoegdheid heeft haar voorwaarden binnen het kader van de Drinkwaterwet te wijzigen. De rechtbank heeft Recron c.s. wel gevolgd in hun standpunt dat de wijziging in de tarieven, waarbij aan Julianahoeve c.s. een vastrecht per afzonderlijk BAG-object in rekening is gebracht in plaats van een vastrecht per vestiging, alsmede een kleinverbruikerstarief in plaats van een grootverbruikerstarief per m³, discriminerend is. Volgens de rechtbank is sprake van discriminatie van Julianahoeve c.s. ten opzichte van (i) andere kleinverbruikers, die anders dan Julianahoeve c.s. geen substantiële kosten hebben gemaakt voor de aanleg en het beheer van infrastructuur achter de hoofdaansluiting, (ii) twee nieuwe recreatieparken waarbij Evides de waterleiding heeft aangelegd tot aan de individuele (recreatie) woningen, en (iii) industriële bedrijven, die doorgaans ook substantieel investeren in de aanleg en het beheer van een eigen waterleidingnet, maar anders dan Julianahoeve c.s. als grootverbruikers worden beschouwd, hoewel ook daar geldt dat er meerdere verbruiksadressen achter de hoofdaansluiting zijn geïdentificeerd. Op grond daarvan heeft de rechtbank Evides verboden om Julianahoeve c.s. in het kader van de Tarievenregelingen 2015, 2016 en 2017 te beschouwen als kleinverbruikers en op die grondslag voor het vastrecht en het gebruik van water te factureren. Verder heeft de rechtbank Evides veroordeeld om alle facturen waarbij Julianahoeve c.s. zijn gekwalificeerd als kleinverbruikers, te crediteren, en in plaats daarvan nieuwe facturen op te stellen waarbij Julianahoeve c.s. als grootverbruikers worden gekwalificeerd, binnen 30 dagen de door Evides terug te betalen bedragen vast te stellen en een overzicht daarvan aan Julianahoeve c.s. te verstrekken, en binnen 30 dagen na akkoordbevinding van deze overzichten door Julianahoeve c.s. de desbetreffende bedragen aan Julianahoeve c.s. terug te betalen. Ten slotte heeft de rechtbank Evides veroordeeld in de proces- en nakosten, te vermeerderen met wettelijke rente.

In het principaal appel vordert Evides dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis van de rechtbank vernietigt en opnieuw rechtdoende, de vorderingen van Recron c.s. alsnog volledig afwijst, met veroordeling van Recron c.s. in de proceskosten in beide instanties, inclusief nakosten. Evides heeft één grief aangevoerd, waarmee zij beoogt de vraag of de wijziging in de tarieven toegepast door Evides discriminerend is, in volle omvang aan het hof voor te leggen.

Recron c.s. voeren verweer in het principaal appel. In het incidenteel appel vorderen Recron c.s. hun vorderingen hiervoor genoemd in 3.1 onder (i) tot en met (iv) alsnog toe te wijzen. Verder vorderen zij dat het hof een dwangsom verbindt aan de veroordelingen van Evides. De grieven van Recron c.s. kunnen als volgt worden samengevat. Grief 1 van Recron c.s. is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat Evides gerechtigd is de tarieven eenzijdig te wijzigen. Met grief 2 komen Recron c.s. op tegen rov. 4.17 van het bestreden vonnis, waarin de rechtbank overweegt dat de veroordelingen van Evides zullen worden beperkt tot de Tarievenregelingen 2015, 2016 en 2017 en het Evides niet zonder meer kan worden verboden om Julianahoeve c.s. in de toekomst als kleinverbruikers te beschouwen. Grief 3 heeft betrekking op de afwijzing van de vordering hiervoor genoemd in 3.1 onder (iv). Volgens Recron c.s. heeft de rechtbank deze vordering verkeerd begrepen en gaat het erom dat Julianahoeve c.s. net zo worden behandeld als alle andere grootverbruikers. Met grief 4 komen Recron c.s. op tegen de afwijzing van de gevorderde dwangsom. Recron c.s. betogen dat een dwangsom wel nodig is omdat zij er geen vertrouwen in hebben dat Evides het arrest van het hof zal naleven. Recron c.s. vorderen veroordeling van Evides in de proces- en nakosten in het principaal en het incidenteel appel, te vermeerderen met wettelijke rente.

Evides wijst er in haar memorie van grieven op dat Recron c.s. eigenlijk Evides in rechte had moeten betrekken in plaats van Evides Drinkwater B.V. Nu Evides Drinkwater B.V. inmiddels is opgegaan in Evides en zelf per 1 juli 2017 heeft opgehouden te bestaan, en Evides de rechtsopvolger onder algemene titel is van Evides Drinkwater B.V., is de vraag of Recron c.s. in eerste aanleg de juiste rechtspersoon heeft gedagvaard, niet meer van belang. Partijen bij deze zaak zijn thans Evides en Recron c.s.

Het hof zal eerst grief 1 in het incidenteel appel behandelen. Het hof heeft reeds in zijn arrest van 12 februari 2008 (ECLI:NL:GHSGR:2008:BC4322) in een geschil tussen Stadswonen c.s. en Evides vastgesteld dat Evides een ruime bevoegdheid heeft om niet alleen de hoogte van de vastrechttarieven maar ook de structuur ervan te wijzigen. Het hof oordeelde in dat arrest dat Evides op grond van die ruime bevoegdheid gerechtigd was om haar tariefstructuur aldus te wijzigen, dat aan Stadswonen c.s. voor elk verbruiksadres achter de centrale watermeter van wooncomplexen van Stadswonen c.s. een vastrecht in rekening werd gebracht. Het ging in die zaak dus om eenzelfde soort wijziging als in de onderhavige zaak, met dien verstande dat Evides in de zaak uit 2008 als verbruiksadres aanhield het GBA-adres (lees: het adres volgens de gemeentelijke basisadministratie), en Evides in de onderhavige zaak in beginsel alle BAG-objecten aangesloten op het waterleidingnet als verbruiksadres aanmerkt.

De argumenten op grond waarvan Recron c.s. stellen dat in deze zaak anders over deze bevoegdheid zou moeten worden geoordeeld, overtuigen niet.

Anders dan Recron c.s. stellen, kan uit het feit dat de wetgever in de Drinkwaterwet niet uitdrukkelijk heeft voorzien in de mogelijkheid voor drinkwaterbedrijven om de leveringsvoorwaarden eenzijdig te wijzigen, niet worden afgeleid dat de wetgever heeft gewild dat drinkwaterbedrijven alleen met toestemming van hun afnemers een wijziging in de leveringsvoorwaarden kunnen doorvoeren. De wetgever heeft in de Drinkwaterwet bepaald dat (de eigenaar van) een drinkwaterbedrijf tarieven dient te hanteren die kostendekkend, transparant en niet discriminerend zijn (artikel 11, eerste lid Drinkwaterwet) en voorwaarden dient te hanteren die redelijk, transparant en niet discriminerend zijn (artikel 8, derde lid Drinkwaterwet). Hierop wordt door de overheid toegezien. Daarmee is het kader voor de tarieven en voorwaarden gegeven. Binnen dat kader staat het een drinkwaterbedrijf vrij zijn tarieven en voorwaarden te bepalen en zo nodig te wijzigen. Als de wetgever die vrijheid verder had willen beperken, door drinkwaterbedrijven op te leggen dat zij hun tarieven en voorwaarden niet kunnen wijzigen zonder daarover wilsovereenstemming te bereiken met hun afnemers, zou hij dat in de wet hebben opgenomen. Ten aanzien van tarieven blijkt bovendien het tegendeel uit onder meer artikel 10 Drinkwaterbesluit, dat ervan uitgaat dat de tarieven regelmatig worden gewijzigd. Een soortgelijke bepaling ten aanzien van de voorwaarden ontbreekt, maar zoals de rechtbank met juistheid heeft overwogen, zou het vanwege de samenhang tussen tarieven en voorwaarden niet logisch zijn dat de tarieven wel door het drinkwaterbedrijf zouden mogen worden gewijzigd zonder dat het daarover wilsovereenstemming bereikt met zijn afnemers, en de voorwaarden niet.

Recron c.s. hebben verder gewezen op kritische kanttekeningen van de Autoriteit Consument en Markt (ACM) en de Inspectie voor Leefomgeving en Transport (ILT) bij het tarievenbeleid van drinkwaterbedrijven en Evides in het bijzonder. Wat er zij van deze kanttekeningen (Evides bestrijdt dat ACM en ILT kritiek hebben uitgeoefend op haar tariefsysteem), niet-naleving van de verplichtingen op grond van de Drinkwaterwet kan niet tot gevolg hebben dat Evides alsnog instemming van haar afnemers nodig heeft voor een wijziging van haar voorwaarden. Ook de - eveneens door Evides betwiste - stellingen van Recron c.s. dat de Consumentenbond en VEMW hebben gepleit voor een alternatieve vorm van tariefregulering, en dat het aandeelhouderstoezicht op drinkwaterbedrijven tekortschiet, zijn niet relevant voor de vraag of drinkwaterbedrijven hun tarieven en voorwaarden eenzijdig mogen wijzigen.

Grief 1 van Recron in het incidenteel appel faalt dus.

Het principaal appel draait om de vraag of de wijziging in de voorwaarden van Evides discriminerend is ten aanzien van Julianahoeve c.s. in vergelijking met (andere) kleinverbruikers, twee nieuwe recreatieparken en industriële bedrijven, en om die reden in strijd is met artikel 8, derde lid Drinkwaterwet. Het hof zal eerst ingaan op de discriminatie ten opzichte van andere kleinverbruikers.

Het hof gaat er vanuit dat de waterleidingnetten van Julianahoeve c.s. vanaf de hoofdaansluiting tot aan de recreatiewoningen en overige opstallen in de recreatieparken door Julianahoeve c.s. zijn aangelegd en onderhouden. Tot aan de memorie van antwoord in incidenteel appel heeft Evides dat niet bestreden. Bij memorie van antwoord in incidenteel appel heeft Evides voor het eerst aangevoerd dat bepaalde waterleidingnetten geheel of ten dele door (de rechtsvoorganger van) Evides zijn aangelegd en onderhouden. Nu dit punt van belang is voor de beoordeling van het hoger beroep, had het op de weg van Evides gelegen om hier in de memorie van grieven op te wijzen. In de memorie van grieven is Evides er echter van uitgegaan dat Julianahoeve c.s. de waterleidingnetwerken achter de hoofdaansluiting zelf hebben aangelegd en onderhouden (memorie van grieven, 38 e.v.). Het voor het eerst aanvoeren van dit verweer in de memorie van antwoord in incidenteel appel is in strijd met de twee-conclusieregel van artikel 347, eerste lid Rv. Voor het geval dit verweer niet als een nieuwe grief moet worden opgevat, is het op een zodanig laat moment in de procedure aangevoerd dat het hof het in strijd acht met de goede procesorde. Hoe dan ook zal het hof dit verweer buiten beschouwing laten.

Recron c.s. stellen dat met de aanleg van de waterleidingnetten aanzienlijke kosten gemoeid waren en dat Julianahoeve c.s. ook aanzienlijke kosten maken voor het onderhoud. Ter onderbouwing van deze kosten hebben Recron c.s. als productie 2 bij brief van 29 mei 2017 een aantal facturen aan Julianahoeve voor onderhoudswerkzaamheden overgelegd, alsmede een opgave van de aanlegkosten van een waterleidingnet voor een recreatiepark van Center Parcs in Duitsland met 750 cottages. Volgens deze opgave kwamen de aanlegkosten van dit net uit op een bedrag van (afgerond) € 1,4 miljoen. In hoger beroep hebben Recron c.s. een nadere onderbouwing gegeven, aan de hand van een opstelling van de kosten van aanleg (€ 1.169.312,-) en de jaarlijkse onderhoudskosten (€ 59.000,-) van het waterleidingnetwerk van Hof Domburg. Verder hebben Recron c.s. rapporten overgelegd van KWR Watercycle Research Institute (hierna te noemen: KWR) waarin als maatstaf voor de kosten van aanleg van waterleidingen een bedrag van € 150,- tot € 200,- per meter wordt gehanteerd. Op basis daarvan ramen Recron c.s. de kosten van aanleg van het waterleidingnetwerk van Port Greve op € 2.104.309,-.

Evides heeft de in de rapporten van KWR gehanteerde maatstaf voor de kosten van aanleg van waterleidingen van € 150,- tot € 200,- per meter niet bestreden. Om aan de hand van deze maatstaf een indruk te krijgen van de kosten van aanleg van de waterleidingnetten van Julianahoeve c.s. moet een inschatting worden gemaakt van de lengte van deze netten. Volgens Recron c.s. hebben de waterleidingnetten van Hof Domburg en Port Greve een lengte van circa 12 kilometer. Voor het waterleidingnet van Port Greve heeft Evides dit niet bestreden. Ten aanzien van het waterleidingnet van Hof Domburg heeft Evides bij memorie van antwoord in incidenteel appel aangevoerd dat het slechts circa “6 kilometer hoofdnet” omvat. Of Evides met “hoofdnet” het gehele waterleidingnet van Hof Domburg bedoelt of slechts een deel daarvan is niet duidelijk. Maar ook wanneer het waterleidingnet van Hof Domburg een totale lengte zou hebben van 6 kilometer, dan nog moeten de kosten van aanleg van dit net aanzienlijk zijn geweest, uitgaande van de door KWR gehanteerde maatstaf. Uit de beschrijving van de andere recreatieparken in de dagvaarding in eerste aanleg, en in het geval van Aqua Delta uit productie 16 in eerste aanleg (een nota van Evides waarin een bedrag van € 141.548,17 aan vastrecht aan Aqua Delta in rekening wordt gebracht, wat neerkomt op meer dan 2000 recreatiewoningen uitgaande van een vastrecht van € 59,76 per recreatiewoning), leidt het hof af dat de andere recreatieparken meer recreatiewoningen bevatten dan Hof Domburg en Port Greve; in vergelijking met Hof Domburg zelfs aanzienlijk meer. Daarvan uitgaande moeten de waterleidingnetten in deze andere recreatieparken een omvang hebben die niet voor de waterleidingnetten van Port Greve en Hof Domburg onderdoet. De door KWR gehanteerde maatstaf en de omvang van de recreatieparken duiden er dus op dat Julianahoeve c.s. aanzienlijke kosten hebben gemaakt voor de aanleg van de waterleidingnetten.

In haar reactie op de kostenopstelling van het waterleidingnet van Hof Domburg heeft Evides ten aanzien van meerdere posten aangevoerd dat deze “kosten afnemer” zijn. Wat Evides daarmee bedoelt is niet duidelijk. Het doet er in ieder geval niet aan af dat deze kosten zijn gemaakt. Voor het overige heeft Evides deze kostenopstelling niet weersproken. Ook deze kostenopstelling wijst erop dat de kosten van aanleg van de waterleidingnetten aanzienlijk zijn geweest. Een verdere aanwijzing kan worden ontleend aan de kosten van aanleg van het waterleidingnet voor een recreatiepark van Center Parcs in Duitsland, dat van een vergelijkbare omvang is als de recreatieparken van Julianahoeve c.s.

Ten slotte acht het hof evenals de rechtbank van belang dat Evides zich niet bereid heeft verklaard de waterleidingnetten van Julianahoeve c.s. over te nemen. Evides voert naar aanleiding van de desbetreffende overweging van de rechtbank in rov. 4.12 van het vonnis aan dat het overnemen van de netten voor haar niet onbespreekbaar is, maar op een aantal praktische bezwaren stuit. Enkele van die bezwaren, zoals “de (mogelijke) onbereikbaarheid van de leidingen (onder verharding c.q. bomen)” en de “wisselende terreinindeling van vakantieparken (zodat geen ongestoorde ligging is gegarandeerd)” (vgl. randnummer 47 van de memorie van grieven van Evides) kunnen niet los worden gezien van de aanleg- en/of onderhoudskosten van de netten. Als die kosten een (praktisch) bezwaar vormen voor de overname van de netten, dan zijn zij kennelijk van betekenis. Het hof laat buiten beschouwing of Evides Julianahoeve c.s. nodig heeft voor een probleemloze en constante aanvoer met voldoende druk (vgl. het vonnis van de rechtbank onder 4.12). Ook als dat niet het geval zou zijn, is dat niet relevant voor de kosten van aanleg en onderhoud van de waterleidingnetten.

Het hof gaat er op grond van het voorgaande vanuit dat Julianahoeve c.s. aanzienlijke kosten voor aanleg en onderhoud van de waterleidingnetten binnen hun recreatieparken hebben (gemaakt). Daarin verschillen zij van (andere) kleinverbruikers. Evides heeft aangevoerd dat Julianahoeve c.s. in vergelijking met (andere) kleinverbruikers een besparing hebben gerealiseerd omdat zij slechts eenmalig (alleen voor de hoofdaansluiting) het aansluittarief van thans € 1.075,- per aansluiting hebben betaald. Daar staat tegenover dat Evides per recreatiepark ook maar één keer een aansluiting op haar waterleidingnet tot stand heeft gebracht, en maar één centrale watermeter heeft geïnstalleerd, in plaats van een watermeter voor ieder BAG-object in het recreatiepark. Het aansluittarief is een vergoeding voor de kosten van aansluiting van afnemers op het net van Evides en staat los van de kosten die via het vastrecht worden verrekend. Bij een vergelijking van Julianahoeve c.s. en (andere) kleinverbruikers kan het aansluittarief dan ook buiten beschouwing blijven.

Het hof volgt Evides evenmin in haar verweer dat bij de beoordeling van eventuele discriminatie niet moet worden uitgegaan van de door Julianahoeve c.s. gemaakte kosten, maar van de besparing die Evides realiseert dankzij de waterleidingnetten van Julianahoeve c.s. in verhouding tot de totale exploitatiekosten van Evides. De vraag of sprake is van discriminatie moet niet worden beoordeeld vanuit de positie van Evides, maar vanuit de positie van de afnemers van Evides. Evides maakt zich schuldig aan discriminatie als zij afnemers die zich in eenzelfde positie bevinden, verschillend behandelt of als zij afnemers die zich in een verschillende positie bevinden, gelijk behandelt. In het onderhavige geval is van de laatste vorm van discriminatie sprake, doordat Evides Julianahoeve c.s. op gelijke wijze behandeld als (andere) kleinverbruikers die geen aanzienlijke kosten hebben (gemaakt) voor aanleg en onderhoud van eigen waterleidingnetten.

In dit verband merkt het hof op dat de situatie van Julianahoeve c.s. verschilt van de situatie van de wooncomplexen, waarover dit hof heeft geoordeeld in zijn eerder genoemde arrest van 12 februari 2008 en zijn arrest van 5 juli 2011, ECLI:NL:GHSGR:2011:BR0527. In die arresten ging het om de vraag of een drinkwaterbedrijf voldoende rechtvaardigingsgronden had om zijn tariefstructuur aldus te wijzigen, dat voor de levering van drinkwater aan meerdere zelfstandige en/of onzelfstandige wooneenheden in wooncomplexen voor elk afzonderlijk verbruiksadres (lees: GBA-adres) een vastrecht in rekening werd gebracht, in plaats van één vastrecht per wooncomplex. Een wezenlijk verschil tussen Julianahoeve c.s. en de wooncomplexen waarop deze arresten betrekking hebben, is dat de waterleidingnetten in deze wooncomplexen beperkt zijn tot de wooncomplexen zelf, en dus van een veel geringere omvang zijn dan de waterleidingnetten van Julianahoeve c.s. De kosten van aanleg van deze waterleidingnetten zijn dus ook veel geringer geweest. Bovendien zijn deze waterleidingnetten minder onderhoudsgevoelig omdat zij niet in de grond gelegen zijn, zoals Julianahoeve c.s. hebben gesteld. In de arresten van 12 februari 2008 en 5 juli 2011 heeft het hof dan ook aangenomen dat de kosten van aanleg en onderhoud van de waterleidingnetten in de wooncomplexen niet substantieel waren.

Het hof concludeert dat de wijziging in de voorwaarden van Evides discriminerend is ten aanzien van Julianahoeve c.s. in vergelijking met (andere) kleinverbruikers.

Recron c.s. hebben eveneens gesteld dat sprake is van discriminatie van Julianahoeve c.s. ten opzichte van (andere) grootverbruikers. In dat verband overweegt het hof het volgende. Uit de definities van “vestiging” en “verbruiksadres” in de Tarievenregelingen van Evides die hiervoor in 2.9 en 2.10 zijn aangehaald, volgt dat bedrijven met meerdere BAG-objecten zonder recreatie- en/of woonfunctie op hun terrein worden gezien als één verbruiksadres waarvoor één (grootverbruikers)vastrecht moet worden afgedragen. Julianahoeve c.s. moeten echter per BAG-object op hun terrein dat is aangesloten op hun waterleidingnet een (kleinverbruikers)vastrecht betalen, dus ook voor centrale gebouwen, zwembaden, sanitair gebouwen, restaurants en supermarkten. Verder komen Julianahoeve c.s. niet in aanmerking voor het lagere verbruikstarief per m³ voor grootverbruikers, terwijl zij net als (andere) grootverbruikers meer dan 10.000 m³ per jaar afnemen. Er is dus ook sprake van discriminatie van Julianahoeve c.s. ten opzichte van grootverbruikers.

Nu het hof reeds heeft vastgesteld dat de wijziging in de voorwaarden van Evides discriminerend is ten aanzien van Julianahoeve c.s. in vergelijking met (andere) kleinverbruikers en grootverbruikers, kan in het midden blijven of daarnaast sprake is van discriminatie ten opzichte van de twee nieuwe recreatieparken waar Evides het waterleidingnet heeft aangelegd. Door Julianahoeve c.s. te discrimineren ten opzichte van (andere) kleinverbruikers en grootverbruikers handelt Evides in strijd met artikel 8, derde lid Drinkwaterwet.

Het hof gaat voorbij aan de stelling van Evides dat de financiële gevolgen van de wijziging in de voorwaarden voor Julianahoeve c.s. zeer gering zijn (vgl. memorie van grieven onder 37). Rekening houdende met de aantallen recreatiewoningen leidt de toepassing van een jaarlijks vastrecht van € 59,- per recreatiewoning tot bedragen die substantieel hoger zijn dan het eenmalige vastrecht dat Evides eerder in rekening bracht. Aangezien Julianahoeve c.s. aanzienlijke hoeveelheden water verbruiken, kan ook de toepassing van het hogere verbruikstarief per m³ voor kleinverbruikers tot substantieel hogere kosten voor Julianahoeve c.s. leiden. De discriminatie ten opzichte van (andere) kleinverbruikers en grootverbruikers is dus materieel. Dat is voldoende voor de vaststelling dat Evides in strijd handelt met artikel 8, derde lid Drinkwaterwet. De gevolgen voor de financiële positie van Julianahoeve c.s. zijn daarvoor niet van belang (vgl. de conclusie van antwoord in eerste aanleg onder 82, waar Evides naar verwijst in de memorie van grieven onder 37).

Het voorgaande betekent dat de grief van Evides in het principaal appel faalt.

Dan resteren grieven 2, 3 en 4 van Recron c.s. in het incidenteel appel. Grief 2 slaagt voor zover Recron c.s. opkomen tegen het feit dat de rechtbank het verbod voor Evides om Julianahoeve c.s. als kleinverbruikers te behandelen, heeft beperkt tot de Tarievenregelingen 2015, 2016 en 2017. Aldus heeft de rechtbank miskend dat Evides Port Greve en Aqua Delta reeds in de jaren 2013 en 2014 als kleinverbruikers heeft behandeld. In zoverre heeft Evides deze grief ook niet bestreden. Voor zover Recron c.s. de rechtbank verwijt dat zij Evides niet heeft verboden om Julianahoeve c.s. ook in de toekomst als kleinverbruikers te behandelen, faalt deze grief. Het kan immers niet op voorhand worden uitgesloten dat Evides haar tariefstructuur zo inricht dat Julianahoeve c.s. als kleinverbruikers worden behandeld zonder dat sprake is van discriminatie. Dat geldt niet voor de Tarievenregeling 2018, waarin een definitie van het begrip “verbruiksadres” is opgenomen die Julianahoeve c.s. op eenzelfde wijze discrimineert als de Tarievenregelingen 2015, 2016 en 2017 (zie 2.10 van dit arrest). Het hof zal het verbod voor Evides om Julianahoeve c.s. als kleinverbruikers te behandelen, dan ook uitbreiden tot de Tarievenregeling 2018. De overige bezwaren die Recron c.s. onder de noemer van deze grief aanvoeren (vgl. randnummers 123 en 124 van de memorie van grieven in incidenteel appel van Recron c.s. en productie 6 bij deze memorie) betreffen vermeende tekortkomingen in de facturering van Evides die niet het karakter hebben van grieven tegen het vonnis van de rechtbank en dus geen deel uitmaken van de rechtsstrijd.

Grief 3 faalt. De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat een veroordeling van Evides om Julianahoeve c.s. te behandelen op dezelfde wijze als andere grootverbruikers, te ruim is. Recron c.s. komen in deze procedure op tegen de wijziging in de voorwaarden van Evides op grond waarvan aan Julianahoeve c.s. een (kleinverbruikers) vastrecht per verbruiksadres en een (kleinverbruikers)tarief per m³ in rekening wordt gebracht. Een veroordeling van Evides dient tot de ongedaanmaking van deze wijziging beperkt te blijven.

Ook grief 4 heeft geen succes. Recron c.s. hebben hun stelling dat er reden is om aan te nemen dat Evides het arrest van het hof niet zal naleven, onvoldoende onderbouwd.

Voor bewijslevering in het principaal of het incidenteel appel ziet het hof geen aanleiding, aangezien geen feiten te bewijzen zijn aangeboden die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden kunnen leiden.

Teneinde het vereiste gevolg te verbinden aan het (ten dele) slagen van grief 2 van Recron c.s. in het incidenteel appel, zal het hof het vonnis van de rechtbank vernietigen, voor zover het betreft het verbod onder 5.1 en de veroordelingen onder 5.2 tot en met 5.4 van het vonnis, en dit verbod en de veroordelingen opnieuw opleggen, maar nu ook voor de jaren 2013 en 2014 ten aanzien van Port Greve en Aqua Delta en voor de Tarievenregeling 2018 van Evides. Daarbij zal het hof de formulering van een en ander verduidelijken en enkele passages weglaten die naar het oordeel van het hof voor de ongedaanmaking van de discriminatie overbodig zijn. Voor het overige zal het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigen. Het hof zal Evides als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het principaal appel veroordelen. Aangezien partijen in het incidenteel appel over en weer in het ongelijk zijn gesteld, zal het hof de proceskosten in het incidenteel appel compenseren.

Het hof:

- vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Rotterdam van 24 januari 2018 onder 5.1 tot en met 5.4 en, opnieuw rechtdoende:

(i) verbiedt Evides om Julianahoeve c.s. in het kader van de Tarievenregelingen 2015, 2016, 2017 en 2018, en Port Greve en Aqua Delta ook voor de jaren 2013 en 2014, aan te merken als kleinverbruikers en op die grondslag voor het vastrecht en het verbruik van water te factureren;

(ii) veroordeelt Evides om alle facturen, die zij op grond van de Tarievenregelingen 2015, 2016, 2017 en 2018, en voor zover het betreft Port Greve en Aqua Delta ook voor de jaren 2013 en 2014, heeft verzonden aan Julianahoeve c.s., waarbij Julianahoeve c.s. zijn aangemerkt als kleinverbruikers en op die grondslag voor het vastrecht en het verbruik van water zijn gefactureerd, te crediteren en in plaats daarvan nieuwe facturen op te stellen, waarbij Julianahoeve c.s. worden aangemerkt als grootverbruikers en op die grondslag voor het vastrecht en het verbruik van water worden gefactureerd;

(iii) veroordeelt Evides om binnen 30 dagen na heden de op grond van dit arrest ten onrechte in rekening gebrachte en terug te betalen bedragen vast te stellen en een overzicht daarvan aan Julianahoeve c.s. te verstrekken;

(iv) veroordeelt Evides om binnen 30 dagen na akkoordbevinding van Julianahoeve c.s. met het onder (iii) genoemde overzicht de aldus vastgestelde en geaccordeerde bedragen aan Julianahoeve c.s., althans aan ieder van hen afzonderlijk, terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf de betaling van elke factuur afzonderlijk tot aan de dag van terugbetaling;

- bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Rotterdam van 24 januari 2018 voor het overige;

- veroordeelt Evides in de proceskosten van het principaal appel, aan de zijde van Recron c.s. begroot op € 726,- aan griffierecht en € 1.074,- aan salaris voor de advocaat en € 157,- aan nasalaris voor de advocaat, nog te verhogen met € 82,- indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving in der minne aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en bepaalt dat al deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van de uitspraak dan wel, wat betreft het bedrag van € 82,- binnen veertien dagen na de datum van betekening, moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van genoemde termijn van veertien dagen;

- compenseert de proceskosten van het incidenteel appel, en bepaalt dat iedere partij de eigen kosten van het incidenteel appel draagt;

- verklaart dit arrest voor zover het betreft de uitgesproken veroordelingen en het verbod uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. P. Glazener, D. Aarts en H.C. Grootveld en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 10 maart 2020 in aanwezigheid van de griffier.