HR, 18-12-2015, nr. 14/04733

Beperkingen van de vrijheid van meningsuiting, in verband met berichtgeving in de media over personen die verdacht worden van strafbare feiten, zijn meestal gebaseerd op het recht op bescherming van de eer en goede naam of op het recht op een eerlijk proces waarvan de onschuldpresumptie deel uitmaakt. In de vakliteratuur komen beide aspecten aan de orde5.. In uitzonderlijke gevallen kan de persoonlijke veiligheid van de verdachte6.het door middel van anonimiteit te beschermen rechtsgoed zijn, bijvoorbeeld indien er reden is om te vrezen voor wraakacties tegen de betrokken verdachte. In al deze gevallen is de anonimiteit van de verdachte niet een zelfstandig te beschermen belang: zij dient slechts als hulpmiddel.

Het Comité van Ministers van de Raad van Europa heeft aanbevelingen gedaan met betrekking tot informatieverstrekking over verdachten7.. Deze aanbevelingen bevatten geen specifiek voorschrift over het met naam en toenaam aanduiden van verdachten in de media. Wel bevatten zij uitgangspunten, ‘principles’, waarvan de onderstaande door het EHRM meermalen in dit verband zijn aangehaald:

Principle 1 - Information of the public via the media

The public must be able to receive information about the activities of judicial authorities and police services through the media. Therefore, journalists must be able to freely report and comment on the functioning of the criminal justice system, subject only to the limitations provided for under the following principles.

Principle 2 - Presumption of innocence

Respect for the principle of the presumption of innocence is an integral part of the right to a fair trial. Accordingly, opinions and information relating to on-going criminal proceedings should only be communicated or disseminated through the media where this does not prejudice the presumption of innocence of the suspect or accused.

Principle 8 - Protection of privacy in the context of on-going criminal proceedings

The provision of information about suspects, accused or convicted persons or other parties to criminal proceedings should respect their right to protection of privacy in accordance with Article 8 of the Convention. Particular protection should be given to parties who are minors or other vulnerable persons, as well as to victims, to witnesses and to the families of suspects, accused and convicted. In all cases, particular consideration should be given to the harmful effect which the disclosure of information enabling their identification may have on the persons referred to in this Principle.”

De in art. 6 lid 2 EVRM bedoelde onschuldpresumptie8.speelt in dit cassatiemiddel een ondergeschikte rol: [verweerder] heeft niet gesteld dat hij geen eerlijk proces heeft gekregen of zal krijgen9.. Volledigheidshalve wijs ik op de voor overheidsorganen uit de onschuldpresumptie voortvloeiende verplichtingen10., ook ten aanzien van de verstrekking van identiteitsgegevens van verdachten. Naast de wettelijke regels over de ambtelijke geheimhoudingsplicht11.en over de gevallen waarin inzage in dan wel afschrift van stukken uit een strafdossier mag worden verstrekt, gaat het met name om normering van de publieksvoorlichting. De Aanwijzing voorlichting opsporing en vervolging voor het Openbaar Ministerie12.vermeldt hieromtrent dat gegevens die redelijkerwijs tot de identificatie van een persoon als verdachte of dader kunnen leiden, strafrechtelijke persoonsgegevens zijn en daarmee ‘bijzondere persoonsgegevens’ in de zin van de Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp). Ingevolge art. 16 Wbp blijft het verstrekken van zulke gegevens achterwege tenzij een van de uitzonderingsbepalingen in art. 22 of art. 23 Wbp van toepassing is. Om identificatie van een verdachte te voorkomen volstaat het Openbaar Ministerie bij de publieksvoorlichting in beginsel met mededelingen over diens geslacht, leeftijd en woonplaats.

Rechterlijke uitspraken in strafzaken worden ter openbare terechtzitting gedaan. Daarmee is de identiteit van de verdachte kenbaar voor ieder die bij de uitspraak aanwezig is. Het openbaar maken van het vonnis, anders dan door voorlezing in de zittingzaal, wordt door de wetgever beschouwd als een bijkomende straf13.. Bij publicatie op het internet van een strafvonnis vindt dan ook een anonimisering plaats14.. Heeft de strafrechter onherroepelijk uitspraak gedaan en de verdachte schuldig bevonden aan een strafbaar feit, dan is de onschuldpresumptie uitgewerkt. Wel kan het persoonlijkheidsrecht meebrengen dat strafbare feiten die in het verleden zijn begaan de betrokkene niet levenslang worden ‘nagedragen’. Inmiddels is zelfs een ‘recht om te worden vergeten’ in opkomst15.. Dit laatste houdt verband met het feit dat eenmaal op het internet geplaatste informatie onbeperkt kan worden herhaald en buiten de oorspronkelijke context wordt weergegeven16..

Art. 10 lid 1 EVRM beschermt de vrijheid van meningsuiting. Dit recht omvat de vrijheid een mening te koesteren en de vrijheid om inlichtingen of denkbeelden te ontvangen of te verstrekken, zonder inmenging van enig openbaar gezag. De uitoefening van deze vrijheid kan, gelet op het tweede lid van dit verdragsartikel, worden onderworpen aan bepaalde formaliteiten, voorwaarden, beperkingen of sancties, mits deze bij wet zijn voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk zijn in het belang van (onder meer) de bescherming van de goede naam of de rechten van anderen. Art. 8 lid 1 EVRM beschermt onder meer het recht op privéleven (het recht op privacy). Het tweede lid van dit artikel geeft aan in welke gevallen de uitoefening van dit recht kan worden beperkt.

Voor gevallen als het onderhavige, waarin tegenover elkaar staan de schrijver of uitgever die een beroep doet op de vrijheid van meningsuiting en anderzijds degene die beweert dat zijn recht op privacy door de publicatie is geschonden, is in de rechtspraak een beoordelingskader ontwikkeld. Bij de toetsing of de beperking voldoet aan de eisen in het tweede lid van art. 10 EVRM komen de volgende vragen aan de orde:

- is sprake van een beperking en, zo ja, is deze beperking voorzien bij wet?

- dient de beperking een legitiem belang?

- is de beperking noodzakelijk in een democratische samenleving?

Bij de toetsing of de beperking noodzakelijk is, kan de rechter voor een impasse komen te staan: hoe verhoudt de noodzaak voor een inbreuk op de vrijheid van meningsuiting zich tot de noodzaak voor een inbreuk op het recht van privacy? In beginsel staan deze twee fundamentele rechten op een gelijk niveau: niet kan worden gezegd dat de vrijheid van meningsuiting (de persvrijheid) in het algemeen zwaarder weegt dan de bescherming van het privéleven. In voorkomend geval moet een fair balance worden gevonden door afweging van de wederzijds betrokken belangen17.. Deze benaderingswijze van het EHRM is overgenomen in de nationale rechtspraak. De Hoge Raad overwoog:

“Bij een botsing tussen enerzijds het recht op vrijheid van meningsuiting en anderzijds het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer, moet het antwoord op de vraag welk van deze beide rechten in het concrete geval zwaarder weegt, worden gevonden door een afweging van alle terzake dienende omstandigheden van het geval. Daarbij komt aan de positie van de pers bijzondere betekenis toe gelet op enerzijds de taak van de pers om informatie en ideeën van publiek belang te verspreiden en om zijn vitale rol van publieke waakhond te spelen, en anderzijds gelet op het recht van het publiek informatie en ideeën te ontvangen. Bij genoemde afweging geldt niet als uitgangspunt dat voorrang toekomt aan het door art. 7 Gw en art. 10 EVRM gewaarborgde recht op vrijheid van meningsuiting. Voor de door art. 8 EVRM beschermde rechten geldt hetzelfde. De toetsing dient in één keer te geschieden waarbij het oordeel dat een van beide rechten, gelet op alle terzake dienende omstandigheden, zwaarder weegt dan het andere recht, meebrengt dat de inbreuk op het andere recht voldoet aan de noodzakelijkheidstoets van art. 10 lid 2 EVRM, dan wel art. 8 lid 2 EVRM.”18.

In het bestreden arrest heeft het hof deze maatstaf vooropgesteld in rov. 3.6; in cassatie onbestreden.

Rechtspraak over zulke belangenafwegingen is voorhanden19.. De toelichting op het cassatiemiddel vraagt in het bijzonder aandacht voor:

- EHRM 10 februari 2009 (appl.no. 3514/02, Eerikaïnen/Finland). Hierin ging het om de auteur van een tijdschriftartikel over een lopende strafzaak tegen een zakenvrouw, aangeklaagd ter zake van uitkerings- en verzekeringsfraude. In een bijgeplaatst kader waren de naam en foto’s van de verdachte te zien. De auteur, de hoofdredacteur en de uitgever van het tijdschrift werden door de nationale rechter veroordeeld tot betaling van schadevergoeding. Het EHRM achtte een schending van art. 10 EVRM aanwezig, kort gezegd omdat niet werd voldaan aan het vereiste dat de inbreuk in een democratische samenleving noodzakelijk is; de afweging door de (hoogste) Finse rechter van de vrijheid van meningsuiting en anderzijds het privacybelang achtte het EHRM onvoldoende gemotiveerd.

- EHRM 10 januari 2012 (appl.no. 34702/07, Standard Verlags GmbH/Oostenrijk). Ook hier achtte het EHRM een schending van art. 10 EVRM aanwezig. Het ging om een afdelingshoofd van een financiële instelling waar grote verliezen zouden zijn geleden op bepaalde transacties; daarmee hield een tegen het afdelingshoofd ingestelde strafvervolging verband. Betrokkene werd in een dagblad met naam en toenaam genoemd als verdachte en maakte daartegen bezwaar. De nationale rechter veroordeelde de uitgever tot een schadevergoeding. Het EHRM benadrukte het belang van een vrije pers:

“An important factor for the Court’s determination is the essential function of the press in a democratic society. Although the press must not overstep certain bounds, in particular in respect of the reputation and rights of others or of the proper administration of justice, its duty is nevertheless to impart – in a manner consistent with its obligations and responsibilities – information and ideas on all matters of public interest (…). By reason of the ‘duties and responsibilities’ inherent in the exercise of the freedom of expression, the safeguard afforded by Article 10 to journalists in relation to reporting on issues of general interest is subject to the proviso that they are acting in good fait hand on an accurate factual basis and provide reliable and precise information in accordance with the ethics of journalism” (punt 31).

Het EHRM bevond de afweging door de (hoogste) Oostenrijkse rechter van de vrijheid van meningsuiting en anderzijds het privacybelang onvoldoende gemotiveerd.

- EHRM 17 januari 2012 (29576/09, Lahtonen/Finland). Die zaak betrof de berichtgeving in een tijdschrift over de strafzaak tegen een politieman die, buiten diensttijd maar met gebruik van zijn politie-legitimatiebewijs, bepaalde strafbare feiten zou hebben gepleegd. Hij werd in het tijdschrift met naam en toenaam genoemd. Ook hier was het EHRM van oordeel dat het bevestigend antwoord van de nationale rechter op de vraag of de beperking van de persvrijheid noodzakelijk was in een democratische samenleving, onvoldoende was gemotiveerd.

In Nederland heeft de Hoge Raad, in zaken waarin een particulier in het openbaar beschuldigingen had geuit, gewezen op twee tegenover elkaar staande belangen: enerzijds het belang dat individuele burgers niet door publicaties in de pers worden blootgesteld aan lichtvaardige verdachtmakingen en anderzijds het belang dat niet, door gebrek aan bekendheid bij het grote publiek, misstanden die de samenleving raken kunnen blijven voortbestaan. Welk van deze twee belangen het zwaarste weegt, hangt af van de omstandigheden van het geval. De verwijzing naar ‘de ter zake dienende omstandigheden van het geval’ is nader uitgewerkt in de rechtspraak20.. Zo heeft de Hoge Raad als in aanmerking te nemen omstandigheden genoemd:

a. de aard van de gepubliceerde verdenkingen en de ernst van de te verwachten gevolgen voor degene op wie die verdenkingen betrekking hebben;

b. de ernst – bezien vanuit het algemeen belang – van de misstand welke de publicatie aan de kaak beoogt te stellen;

c. de mate waarin ten tijde van de publicatie de verdenkingen steun vonden in het toen beschikbare feitenmateriaal;

d. de inkleding van de verdenkingen, gezien in verhouding tot de onder a – c genoemde factoren;

e. de mate van waarschijnlijkheid dat, ook zonder de verweten publicatie via de pers, in het algemeen belang het nagestreefde doel langs andere, voor de wederpartij minder schadelijke wegen met een redelijke kans op succes bereikt had kunnen worden;

f. een mogelijke beperking van het door de perspublicatie te veroorzaken nadeel voor degene die erdoor wordt getroffen, in verband met de kans dat het betreffende stuk, ook zonder de verweten terbeschikkingstelling aan de pers, in de publiciteit zou zijn gekomen.

Het gaat in het onderhavige geval om berichtgeving in een publiekstijdschrift (“Quote”) over de verdenking die een ander dan de schrijver zelf (te weten: de FIOD/ECD, onderscheidenlijk het Openbaar Ministerie in een lopend opsporingsonderzoek) heeft opgevat jegens [verweerder] . Niettemin zijn de onder a – f genoemde omstandigheden, mutatis mutandis, bruikbaar. Ook kan een vergelijking worden gemaakt met de regels voor het publiceren van foto- of filmopnamen van verdachten of, meer in het algemeen, van personen in hun privé-omgeving. Het portretrecht is geregeld in een bijzondere bepaling (art. 21 Auteurswet). In een dergelijk geschil over een portret verwierp de Hoge Raad de klachten over de gemaakte afweging, die was uitgevallen in het nadeel van de publicist. Het hof had onder meer in aanmerking genomen dat Het Parool ook andere middelen tot haar beschikking had dan het volledig herkenbaar afdrukken van het portret. Daarmee was tot uitdrukking gebracht dat publicatie van de onbewerkte foto niet noodzakelijk was voor de zeggingskracht van het artikel en, met inachtneming van de omstandigheden, ook niet proportioneel was voor het nagestreefde doel, te weten: voorlichting van het publiek21..

Voor een bepaalde kring, bijvoorbeeld de leden van een vereniging, kunnen regels worden vastgesteld die strenger zijn dan de verplichtingen die in het algemeen voortvloeien uit het strafrecht, het bestuursrecht of het burgerlijk recht. Van het krantenartikel van een professionele journalist mag de lezer verwachten dat de gangbare journalistieke normen zijn nageleefd (zoals die over objectief feitenonderzoek, verificatie van gedane beweringen en journalistiek hoor en wederhoor ten opzichte van degene die het betreft). De keerzijde is dat de gemiddelde lezer eerder zal afgaan op de juistheid van de informatie die een professionele journalist in een kwaliteitskrant verstrekt dan op beweringen van een willekeurige andere auteur. Bij het beoordelen van de noodzaak van een beperking van de vrijheid van meningsuiting heeft het EHRM meermalen gewezen op de eisen die journalistieke ethische normen aan journalisten stellen:

“By reason of the “duties and responsibilities” inherent in the exercise of the freedom of expression, the safeguard afforded by Article 10 to journalists in relation to reporting on issues of general interest is subject to the proviso that they are acting in good faith in order to provide accurate and reliable information in accordance with the ethics of journalism”22..

In Nederland is na het einde van de Tweede Wereldoorlog een begin gemaakt met normen voor de beroepsgroep van journalisten en afzonderlijke organen voor de uitleg en handhaving daarvan. Er werd toen een voorstel ingediend voor een Wet op de journalistieke verantwoordelijkheid23.. Dat wetsvoorstel voorzag in de mogelijkheid van tuchtmaatregelen tegen journalisten en in de instelling van een speciaal persgerecht. Binnen de beroepsgroep van journalisten bestonden echter grote bezwaren tegen bemoeienis van de overheid met het métier. Het wetsvoorstel is geen wet geworden. In 1948 riep de Vereniging van Journalisten een Raad van Tucht in het leven. Later is een gemengd samengestelde Raad voor de Journalistiek tot stand gekomen, die klachten behandelt over publicaties in de media. Wat betreft de materiële normering deed een Commissie Justitie-Politie-Pers voorstellen voor de verslaggeving van strafzaken24.. In reactie hierop maakte het Nederlands Genootschap van Hoofdredacteuren in 1953 in eigen kring afspraken over normering. Hiervan maakt de ‘initialen-regel’ deel uit. Deze regel houdt in dat journalisten en redacties ervoor zorgen dat in publicaties over strafzaken in beginsel niet de volledige naam van de verdachte wordt vermeld. Wel is het geoorloofd een verdachte aan te duiden met zijn initialen. De initialenregel kent uitzonderingen voor gevallen waarin de identiteit van de betrokken verdachte in redelijkheid niet verborgen kan worden gehouden voor het publiek, bijvoorbeeld omdat deze verdachte zelf de publiciteit heeft gezocht, omdat zijn identiteit langs andere weg reeds algemeen bekend is geworden of omdat zijn identiteit zonder moeite voor de lezer kenbaar is (bijvoorbeeld als gevolg van de unieke kenmerken van zijn functie): het verzwijgen van de volledige naam wordt geacht dan geen zin meer te hebben. De initialenregel is niet onomstreden25.. De twijfel over het praktisch nut van de initialenregel is sterker geworden sinds zoekmachines het gemakkelijk maken via het internet de verzwegen personalia van een verdachte te achterhalen.

De Raad voor de Journalistiek heeft steeds vastgehouden aan de initialenregel als hoofdregel die uitzonderingen kent. In een Leidraad, die de Raad voor de Journalistiek in 2007 heeft uitgegeven, luidt het in paragraaf 2.4 (“Privacy”) als volgt:

“2.4.6. De journalist voorkomt dat hij gegevens in woord en beeld publiceert waardoor verdachten en veroordeelden buiten de kring van personen bij wie ze al bekend zijn, eenvoudig kunnen worden geïdentificeerd en getraceerd.

Aan deze regel is de journalist niet gehouden wanneer:

 de naam een wezenlijk bestanddeel van de verslaggeving is;

 het niet vermelden van de naam wegens de algemene bekendheid van de betrokkene geen doel dient;

 door het niet vermelden van de naam verwarring kan ontstaan met anderen die hierdoor voorzienbaar kunnen worden geschaad;

 het vermelden van de naam gebeurt in het kader van opsporingsberichtgeving;

 de betrokkene zelf de openbaarheid zoekt.”

In de rechtspraak wordt de initialenregel soms wel, soms niet gevolgd26.. In een civiele zaak, over het uitzenden van beeldmateriaal dat met behulp van een verborgen camera was verkregen, heeft de Hoge Raad een andere bepaling uit de Leidraad van de Raad voor de Journalistiek niet doorslaggevend geacht27.. Hij overwoog:

“Ook voor de beantwoording van de vraag of het gebruik door een journalist van een verborgen camera in het kader van zijn onderzoek naar een maatschappelijke misstand en het publiceren van het met die camera verkregen beeldmateriaal onrechtmatig is, komt het aan op een afweging van de daarbij betrokken belangen en omstandigheden. Dat naar journalistieke maatstaven, zoals neergelegd in punt 2.1.6 van de Leidraad van de Raad voor de Journalistiek, het gebruik van verborgen opnameapparatuur in beginsel niet toelaatbaar is en dat de journalist hiervan alleen kan afwijken als hem geen andere weg openstaat om een ernstige misstand aan het licht te brengen of een zaak van maatschappelijk belang scherper te belichten, mits de werkwijze geen onevenredige inbreuk maakt op de privacy en de veiligheid van betrokkenen, is in het kader van de genoemde, door de rechter te verrichten afweging geen rechtens aan te leggen criterium maar een omstandigheid die weliswaar in de regel gewicht in de schaal zal leggen maar niet doorslaggevend behoeft te zijn.”

Annotator Dommering herinnert eraan, dat het EHRM mede van belang acht of de journalist heeft gehandeld te goeder trouw en overeenkomstig de maatstaven die voor zijn beroep gelden (“in accordance with the ethics of journalism”). Hij stelt dat de rechter in perszaken op zoek zal moeten gaan naar hetgeen van een redelijk handelende en redelijk vakbekwame professional (journalist) mag worden verlangd28.. Dommering wijst op de moeilijkheid dat, mede als gevolg van de ontwikkeling van de informatie- en communicatietechnologie, het begrip ‘journalist’ minder scherp is omlijnd dan voorheen het geval was: tegenwoordig kan iedereen via de sociale media beelden en berichten verspreiden.

De uit 2007 daterende Leidraad is in 2008 en 2010 gewijzigd en in 2015 herschreven. In de nieuwe Leidraad komt de initialenregel terug in een andere redactie, te weten:

“Journalisten dienen te voorkomen dat informatie of beelden worden gepubliceerd waardoor verdachten en veroordeelden door het grote publiek eenvoudig kunnen worden geïdentificeerd en getraceerd. Aan deze regel zijn journalisten niet gehouden wanneer de naam een essentieel bestanddeel van de berichtgeving is, wanneer het niet vermelden van de naam wegens de algemene bekendheid van de betrokkene geen doel dient, wanneer door het niet vermelden van de naam verwarring kan ontstaan met anderen die hierdoor voorzienbaar kunnen worden geschaad, wanneer het vermelden van de naam gebeurt in het kader van opsporingsberichtgeving of wanneer de betrokkene zelf de openbaarheid zoekt.”

Tot slot van deze inleiding enkele summiere rechtsvergelijkende aantekeningen29.. In het algemeen wordt in Scandinavië, Duitsland, Oostenrijk, Zwitserland, Nederland en België betrekkelijk terughoudend omgegaan met het vermelden van personalia van verdachten. In Zuid-Europa, maar ook in Groot-Brittannië, wordt de pers meer ruimte gelaten om personalia van verdachten bekend te maken30.. Het hangt ook samen met cultuurverschillen31..

In België heeft de Raad voor de Journalistiek een Code uitgegeven, laatstelijk in 2010. Art. 23 daarvan schrijft voor dat de journalist het privéleven van personen respecteert en dit niet verder aantast dan noodzakelijk is in het maatschappelijk belang van de berichtgeving. De journalist gaat in het bijzonder omzichtig om met mensen in een maatschappelijk kwetsbare situatie, zoals minderjarigen, slachtoffers van criminaliteit, rampen en ongevallen en hun familie. Verdachten worden niet genoemd. In een verklarende Richtlijn over identificatie in een gerechtelijke context (2010) zijn paragrafen gewijd aan publiciteit over verdachten, onderscheidenlijk veroordeelden in strafzaken32.. Een initialenregel is in die richtlijn opgenomen onder 1.2. De Richtlijn vermeldt onder 1.3:

“Volledige identificatie en herkenbare beelden kunnen alleen onder één van volgende voorwaarden, die de redactie moet kunnen motiveren:

- Een ernstig maatschappelijk belang rechtvaardigt de volledige identificatie.

- De verdachte is een publiek figuur en het maatschappelijke belang rechtvaardigt zijn identificatie.

- Bij ernstige misdrijven wanneer de schuld aannemelijk is gemaakt, bijvoorbeeld door een bekentenis, een betrapping op heterdaad of door informatie uit betrouwbare bron.

- De verdachte is voortvluchtig en de politie of het gerecht heeft een opsporingsbericht verspreid met volledige identiteitsgegevens en/of herkenbare beelden.

- De verdachte is voortvluchtig en vormt een gevaar voor de samenleving.

- Het volledig identificeren van de verdachte kan een waarschuwing betekenen voor mogelijke nieuwe slachtoffers.

- De verdachte komt zelf met zijn verhaal naar buiten en maakt geen bezwaar tegen verdere identificatie.”

De vakliteratuur vermeldt enkele uitspraken van Belgische rechters waarin werd geoordeeld dat het vermelden van de identiteit van een verdachte op zichzelf niet onrechtmatig is jegens die persoon; onder omstandigheden kan dit anders zijn (bijv. bij foutieve vermeldingen). Ook behoort rekening te worden gehouden met de onschuldpresumptie33.. Bij dit laatste teken ik aan dat België voor bepaalde ernstige misdrijven juryrechtspraak kent bij het Hof van Assisen; de kans op beïnvloeding van de jury door publicaties in de media weegt dan mee.

In Duitsland wordt aangenomen dat de pers in beginsel het recht heeft om te rapporteren over strafbare feiten, ook wanneer nog slechts een verdenking bestaat en het gerechtelijk onderzoek niet is afgerond. Vanwege “Prangerwirkung” (schandpaaleffect) in verband met het persoonlijkheidsrecht en vanwege de onschuldpresumptie worden in de vakliteratuur eisen gesteld aan een bericht waarin de identiteit van een verdachte aan het publiek wordt prijsgegeven. De journalist moet vooraf onderzoeken of het belang om te publiceren niet ook kan worden bereikt zonder de naam voluit te noemen. Het noemen van de naam van de verdachte is toegestaan indien de zwaarte van het delict en de actualiteit dat rechtvaardigen. Wat betreft de zwaarte van het delict wordt als oriëntatiepunt genoemd: of het gaat om Verbrechen in de zin van par. 12 Strafgesetzbuch (bedreigd met een gevangenisstraf van een jaar of meer)34.. Bij berichtgeving waarin een verdenking wordt geuit dient sprake te zijn van concrete aanknopingspunten zijn voor de verdenking35..

De Pressekodex, een verzameling Richtlinien für die publizistische Arbeit nach den Empfehlungen des Deutschen Presserates, bevat enkele voor dit onderwerp relevante bepalingen. Richtlijn 8.1 van de Pressekodex luidt:

(1) An der Information über Straftaten, Ermittlungs- und Gerichtsverfahren besteht ein berechtigtes Interesse der Öffentlichkeit. Es ist Aufgabe der Presse, darüber zu berichten.

(2) Die Presse veröffentlicht dabei Namen, Fotos und andere Angaben, durch die Verdächtige oder Täter identifizierbar werden könnten, nur dann, wenn das berechtigte Interesse der Öffentlichkeit im Einzelfall die schutzwürdigen Interessen von Betroffenen überwiegt. Bei der Abwägung sind insbesondere zu berücksichtigen: die Intensität des Tatverdachts, die Schwere des Vorwurfs, der Verfahrensstand, der Bekanntheitsgrad des Verdächtigen oder Täters, das frühere Verhalten des Verdächtigen oder Täters und die Intensität, mit der er die Öffentlichkeit sucht.

Für ein überwiegendes öffentliches Interesse spricht in der Regel, wenn- eine außergewöhnlich schwere oder in ihrer Art und Dimension besondere Straftat vorliegt,- ein Zusammenhang bzw. Widerspruch besteht zwischen Amt, Mandat, gesellschaftlicher Rolle oder Funktion einer Person und der ihr zur Last gelegten Tat,- bei einer prominenten Person ein Zusammenhang besteht zwischen ihrer Stellung und der ihr zur Last gelegten Tat bzw. die ihr zur Last gelegte Tat im Widerspruch steht zu dem Bild, das die Öffentlichkeit von ihr hat,- eine schwere Tat in aller Öffentlichkeit geschehen ist,- ein Fahndungsersuchen der Ermittlungsbehörden vorliegt.

Liegen konkrete Anhaltspunkte für eine Schuldunfähigkeit des Verdächtigen oder Täters vor, soll auf eine identifizierende Berichterstattung verzichtet werden. […]

Zie ook richtlijn 13.1 over de onschuldpresumptie:

„Die Berichterstattung über Ermittlungs- und Gerichtsverfahren dient der sorgfältigen Unterrichtung der Öffentlichkeit über Straftaten und andere Rechtsverletzungen, deren Verfolgung und richterliche Bewertung. Sie darf dabei nicht vorverurteilen. Die Presse darf eine Person als Täter bezeichnen, wenn sie ein Geständnis abgelegt hat und zudem Beweise gegen sie vorliegen oder wenn sie die Tat unter den Augen der Öffentlichkeit begangen hat. In der Sprache der Berichterstattung ist die Presse nicht an juristische Begrifflichkeiten gebunden, die für den Leser unerheblich sind.

Ziel der Berichterstattung darf in einem Rechtsstaat nicht eine soziale Zusatzbestrafung Verurteilter mit Hilfe eines "Medien-Prangers" sein. Zwischen Verdacht und erwiesener Schuld ist in der Sprache der Berichterstattung deutlich zu unterscheiden.“

Onder verwijzing naar een uitspraak van Oberlandesgericht Köln36., stelt Steffen over deze richtlijnbepaling37.:

“Als standesrechtliche Regelung entfaltet diesese Gebot keine Normbindung. Es ist aber auch durchaus richtungsweisend auch für die rechtlichen Anforderungen an die Rücksichtnahme der Presse auf das Persönlichkeitsrecht […].”

In Engeland heeft de pers het recht om de identiteit van verdachten te publiceren, tenzij die verdachten minderjarig zijn38.. Wel legt art. 2 van de Contempt of Court Act 1981 aan de pers de verplichting op zich te onthouden van het publiceren van commentaar of informatie welke de rechtsgang zou verhinderen of belemmeren.

Clause 3 van de Editor’s Code of Practice, opgesteld door een commissie van redacteuren van vrijwillig aangesloten uitgevers, bevat de erkenning van ieders recht op respect voor “private and family life, home, health and correspondence, including digital communications”. Dat betekent niet dat de pers zich moet onthouden van het publiceren van de identiteit van een verdachte. Blijkens clausule 7, lid 2, onder (ii), mag de identiteit van een volwassene in een zaak die betrekking heeft op seksueel misbruik van een kind worden gepubliceerd, maar niet die van het kind . Uit clausule 9 blijkt dat slechts de identiteit van familieleden of vrienden van een verdachte in het algemeen niet mag worden gepubliceerd, tenzij dat van belang is voor het verhaal. De Press Complaints Commission, tot 8 september 2014 belast met de behandeling van klachten in het kader van de Editor’s Code of Practice39., oordeelde, tenslotte, dat ‘an individual’s criminal behaviour – however low grade – is not generally regarded as part of their private life deserving of protection under de Code of Practice.40.”

De middelonderdelen 1 en 2 dienen slechts ter inleiding. De middelonderdelen 3 en 4 bevatten klachten tegen rov. 3.7 – 3.14. Onderdeel 3 heeft betrekking op de maatstaf aan de hand waarvan het hof de gestelde onrechtmatigheid heeft getoetst. Onderdeel 4 bevat motiveringsklachten over de belangenafweging en de omstandigheden die daarbij een rol spelen of behoorden te spelen. Onderdeel 5 is alleen door Hearst Magazines voorgedragen en is gericht tegen het oordeel in rov. 3.12 – 3.14 over de onrechtmatigheid van de tweede publicatie in Quote.

Onderdeel 3.1 bevat geen klacht. Onderdeel 3.2 houdt in dat het hof heeft miskend dat ingevolge art. 10 lid 2 EVRM een beperking op de vrijheid van meningsuiting slechts is toegestaan indien zij is voorzien bij de wet (en in een democratische samenleving noodzakelijk is ter bescherming van de dit artikellid genoemde belangen, waaronder de bescherming van de goede naam of rechten van anderen). Het middelonderdeel benadrukt dat in Nederland geen wettelijke bepaling bestaat die de inbreuk op de privacy van verdachten regelt.

In rov. 3.13 is het hof tot de slotsom gekomen dat [eiser 1] en Hearst Magazines onrechtmatig jegens [verweerder] hebben gehandeld (art. 6:162 BW). Volgens het hof is art. 6:162 BW aan te merken als een bij de wet voorziene beperking als bedoeld in het tweede lid van art. 10 EVRM. In zoverre mist de rechtsklacht van onderdeel 3.2 feitelijke grondslag. Onderdeel 3.3 klaagt vervolgens dat dit oordeel rechtens onjuist is. Weliswaar heeft de Hoge Raad beslist dat art. 6:162 BW voldoet aan het vereiste dat de beperking bij de wet is voorzien41., maar volgens de toelichting op de klacht is er voor de Hoge Raad aanleiding om van die rechtsopvatting terug te komen: de open maatschappelijke norm van art. 6:162 BW voldoet volgens het middelonderdeel niet langer aan ‘bij wet voorzien’ zoals dit vereiste wordt opgevat in de rechtspraak van het EHRM. In ieder geval was voor [eiser 1] en Quote niet te voorzien dat het hof onrechtmatigheid zou aannemen: volgens de klacht is het in publicaties over faillissementsfraudezaken (zoals bijv. die in het FD) gebruikelijk om verdachten met naam en toenaam te vermelden; ook zou een volledige naamsvermelding gebruikelijk zijn in literaire non-fictie en in journalistieke biografieën.

Onderdeel 3.4 sluit hierbij aan met de klacht dat het hof art. 10 EVRM op onjuiste wijze heeft toegepast, althans dat het oordeel onvoldoende aansluit bij de criteria die door het EHRM zijn ontwikkeld42.. Deze algemene klacht is uitgewerkt in vier, hieronder samen te vatten subonderdelen:

Subonderdeel 3.4.1 klaagt dat het bestreden oordeel, voor zover het hof dit heeft gegrond op de (initialenregel in de) Leidraad van de Raad voor de Journalistiek, op de Persrichtlijn Rechtspraak of andere regels over (anonimisering van personalia van) verdachten in strafzaken die de Rechtspraak hanteert bij mededelingen van de gerechten aan het publiek, deze beperking in strijd is met art. 10 EVRM. Deze Leidraad en andere regels zijn niet van toepassing op de onderhavige publicaties en overigens is de initialenregel volgens de klacht om diverse redenen niet in overeenstemming met de jurisprudentie van het EHRM.

Subonderdeel 3.4.2 voert aan dat het hof ten onrechte buiten beschouwing heeft gelaten dat het EHRM in twee van de hiervoor genoemde zaken (te weten de zaken ‘Lahtonen’ resp. ‘Standard Verlags’) heeft geoordeeld dat de onschuldpresumptie en het recht op privacy van de verdachte niet voldoende waren om een inmenging op de persvrijheid te rechtvaardigen, reden waarom in die zaken het noemen van de naam van de volledige naam van de verdachte was toegestaan. Ook wijst dit subonderdeel op de zaak ‘Bergens Tidende’, waarin het noemen van de naam van de plastisch chirurg op wiens functioneren de publicatie betrekking had, werd toegestaan. Niet alleen politici, maar ook zgn. ‘captains of industry’ moeten in perspublicaties meer dulden dan een gewone burger, zo blijkt uit de beslissing in de zaak ‘Novaya Gazeta’.

Subonderdeel 3.4.3 wijst op de beslissing in de zaak ‘Standard Verlags’, waarin het EHRM ter zake van een publicatie over een bankmanager, niet zijnde een publiek persoon, voldoende rechtvaardiging zag voor het noemen van de volledige naam, nu het ging om een belangrijke fraudezaak waarover de betrokken journalist moeilijk kon berichten zonder de betrokkenen met naam en toenaam te vermelden.

Subonderdeel 3.4.4 sluit deze reeks klachten af met het argument dat het hof buiten beschouwing laat dat het EHRM een restrictieve toets aanlegt: uitzonderingen “must be narrowly interpreted and the necessity for any restrictions must be convincingly established”. Dit sluit aan bij de regel dat aan iedere beperking van een in art. 10 lid 1 EVRM beschermd recht een ‘pressing social need’ ten grondslag moet liggen.

De bovengenoemde klachten lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. Het tweede lid van art. 10 EVRM staat beperkingen op de vrijheid van meningsuiting toe, maar vereist dat de inbreuk is voorzien bij wet. Het EHRM gaat niet zo ver dat een uitdrukkelijke bepaling in een wet in formele zin nodig is. Behalve uit `statutory law' kan de vereiste grondslag voor een inbreuk ook worden gevonden in bestendige ‘case law', mits deze is gepubliceerd en daarmee toegankelijk is voor de burger, zodat deze zijn gedragingen op die norm kan afstemmen43.. Het EHRM stelt kwaliteitseisen aan de toegankelijkheid, de precisie en de consistentie van de nationale rechtsregel: "it refers to the quality of the law in question, requiring that it should be accessible to the person concerned, who must moreover be able to foresee its consequences for him, and that it is compatible with the rule of law"44.. Zou het hof zich hebben beperkt tot het oordeel dat het voluit noemen van de naam van de verdachte in een perspublicatie in het algemeen ongeoorloofd is – zoals dit als hoofdregel geldt voor journalisten die voor een tijdschrift werken dat zich aan de initialenregel heeft gecommitteerd – of tot de eis dat ten minste de mate van anonimisering wordt aangehouden die bij de publicatie van rechterlijke uitspraken gebruikelijk is (waarbij zelfs geen initialen worden vermeld en de naam helemaal wordt weggelaten), dan zou de klacht onder 3.4.1 wellicht gegrond zijn geweest. De klacht mist evenwel feitelijke grondslag. Blijkens rov. 3.6 heeft het hof aansluiting gezocht bij de rechtspraak van de Hoge Raad, die − in het voetspoor van het EHRM − een belangenafweging veronderstelt aan de hand van de omstandigheden van het geval. In rov. 3.7 heeft het hof de door hem van belang geachte omstandigheden genoemd. In rov. 3.8 – 3.12 heeft het hof, op een voor de lezer navolgbare wijze, aangegeven hoe het deze afweging heeft verricht en welke gevolgtrekking het hof daaraan verbindt. Daarmee heeft het hof zijn beslissing naar behoren met redenen omkleed. De vaste rechtspraak van de Hoge Raad over onrechtmatigheid van publicaties biedt voldoende houvast om te kunnen voorspellen welk soort omstandigheden in de afweging een rol zal spelen. Daarop kan de aspirant-publicist zijn gedragingen afstemmen. De afzonderlijke omstandigheden zullen aan de orde komen bij de bespreking van middelonderdeel 4.

De naar voren gebrachte omstandigheid dat het gebruikelijk is in publicaties over faillissementsfraudezaken (Financieele Dagblad) de verdachten met naam en toenaam te noemen, respectievelijk het argument dat een volledige naamsvermelding gebruikelijk is in literaire non-fictie en journalistieke biografieën – wat er zij van de feitelijke juistheid van deze stellingen – maakt dit niet anders. Het hof heeft de eerste stelling onder ogen gezien, blijkens rov. 3.7 (negende streepje), maar het gestelde gebruik niet aannemelijk geacht. De weging van het gewicht dat bij de belangenafweging aan de omstandigheden van het geval wordt toegekend, is voorbehouden aan de feitenrechter. Onderdeel 3.3 slaagt daarom niet.

Het uitgangspunt waarop onderdeel 3.4.2 berust lijkt mij juist: het EHRM hecht in zijn aangehaalde beslissingen over beperkingen van de vrijheid van meningsuiting veel waarde aan de mogelijkheden voor een publiek debat. Daarbij past dat gedragingen van machthebbers in de media ter discussie kunnen worden gesteld. Hun handelingen of nalatigheden kunnen immers gevolgen hebben voor velen; dat geldt voor functies in het openbaar bestuur, maar evenzeer voor zgn. ‘captains of industry’. Dit is het hof niet ontgaan: het hof heeft met zoveel woorden onderkend dat aan de persvrijheid een bijzondere betekenis toekomt, gelet op de taak van de pers om informatie en ideeën van publiek belang te verspreiden en om zijn rol van publieke waakhond te spelen en, anderzijds, het recht van het publiek om informatie en ideeën te ontvangen.

In deze zaak heeft het hof het privacybelang van [verweerder] echter het zwaarst laten wegen, gelet op de in rov. 3.7 en 3.8 opgesomde omstandigheden. De vergelijking met de zaak Standard Verlags, in subonderdeel 3.4.3, gaat niet op omdat – anders dan in die zaak − [verweerder] ’ rol in de faillissementsfraude volgens het hof slechts beperkt was, hij niet betrokken was bij het Rotterdamse havenschandaal en zijn functie als financial controller niet een ‘publieke functie’ is. Met de restrictieve toetsing, bedoeld in subonderdeel 3.4.4, heeft het hof rekening gehouden: de thans bestreden beslissing verhindert niet het schrijven en publiceren van berichten of commentaren over de fraude, noch het aanpakken van [betrokkene 1] als ‘captain of industry’. In de redenering van het hof was het, om deze faillissementsfraude en het Rotterdamse havenschandaal te onderzoeken en als een misstand aan de kaak te stellen, niet nodig om ook de naam van [verweerder] als verdachte voluit te vermelden. In dat oordeel ligt een waardering besloten van de ernst van het feit en van het aandeel van de betrokkene in de fraude. Indien, bijvoorbeeld, in een denkbeeldig geval een bewindspersoon wordt verdacht van fraude en het opsporingsonderzoek zich mede richt tegen diens secretaresse, dan kán de rechter na een afweging tot de slotsom komen dat het belang van die secretaresse om niet met naam en toenaam bij het grote publiek bekend te worden als verdachte zwaarder weegt dan de vrijheid van meningsuiting en tegelijkertijd besluiten dat het privacybelang van haar baas (die bewindspersoon) moet wijken voor het belang van de vrijheid van meningsuiting. Hoge bomen vangen veel wind. Nu zal men de financial controller van een concern als RDM niet snel gelijkstellen met een slechts ondersteunende functie, zoals die van een secretaresse. Het valt dan ook goed te begrijpen dat volgens [eisers] in een publicatie van een onderzoeksjournalist er ruimte moet zijn om de aandacht te vestigen op (de macht van) adviseurs die het doen en laten van hun opdrachtgever beïnvloeden. Maar ook dan blijft een afweging van de betrokken belangen geboden en die is nu eenmaal voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt. Per saldo laat het bestreden arrest [eiser 1] en de uitgever alle ruimte om te publiceren, behalve het voluit vermelden van de naam. Het komt mij voor dat de in het middel bedoelde grens door het hof niet is overschreden. De klachten van onderdeel 3 falen.

Onderdeel 4.1 bevat motiveringsklachten, die alle in het verlengde liggen van de hiervoor besproken rechtsklacht. Subonderdeel 4.1.a benadrukt dat het hof in rov. 3.9 erkent dat een groot publiek belang bestond bij het publiekelijk bekend maken van de omvangrijke faillissementsfraude bij RDM, de daarmee verbonden corruptie-affaire in de Rotterdamse haven en de rol die [betrokkene 1] daarin heeft gespeeld. In het licht van die vaststelling, en van het genoemde arrest van het EHRM van 10 januari 2012 inzake ‘Standard Verlags’, noemt het middelonderdeel het onbegrijpelijk dat het hof in rov. 3.10 tot het oordeel komt dat [eisers] geen gerechtvaardigde reden hadden om de naam van [verweerder] voluit te vermelden45..

Deze motiveringsklacht faalt. Uit rov. 3.9 en 3.10, in onderling verband gelezen, is voor de lezer duidelijk wat het hof bedoelt: weliswaar is het belang van de bekendmaking van deze fraude, de daarmee verbonden corruptie-affaire en de rol van Joep [betrokkene 1] niet in geschil, maar voor het openbaar maken hiervan was het voluit vermelden van de naam van [verweerder] niet noodzakelijk. Om zijn beslissing begrijpelijk te doen zijn, was het hof niet verplicht de casus in detail te vergelijken met die van het arrest van het EHRM van 10 januari 2012. Blijkens rov. 3.8 heeft het hof zijn oordeel mede gebaseerd op hetgeen onder 3.7 werd overwogen; daartoe behoort de vaststelling dat de rol van [verweerder] in de door de publicaties onthulde misstand beperkt is geweest. Met de overweging dat het openbaar maken van diens naam geen redelijk belang diende, heeft het hof het standpunt weerlegd dat bij het onthullen van financiële malversaties het voluit vermelden van de naam van alle betrokken personen nodig is. Aan die stelling is het hof dus niet voorbij gegaan.

Subonderdeel 4.1.b klaagt dat de in rov. 3.7 (1e streepje) genoemde omstandigheid dat [verweerder] pas in de loop van het strafrechtelijk onderzoek als verdachte is aangemerkt, niets zegt over de aard van de verdenking en daarom irrelevant is. Evenmin had [verweerder] bij memorie van grieven dit feit naar voren gebracht als een voor de afweging relevante omstandigheid.

Deze motiveringsklacht faalt reeds omdat vermelding van dit feit − waarvan de juistheid niet is bestreden − het resultaat van de belangenafweging niet onbegrijpelijk maakt. Bovendien haakt het hof hier aan bij hetgeen in rov. 3.1 onder i, ii en iii, in cassatie onbestreden, is vastgesteld.

Subonderdeel 4.1.c klaagt dat onbegrijpelijk is waarom het hof in rov. 3.7 (2e streepje) de rol van [verweerder] “beperkt” noemt. Volgens de klacht gaat het hof voorbij aan een essentiële stelling, namelijk dat faillissementsfraude ontstaat door tal van actoren: zonder de medewerking van anderen, al dan niet in een beperkte rol, vinden zulke fraudes niet plaats.

Ook deze motiveringsklacht faalt. Het hof bedoelt kennelijk: beperkt in vergelijking met de rol van anderen die bij de gesignaleerde misstand waren betrokken. Aan de rechter die over de feiten oordeelt staat het vrij om omstandigheden naar voren te halen die het hof belangrijk vond en omstandigheden weg te laten waaraan het hof minder gewicht hechtte. Het hof heeft niet de gedachte van [eiser 1] en Hearst Magazines willen overnemen dat in fraudezaken de medewerking van iedere betrokkene essentieel is, in die zin dat daarzonder de fraude achterwege zou zijn gebleven. Zie ook alinea 3.8 hiervoor.

Subonderdeel 4.1.d klaagt dat het hof in rov. 3.7 (8e streepje), bij beantwoording van de vraag of de verslaggeving in neutrale bewoordingen is geschied, ten onrechte het gebruik van het woord “saillant” heeft meegewogen: dat woord heeft [eiser 1] gebruikt in zijn boek46., maar niet in zijn artikel in Quote.

Deze klacht is gegrond. Het hof heeft zich vergist bij het noemen van dit voorbeeld. Niettemin missen eisers in cassatie belang bij deze klacht, waar zij niet tot een andere uitkomst leidt. In de aangevallen overweging heeft het hof de stelling van [eiser 1] en Quote verworpen dat zij neutrale bewoordingen hebben gebruikt, voor zover dit voor het aansprakelijkheidsoordeel al van belang zou zijn. De rechtspraak van het EHRM laat ruimte voor opinies to shock, to disturb, to offend: dat kan niet altijd in neutrale bewoordingen geschieden. In de aangevallen overweging gaat het om iets anders, namelijk het voluit bekend maken van de naam van [verweerder] : die vermelding blijft in de redenering van het hof schadelijk voor [verweerder] , ook al geschiedt zij in neutrale bewoordingen.

Volgens subonderdeel 4.1.e is onbegrijpelijk, waarom het hof in 3.7 - 3.13 niet de stelling van [eisers] heeft aanvaard dat het in verhalende biografieën zoals het omstreden boek gebruikelijk is dat namen van de verdachten voluit worden vermeld. Volgens de klacht zou het hof, bij gegrondbevinding van deze stelling, tot de gevolgtrekking hebben moeten komen dat er geen sprake is van een onrechtmatig handelen omdat de bestreden publicaties in overeenstemming zijn met de heersende gebruiken in de betreffende sector (namelijk de financieel-economisch journalistieke sector).

Volgens subonderdeel 4.1.f is onbegrijpelijk dat het hof in rov. 3.7 (9e streepje) in zijn oordeel betrekt dat uit een e-mail van een bij het FD werkzame onderzoeksjournalist zou blijken dat verdachten in publicaties slechts met voornaam en eerste letter van de achternaam worden aangeduid tenzij die verdachte zelf al de publiciteit heeft gezocht of kenbaar heeft gemaakt geen bezwaar te hebben tegen vermelding van zijn volledige naam. Volgens de klacht had het hof in zijn oordeel behoren te betrekken dat dezelfde onderzoeksjournalist schreef dat verdachten die reeds met naam en toenaam in een openbaar faillissementsverslag zijn genoemd, met naam en toenaam als verdachte kunnen worden vermeld in een publicatie. Volgens de toelichting had het hof behoren te oordelen dat de omstreden publicaties geen onrechtmatige daad opleveren, nu zij in overeenstemming zijn met de heersende gebruiken in de sector.

Volgens subonderdeel 4.1.g is onbegrijpelijk dat het hof de beslissing van de Raad voor de Journalistiek in zijn afweging betrekt. Daarmee wordt de essentiële stelling van [eiser 1] gepasseerd, dat in financieel-economische publicaties een volledige naamsvermelding gebruikelijk is. Ook gaat het hof voorbij aan de essentiële stelling dat de Leidraad berust op zelfregulering van dagbladen, waaraan [eiser 1] en Quote in de betwiste publicatie niet gebonden zijn.

Anders dan deze middelonderdelen veronderstellen, heeft het hof de stelling over een bestaand gebruik in verhalende biografieën of in de financieel-economische sector van de journalistiek niet behoeven op te vatten als een voor toe- of afwijzing van de vordering essentiële stelling. Bij de beoordeling of de beperking van de vrijheid van meningsuiting in een democratische samenleving noodzakelijk is, kan de rechter met een bestaand gebruik rekening houden, maar de rechter is niet gehouden een dergelijk gebruik te respecteren. De klacht onder f gaat bovendien uit van motiveringseisen die niet uit de wet noch uit de aangehaalde rechtspraak van het EHRM voortvloeien. Zoals in de schriftelijke toelichting namens verweerder in cassatie (punt 5.34) is uiteengezet, is de enkele omstandigheid dat de volledige naam kan worden achterhaald uit een openbaar verslag van de curator in het faillissement geen omstandigheid die weerlegging behoefde alvorens het hof tot zijn oordeel kon komen. De motiveringsklacht onder g leidt niet tot cassatie omdat het bestreden oordeel niet is gegrond op de Leidraad. Aan de vraag of de Leidraad berust op zelfregulering van (de hoofdredacteuren van) dagbladen, behoefde het hof daarom geen aandacht te besteden. De klachten onder 4.1.e, f en g falen.

Volgens subonderdeel 4.1.h is onbegrijpelijk waarom het hof in rov. 3.7 - 3.13 heeft nagelaten de in appel aangevoerde stelling mee te wegen dat [eiser 1] en Hearst Magazines de onschuldpresumptie in acht hebben genomen. Volgens de toelichting was deze stelling essentieel voor toe- of afwijzing.

Bij deze motiveringsklacht missen [eisers] belang. In de redenering van het hof waren de publicaties in Quote al onrechtmatig door de omstandigheid dat de naam van [verweerder] in die publicaties aan het grote publiek bekend werd gemaakt als een verdachte in het strafrechtelijk onderzoek. Daarom kwam het hof niet toe – en behoefde het hof niet toe te komen – aan de vraag of de publicaties in Quote óók onrechtmatig waren omdat de auteur of uitgever onvoldoende rekening had gehouden met de onschuldpresumptie.

Volgens subonderdeel 4.1.i is onbegrijpelijk dat het hof in rov. 3.7 (11e streepje) waarde hecht aan de stelling van [verweerder] dat voor [eisers] voorzienbaar was dat hij als gevolg van de bekendmaking van zijn naam schade zou lijden omdat potentiële opdrachtgevers bij voorkeur hun imago niet verbonden zullen willen zien aan een persoon die zich schuldig heeft gemaakt aan zulke strafbare feiten. Volgens de klacht is schade die [verweerder] eventueel lijdt als gevolg van de verdenking, niet terug te voeren op de publicaties van [eisers] , maar op de omstandigheid dat [verweerder] door het O.M. als verdachte is aangemerkt. Temeer zou het oordeel onbegrijpelijk zijn tegen de achtergrond van de volgende stellingen:

- dat [verweerder] gehouden is zelf aan een mogelijke opdrachtgever te melden dat hij hiervan verdacht werd;

- dat [verweerder] geen gunstige verklaring omtrent het gedrag zal krijgen voor een functie in de financiële dienstverlening, zodat de gestelde inkomstenderving nimmer in causaal verband kan staan met de omstreden publicatie;

- dat [verweerder] als bestuurder/aandeelhouder van Service Ltd. geen vergoeding kan vorderen van door die vennootschap geleden inkomstenderving.

Volgens hetzelfde middelonderdeel was het bestreden oordeel voor [eisers] niet voorzienbaar, zodat zij hun gedrag daarop niet hebben kunnen afstemmen. Ter toelichting is opgemerkt dat weliswaar uit de praktijk volgt dat verdachten worden aangeduid met voornaam en initiaal, maar dat dit niet het geval is in faillissementsfraudezaken. Volgens de klacht betreft het hier essentiële stellingen, die het hof niet onbesproken had mogen laten.

De in alinea 3.21 en 3.22 samengevatte klachten kunnen niet tot cassatie leiden omdat het hof niet is toegekomen aan de vraag of eventuele inkomstenderving wel of niet vergoed moet worden: het hof is van oordeel dat een gerechtvaardigd (privacy)belang van [verweerder] hierin gelegen is dat niet bij derden, waaronder potentiële opdrachtgevers, bekend wordt dat hij in het opsporingsonderzoek in deze fraudezaak is aangemerkt als verdachte. Wat betreft de vraag of het onrechtmatige karakter van de volledige naamsvermelding van [verweerder] voor de auteur en voor de uitgever voorzienbaar was, aan die vraag is het hof niet voorbijgegaan: het hof heeft deze (volgens het hof: “impliciete”) stelling verworpen in rov. 3.7, 11e streepje. Dat oordeel behoefde geen nadere uitwerking om voor de lezer begrijpelijk te zijn. De omstandigheid dat de naam van [verweerder] ook had kunnen worden achterhaald door raadpleging van het verslag van de faillissementscurator maakt dat niet anders.

Volgens subonderdeel 4.1.j is onbegrijpelijk waarop het oordeel berust (in rov. 3.7, elfde streepje) dat berichtgeving door een journalist dat een persoon is aangemerkt als verdachte reeds een 'beschuldiging van een ernstig strafbaar feit' inhoudt. Het gaat slechts om het doorgeven van op zichzelf juiste informatie, afkomstig van het Openbaar Ministerie. Kortom: niet [eiser 1] , maar het O.M. heeft [verweerder] beschuldigd van een ernstig strafbaar feit. Deze klacht berust mijns inziens op een onjuiste lezing van hetgeen het hof in rov. 3.7 heeft overwogen en behoeft verder geen bespreking.

De klacht onder 4.2 over de uitkomst van de belangenafweging mist zelfstandige betekenis naast de klachten onder 4.1, waarop zij voortbouwt.

Onderdeel 5 heeft betrekking op de tweede publicatie in Quote (zie alinea 1.1.8 hiervoor). De klacht van Hearst Magazines houdt in dat het oordeel in rov. 3.12, dat voor deze publicatie geen rechtvaardigingsgrond bestaat, rechtens onjuist is, althans zonder nadere motivering onbegrijpelijk. Daar waar deze klacht voortbouwt op de voorgaande middelonderdelen, deelt zij het lot daarvan. Voor het overige klaagt dit middelonderdeel dat het oordeel onbegrijpelijk is omdat het hof buiten beschouwing heeft gelaten: (i) dat een plaagstoot of provocerende toon ook onder de vrijheid van meningsuiting valt47.en (ii) dat de tweede publicatie in Quote een reactie was op de claim van [verweerder] en diens aankondiging van een civiele procedure. Volgens de klacht zijn dit essentiële stellingen, welke het hof niet onbesproken had mogen laten.

Het hof heeft overwogen dat de tweede publicatie in Quote niet slechts herhaalt dat [verweerder] werd verdacht van betrokkenheid bij de faillissementsfraude, maar bovendien benadrukt dat juist [verweerder] de persoon in kwestie is, waardoor de aandacht van het publiek extra op hem wordt gevestigd. Dat oordeel is niet in strijd met de aangehaalde rechtspraak van het EHRM. In de redenering van het hof gaat het niet om de plaagstoot (met de foto van de huilende baby), maar om het − in cassatie onbetwiste − feit dat hierdoor de aandacht van het publiek nog eens extra op de identiteit van [verweerder] wordt gevestigd. Dat de tweede publicatie in Quote een reactie was op de aangekondigde vordering van schadevergoeding, is niet aan de aandacht van het hof ontsnapt48.. Het hof heeft dit kennelijk niet opgevat als een zelfstandig verweer, noch als zodanig behoeven op te vatten. Onderdeel 5 faalt.

Onderdeel 6, gericht tegen de slotoverwegingen en het dictum, mist zelfstandige betekenis naast de voorgaande klachten.

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

a. – g.