HR, 30-09-2016, nr. 14/05660

Bij dagvaarding van 13 maart 2009 hebben FortisEffect c.s.5.de volgende partijen doen dagvaarden voor de rechtbank Amsterdam: de Staat der Nederlanden, de Belgische Staat, Federale Participatie- en Investeringsmaatschappij N.V., Fortis N.V. en Fortis bank (Nederland) N.V.

Bij vonnis in incident van 5 augustus 2009 heeft de rechtbank de vordering van FortisEffect c.s. tot het treffen van voorlopige voorzieningen afgewezen.6.

Na het vonnis in incident hebben FortisEffect c.s. hun vorderingen op de Belgische Staat, Federale Participatie- en Investeringsmaatschappij N.V. en Fortis bank (Nederland) N.V. ingetrokken.7.

FortisEffect c.s. hebben onder meer gevorderd dat de rechtbank voor recht verklaart dat de (wijze van) verkrijging door de Staat van de aandelen in (onder meer) Fortis Bank Nederland (Holding) N.V. onrechtmatig is, alsmede dat de Staat en Fortis onrechtmatig hebben gehandeld door het verstrekken van onjuiste en misleidende informatie.

Bij vonnis van 18 mei 2011 heeft de rechtbank de vorderingen van FortisEffect c.s. jegens zowel Fortis als jegens de Staat afgewezen.8.

FortisEffect c.s. zijn van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het hof Amsterdam.

Op 23 oktober 2012 heeft het hof een arrest gewezen inzake een aantal incidentele vorderingen van de Staat en Fortis tegen FortisEffect c.s.

In de hoofdzaak hebben FortisEffect c.s. bij memorie grieven aangevoerd. Fortis en de Staat hebben bij memorie van antwoord de grieven bestreden. Ter terechtzitting van 30 september 2013 hebben partijen hun standpunten doen bepleiten.

FortisEffect c.s. hebben geconcludeerd dat het hof het vonnis van de rechtbank zal vernietigen en de volgende vorderingen zal toewijzen:

1.Te verklaren voor recht dat het in de dagvaarding beschreven besluit van Fortis, zoals genomen op 29 september, 3 oktober, 5 oktober en 6 oktober 2008, alsmede alle daarmee verband houdende deelbesluiten of andere besluiten, één en ander strekkende tot verkoop van vrijwel haar gehele onderneming, op grond van het bepaalde in artikel 2:14 lid 1 BW wegens strijd met de wet en de statuten alsmede het bepaalde in artikel 2:107a BW, nietig zijn, althans deze te vernietigen.

2.Te verklaren voor recht dat de ongeldigheid van de sub 1 bedoelde besluiten de Staat en Fortis kan worden tegengeworpen.

3.Te verklaren voor recht dat de (wijze van) verkrijging door de Staat van de aandelen in:

a.Fortis Bank Nederland (Holding) N.V., (met inbegrip van Fortis Hypotheek Bank N.V., Fortis Bank (Nederland) N.V. en de participatie in RFS Holdings B.V.);

b.Fortis Verzekeringen Nederland N.V.;

c.Fortis Corporate Insurance N.V.;

op grond van artikel 3:40 BW nietig is, althans de vernietiging van die verkrijging uit te spreken vanwege strijd met de Wet op het financieel toezicht (Wft) althans artikel 3:14 BW.

4. Te verklaren voor recht dat de (wijze van) verkrijging door de Staat van de aandelen in:

a.Fortis Bank Nederland (Holding) N.V., (met inbegrip van Fortis Hypotheek Bank N.V., Fortis Bank (Nederland) N.V. en de participatie in RFS Holdings B.V.);

b.Fortis Verzekeringen Nederland N.V.;

c.Fortis Corporate Insurance N.V.;

onrechtmatig is jegens FortisEffect c.s.

5. De Staat en Fortis te veroordelen om over te gaan tot ongedaanmaking van hetgeen is verricht krachtens de sub 1 bedoelde besluiten en de sub 3 en 4 bedoelde verkrijging(en).

6. Te verklaren voor recht dat de Staat en Fortis gezamenlijk, dan wel ieder voor zich, onrechtmatig jegens FortisEffect c.s. hebben gehandeld, in het bijzonder door het verstrekken van onjuiste en/of onvolledige informatie en/of het (doen en/of laten) creëren en/of ontstaan en/of laten bestaan van een te optimistisch beeld ten aanzien van de (financiële) positie en vooruitzichten van het Fortis concern in de periode 28 september tot en met 3 oktober 2008.

7. Te verklaren voor recht dat de Staat en Fortis samen dan wel afzonderlijk onrechtmatig jegens FortisEffect c.s. hebben gehandeld met betrekking tot de feiten zoals weergegeven in de inleidende dagvaarding en bij de conclusie van repliek.

8. De Staat en Fortis hoofdelijk te veroordelen om de schade te vergoeden van FortisEffect c.s., nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 3 oktober 2008 tot aan de dag der algehele voldoening.

9. De Staat en Fortis te veroordelen in de kosten van deze procedure, zowel in eerste aanleg als in het hoger beroep, met veroordeling om de op basis van het bestreden vonnis betaalde proceskostenvergoedingen aan FortisEffect c.s. terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling.

10. Subsidiair ten aanzien van alle punten: enigerlei voorziening te treffen die het hof in het licht van de stellingen en belangen van FortisEffect c.s. naar goede justitie geraden voorkomt.

Op 29 juli 2014 heeft het hof eindarrest gewezen.9.Ten aanzien van de Staat heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Ten aanzien van Fortis heeft het hof het vonnis vernietigd en, opnieuw rechtdoende, – onder meer – (1) voor recht verklaard dat Fortis onrechtmatig heeft gehandeld door in de periode 29 september 2008 tot en met 1 oktober 2008 te handelen in strijd met art. 5:58 en art. 5:59 (oud) Wft, en (2) Fortis veroordeeld tot het vergoeden van de schade die Valuas Securities B.V., [eiser 3] , [eiser 4] en [eiseres 5] en FortisEffect (in haar hoedanigheid van cessionaris van de zes onder rov. 3.14 bedoelde voorbeeldcedenten) hebben geleden, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

Het hof heeft, voor zover relevant, het volgende overwogen:

“4.2.5 Het hof stelt voorop dat bij de beantwoording van de vraag of de (overige) gewraakte uitlatingen misleidend zijn, moet worden uitgegaan van de vermoedelijke verwachting van een gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone belegger tot wie de mededeling zich richt of die zij bereikt. Van deze ‘maatman-belegger’ mag verwacht worden dat hij bereid is zich in de aangeboden informatie te verdiepen, maar niet dat hij beschikt over specialistische of bijzondere kennis en ervaring. Voor de kwalificatie van de mededeling als misleidend, en derhalve als onrechtmatig, is niet vereist dat de belegger daadwerkelijk heeft kennis genomen van of daadwerkelijk is beïnvloed door de mededeling, maar slechts dat de onjuistheid of onvolledigheid van de mededeling van voldoende materieel belang is om de ‘maatman-belegger’ te kunnen misleiden (vgl. HR 27 november 2009, ECLI:NL:HR:2009:2162, World Online). Daarom is van belang de context waarin de bestreden uitlatingen werden gedaan en het medium waarin dit geschiedde.

Voorts is voor de beoordeling nog het volgende van belang. Bij de beantwoording van de vraag of de Staat zich in te positieve bewoordingen heeft uitgelaten over de eerste reddingsoperatie, in aanmerking genomen dat het onzeker was of de maatregelen het gewenste effect zouden hebben en dat het niet was uit te sluiten dat er verdere maatregelen nodig waren, dient een onderscheid te worden gemaakt tussen twee periodes.

a.de periode van zondagavond 28 september 2008 tot en met dinsdagmiddag 30 september 2008;

b.de periode vanaf dinsdagavond 30 september 2008 tot vrijdagavond 3 oktober 2008.

De Staat heeft niet weersproken dat het in de loop van dinsdag 30 september 2008 duidelijk werd dat de eerste reddingsoperatie (vooralsnog) ontoereikend was, dat de financiële positie van Fortis sinds zondag alleen maar was verslechterd, en dat het noodzakelijk was zwaardere maatregelen te treffen. Het hof neemt dan ook aan dat de Staat vanaf dat moment daadwerkelijk een aanvang heeft gemaakt met de voorbereiding van deze verdergaande maatregelen. Er zijn onvoldoende aanwijzingen dat de Staat al eerder had geconcludeerd dat niet volstaan kon worden met de eerste reddingsoperatie.

De uitlatingen van de Staat in de eerste periode (zondagavond tot en met dinsdagmiddag) moeten worden gezien tegen de achtergrond van het feit dat in het weekend van 27 en 28 september 2008 het faillissement van Fortis een reële dreiging vormde. De mededelingen van de minister van Financiën op zondagavond tijdens de persconferentie, het NOS-interview en het interview bij RTL-nieuws (zie r.o. 2.2.13) moeten in dat licht worden beschouwd en zijn dan ook niet onjuist.

Van misleidende mededelingen aan het publiek was ook geen sprake. Als gezegd, houdt het hof daarbij als maatstaf aan hoe de verschafte informatie door een gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone belegger wordt opgevat. Het hof wijst in dit verband erop dat het een dergelijke belegger eind september 2008 niet kan zijn ontgaan dat sprake was van een grote, mondiale kredietcrisis waarbij ook grote financiële instellingen in ernstige moeilijkheden waren geraakt. De ‘maatman-belegger’ moet dus hebben begrepen dat (ook) Fortis zich in zodanige ernstige moeilijkheden bevond en dat (mede) daarom een forse kapitaalinjectie van de Staat noodzakelijk was. De beleggers konden en mochten op basis van deze gegevens de door de minister gedane uitlatingen ook niet zonder meer opvatten als een signaal dat er voor Fortis geen gevaar meer te duchten was – daarvoor waren de omstandigheden te uitzonderlijk.

Evenmin had van de minister kunnen worden verwacht dat hij – reeds op zondagavond – een voorbehoud zou maken inhoudend dat er mogelijk zwaardere maatregelen noodzakelijk waren. Nog daargelaten dat niet gebleken is dat de Staat reeds op zondagavond redelijkerwijs met dat scenario rekening diende te houden, moet van een gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone belegger worden verwacht dat hij begrijpt dat de uiteindelijke effecten van de – onorthodoxe en overhaaste – reddingsoperatie niet op voorhand voorspeld konden worden, ook zonder dat de minister zich daarover uitlaat. Daarbij is van belang dat de Staat in zijn mededelingen over de eerste reddingsoperatie bij herhaling heeft duidelijk gemaakt dat de reddingsoperatie gericht was op het veiligstellen van de stabiliteit van het bancaire systeem en op het herstel van het vertrouwen in Fortis van rekeninghouders en andere banken. Uit de uitlatingen van de Staat konden beleggers niet opmaken dat de Staat met de eerste reddingsoperatie tevens beoogde de beurskoers van Fortis te beïnvloeden. Daaraan doet niet af dat de Staat verwachtte dat de eerste reddingsoperatie een positief effect zou hebben op de beurskoers.

Hetzelfde heeft te gelden voor de mededelingen die op maandag 29 september 2008 op de website van het Ministerie van Financiën en op de website www.regering.nl zijn geplaatst (r.o. 2.2.18 en 2.2.19). In die mededelingen wordt met name benadrukt dat dankzij de reddingsoperatie de belangen van de rekeninghouders zijn beschermd en dat de operatie een waarborg vormt voor de financiële stabiliteit binnen Nederland en Europa. Naar het oordeel van het hof wordt hiermee een gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone belegger niet misleid.

De minister van Financiën heeft op maandag 29 september 2008 twee interviews gegeven (NOS-journaal en Radio 1) (r.o. 2.2.20 en 2.2.21). Hierin benadrukt de minister – wederom – dat de garantstellingen de klanten en spaarders bij Fortis de zekerheid geven dat de bank aan haar verplichtingen zal kunnen blijven voldoen en niet zal omvallen, dit met het onmiskenbare doel te voorkomen dat deze klanten en spaarders op grote schaal hun bij Fortis staande tegoeden zouden opeisen. Als gezegd, vormt dit geen misleiding van de gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone belegger. De opmerkingen van de minister in het NOS-journaal over de koers van het aandeel Fortis acht het hof voldoende voorzichtig: “En toch zie je dat dat eigenlijk (…) tegen de achtergrond van de gehele onzekerheid in de beurs niet genoeg blijkt om in ieder geval vandaag verdere koersdaling te voorkomen. (…) Ik beschouw [de eerste reddingsoperatie] nog steeds als een buitengewoon verstandige beslissing, niet eens zo zeer omdat we de illusie zouden hebben gehad dat we daar beurskoersen mee kunnen beïnvloeden. (…)”

In de beide interviews stelt de minister voorts nog aan de orde dat Fortis in essentie een gezond bedrijf is, dat de garantstellingen het bedrijf nog gezonder hebben gemaakt en dat hij denkt dat gezien het commitment van de drie overheden “straks ook gewoon de handelende partijen op de beurs, spaarders ook dat vertrouwen zal geven”. Deze uitlatingen kunnen door het publiek worden opgevat als mededeling dat men vertrouwen kan hebben in Fortis, hetgeen gelet op de financiële situatie mogelijk een vrij rooskleurig beeld schept van de situatie bij Fortis. Het hof acht niettemin de uitlatingen, gezien de context waarin deze zijn gedaan, niet misleidend. Het hof verwijst in dat verband met name naar het slot van r.o. 4.2.7.

FortisEffect c.s. hebben onder verwijzing naar het onderzoeksverslag in het OK-rapport (nrs. 334, 958-964 en 924) naar voren gebracht dat Fortis niet kon worden beschouwd als een in essentie gezond bedrijf, omdat Fortis in de periode voor de transactie al grote problemen had; de uitlatingen van de Staat zouden – naar het hof begrijpt – dus expliciet onjuist zijn. FortisEffect c.s. doelen klaarblijkelijk op (onder meer) de problemen rond de overname van ABN AMRO, de negatieve financiële gevolgen van de verkoop van HBU, moeilijkheden met de solvabiliteit met als gevolg een teruglopend vertrouwen in Fortis, met gevolgen voor de liquiditeitspositie van de bank, aftreden/afwezigheid van bestuurders en de problemen met de verkoop van assets (Vinci en Ping-An). Wat er ook zij van deze problemen, de uitlatingen van de minister zijn daarmee nog niet misleidend. De gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone belegger behoort deze te plaatsen in de context dat er sprake was van een mondiale, financiële crisis en dat – deze crisis weggedacht – de bedoelde problemen niet van dien aard waren dat deze op zichzelf het voortbestaan van Fortis bedreigden.

Op dinsdag 30 september 2008 heeft de Staat wederom nieuwsberichten geplaatst op de website www.regering.nl en de website van het Ministerie van Financiën (r.o. 2.2.26 en 2.2.27). Deze nieuwsberichten vormen in wezen een herhaling van de eerdere berichtgeving rondom Fortis. Zij zijn niet misleidend.

De minister van Financiën heeft op dinsdag 30 september 2008 de Tweede Kamer zowel mondeling als schriftelijk geïnformeerd over de redding van Fortis (r.o. 2.2.28 en 2.2.29). Hij benadrukt bij deze gelegenheid wederom de achtergrond van het ingrijpen door de overheid, te weten de bescherming van het bancaire systeem. Over de ontwikkeling van de beurskoers zegt de minister het volgende:

“Wij moeten ons ook realiseren dat het zicht op de ontwikkeling van zo’n crisis vaak wordt vertroebeld doordat hierbij buitengewoon veel irrationaliteit aan de orde is. Ik zeg tegen de heer Pechtold en anderen, dat Fortis inderdaad tegen een stootje kon en kan. Fortis was en is een solvabele instelling. Toch zien wij bewegingen op de beurs die daarmee niet overeen lijken te stemmen. Dit heeft volgens de econoom Keynes te maken met de ‘animal spirits’ die daar bij meespelen, zoals vertrouwen, keteneffecten en het feit dat de ene belegger de andere volgt. Soms staat dit gedrag op de beurs dat wij terugzien in koersontwikkelingen, niet meer in verhouding tot de reële situatie binnen een bedrijf. Dat was ook één van de redenen om hier in te grijpen. Wij wisten dat het een solvabele instelling was, die kennelijk ten prooi gevallen was aan deels irrationele bewegingen in de markt.”

Naar het oordeel van het hof kan de gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone belegger uit deze mededelingen afleiden dat de beurskoers van het aandeel Fortis in de ogen van de minister van Financiën lager is dan zou mogen worden verwacht op grond van de solvabiliteit van de bank, maar ook dat de “irrationaliteit” van de beurs ervoor kan zorgen dat de beurskoersen niettemin achterblijven. Het hof acht dit – mede gezien de positie van de Staat die mede dient te waken voor de belangen van het financiële/bancaire systeem – niet misleidend. De mededelingen moeten worden beschouwd in de context van de afweging die de Staat heeft gemaakt of Fortis een zodanig solide bank was dat een kapitaalinjectie (van een grote omvang) een zinvolle maatregel was om de belangen van de spaarders, rekeninghouders en het financiële systeem in zijn algemeenheid te beschermen, alsmede om het vertrouwen in de bank te herstellen.

Op donderdag 2 oktober 2008 heeft de minister van Financiën wederom de Tweede Kamer geïnformeerd over de stand van zaken bij Fortis (r.o. 2.2.32). Bij deze gelegenheid heeft de minister een toelichting gegeven op de op zondag 28 september 2008 tot stand gekomen transactie. FortisEffect c.s. verwijten de Staat dat deze informatie inmiddels achterhaald was en niet gegeven had mogen worden. Het was inmiddels immers bekend dat de maatregelen niet succesvol waren geweest en dat zij niet langer zouden worden uitgevoerd; er was al besloten tot ontmanteling van Fortis.

Het hof overweegt als volgt. Zoals hiervoor overwogen, was het de Staat op donderdag 2 oktober 2008 bekend dat de transactie van zondag 28 september 2008 niet de gewenste gevolgen had gehad. Dat neemt niet weg dat het niettemin op zijn weg lag de Tweede Kamer te informeren over de achtergrond van die transactie op de wijze waarop dat is gedaan. Naar het oordeel van het hof kon de Staat – gezien de grote belangen van het financiële stelsel – op dat moment in redelijkheid de keuze maken nog geen informatie te verschaffen over het voornemen zwaardere maatregelen te treffen omdat dit – naar redelijke inschatting – het vertrouwen in Fortis onmiddellijk nog verder zou doen afnemen en mogelijk kon leiden tot onbeheersbare gevolgen voor Fortis en het bancaire stelsel. De mededelingen die tijdens het debat in de Tweede Kamer zijn gedaan waren niet van dien aard dat de gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone belegger – mede gezien de dalende beurskoers van het aandeel Fortis – hieruit mocht afleiden dat de problemen met Fortis waren opgelost en de reddingsoperatie een succes was.

De conclusie is dat de Staat niet in strijd met artikel 5:58 Wft heeft gehandeld en dat de staat ook anderszins niet onrechtmatig heeft gehandeld door het doen van de hierboven besproken uitlatingen.

Algemene beginselen van behoorlijk bestuur

FortisEffect c.s. hebben in het kader van grief 2 aangevoerd dat de Staat in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur heeft gehandeld en aldus een onrechtmatige daad heeft gepleegd.

Onder verwijzing naar hoofdstuk 26 van de conclusie van repliek, beroepen FortisEffect c.s. zich op het volgende.

a. Het vertrouwensbeginsel, inhoudend dat de burger mag afgaan op informatie van de overheid en de overheid aansprakelijk kan worden gehouden voor door haar gegeven onjuiste of onvolledige informatie, is geschonden. Vanaf 28 september 2008 heeft de Staat zich een rol aangemeten waarbij hij in roerige tijden schijnbaar objectieve informatie is gaan geven over de financiële omstandigheden bij Fortis. Men heeft bewust de media opgezocht en heeft inhoudelijke boodschappen verspreid, die – naar het hof begrijpt – volgens FortisEffect c.s. inhoudelijk onjuist of misleidend waren.

b. Het formele zorgvuldigheidsbeginsel, inhoudend dat de overheid over voldoende informatie moet beschikken ter zake van alle feiten, omstandigheden en belangen voordat zij een besluit neemt c.q. handelt, is geschonden. De Staat was in het weekend van 28 september 2008 slecht voorbereid. Pas op zondagmiddag werden de onderhandelingen gestart en een paar uur later was er een deal met een omvang van 4 miljard over een systeembank met een balanstotaal van € 870 miljard. Men wist op dat moment niet eens goed hoe de Fortis-groep in elkaar stak. Er zijn daardoor “kolossale vergissingen” gemaakt, hoewel men al in het voorjaar zag aankomen dat er problemen bij Fortis waren. Er is aldus sprake van schending van het formele zorgvuldigheidsbeginsel.

c. Het materiële zorgvuldigheidsbeginsel, inhoudend dat de overheid verplicht is om zorg te dragen voor een zorgvuldige en volledige afweging van alle betrokken belangen, is geschonden. De Staat heeft – bewust – onvoldoende rekening gehouden met de belangen van de aandeelhouders.

(…)

Ter zake van de concrete stellingen van FortisEffect c.s. overweegt het hof als volgt.

a. Bij de behandeling van de door FortisEffect c.s. gestelde schending door de Staat van de Wft is reeds aan de orde gekomen de vraag in hoeverre de Staat (op ontoelaatbare wijze) onjuiste, onvolledige of misleidende informatie over (de redding van) Fortis heeft verspreid. De conclusie was dat de Staat in dat opzicht geen verwijt valt te maken. De stelling van FortisEffect c.s. dat de Staat – niettemin – heeft gehandeld in strijd met het vertrouwensbeginsel, is in dat licht onvoldoende uitgewerkt en toegelicht. Het hof verwerpt die stelling.

b. Ter zake van het verwijt dat de Staat onvoldoende voorbereid was toen hij op 28 september 2008 besloot tot de redding van Fortis, heeft het volgende te gelden. Anders dan FortisEffect c.s. betogen, valt niet goed in te zien welke voorbereidingen de Staat voorafgaand aan het weekend van 27/28 september 2008 had behoren te treffen teneinde (de gestelde) fouten te voorkomen. De omstandigheid dat reeds in het voorjaar van 2008 bekend was dat er problemen bij Fortis waren, maakt dat niet anders. FortisEffect c.s. hebben onvoldoende toegelicht dat en waarom de Staat reeds ruimschoots voorafgaand aan het bewuste weekend ermee rekening diende te houden dat hij een reddingsactie van grote omvang zou moeten uitvoeren en dat (en welke) hij met het oog daarop al maatregelen had moeten treffen. Het beroep van FortisEffect c.s. op het formele zorgvuldigheidsbeginsel ketst daarop af.

c. De enkele stelling dat de Staat (meer) rekening had moeten houden met de belangen van de aandeelhouders, leidt nog niet tot de conclusie dat de Staat het materiële zorgvuldigheidsbeginsel heeft geschonden. Ook niet indien daarbij wordt betrokken dat – naar later is gebleken – de eerste reddingsoperatie van de Staat niet heeft kunnen verhinderen dat de financiële problemen van Fortis voortduurden en dat de eerste en tweede reddingsoperatie niet hebben kunnen voorkomen dat de waarde van de aandelen Fortis zeer aanzienlijk is gedaald. Gelet op het zeer zwaarwegende belang van stabiliteit van het bancaire stelsel, welk belang de Staat had te dienen, behoefde de Staat zich niet tevens te laten leiden door de belangen van beleggers in Fortis. Daarbij moet worden bedacht dat in een situatie als de onderhavige (dreigend faillissement van een systeembank, noodzaak tot snel handelen, dreigende schade aan het Nederlandse financieel en economisch systeem) aan de Staat de vrijheid toekwam om te handelen zoals hij heeft gedaan, ook indien niet ingrijpen of ingrijpen op een andere wijze minder bezwarend zou zijn geweest voor de aandeelhouders van Fortis. Er kan niet worden gezegd dat de Staat destijds, bij de afweging van de diverse betrokken belangen, in redelijkheid niet de keuzes heeft kunnen maken die hij heeft gemaakt.

De conclusie is dat de Staat niet de algemene beginselen van behoorlijk bestuur heeft geschonden.

FortisEffect c.s. hebben in hun betoog met betrekking tot de algemene beginselen van behoorlijk bestuur ook nog het volgende aangevoerd. De Staat heeft zowel bij de eerste reddingsoperatie als bij de uiteindelijke ontmanteling privaatrechtelijke handelingen verricht, maar hij handelde óók in een “overheidsrol”. De Staat was zich meer dan wie ook bewust van de koersgevoeligheid van de informatie die speelde. Mede in dit licht diende de Staat de wettelijke voorschriften in acht te nemen en erop toe te zien dat deze ook door andere betrokkenen in acht werden genomen, althans diende hij er niet aan mee te werken als dat niet gebeurde. Volgens FortisEffect c.s. heeft de Staat zich aan deze verplichting niet gehouden en is daarom sprake van onrechtmatig handelen wegens strijd met de in acht te nemen betamelijkheid.

De vraag of Fortis misleidende informatie heeft verspreid en heeft gehandeld in strijd met de regels ten aanzien van koersgevoelige informatie komt hierna aan de orde. Wat daarvan zij, het hof verwerpt het hierboven samenvatte betoog van FortisEffect c.s. omdat de gestelde feiten ontoereikend zijn voor aansprakelijkheid van de Staat voor het handelen van Fortis.”

Bij dagvaarding van 29 oktober 2014 hebben FortisEffect c.s. – tijdig – beroep in cassatie ingesteld tegen het arrest van het hof.10.De Staat heeft geconcludeerd tot verwerping van dit cassatieberoep. De Staat heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. FortisEffect c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van dit incidentele cassatieberoep.

Partijen hebben hun standpunt schriftelijk doen toelichten, namens FortisEffect c.s. mede door mr. M.E. Bruning en namens de Staat mede door mr. G.C. van Nieuwland. Op 19 juni 2015 hebben partijen hun standpunten mondeling doen bepleiten, FortisEffect c.s. mede door mr. A.J. de Gier. Partijen hebben tot slot gere- en gedupliceerd.

Ik wijs erop dat Fortis bij dagvaarding van 29 oktober 2014 beroep in cassatie heeft ingesteld tegen het arrest van het hof (zaak 14/05728). Bij faxbericht van 17 maart 2016 heeft de advocaat van Fortis mede namens de advocaat van FortisEffect c.s. aan de griffie van de Hoge Raad bericht dat partijen in deze procedure een schikking hebben getroffen. Verzocht is de procedure aan te houden in verband met de indiening van een verzoekschrift tot algemeenverbindendverklaring in de zin van de Wet collectieve afwikkeling massaschade. In deze zaak neem ik vandaag daarom geen conclusie.

Over de Fortis-affaire is veel geprocedeerd. De meeste van deze procedures zijn al afgerond of zullen vermoedelijk worden stopgezet na de bereikte schikking.

Ik wijs nog op een zaak die enige verwantschap heeft met de onderhavige zaak. Bij vonnis van 21 oktober 2009 heeft rechtbank ‘s-Gravenhage geoordeeld over een vordering van een belegger op grond van onrechtmatige daad betreffende het handelen van de Staat in de periode van 28 september 2008 tot en met 3 oktober 2008.11.De belegger stelde dat hij in de periode 29 september 2008 tot 3 oktober 2008 aandelen bijgekocht heeft als gevolg van misleidende en onvolledige informatieverstrekking door de Staat. De rechtbank heeft de vordering afgewezen.

De cassatiedagvaarding van FortisEffect c.s. bevat één – algemeen – middel van cassatie, dat verdeeld is in elf onderdelen. Kort gezegd, bestrijden de onderdelen 2-9 het oordeel van het hof dat geen sprake is van onrechtmatig handelen van de Staat door overtreding van art. 5:58 Wft. Onderdeel 1 klaagt dat het hof zich bij de beoordeling of de Staat onrechtmatig heeft gehandeld ten onrechte heeft beperkt tot de Wft. Onderdeel 10 gaat over het oordeel van Staat over het égalitébeginsel. Onderdeel 11 bevat alleen een voortbouwklacht.

Inleiding

Voordat ik de cassatieklachten bespreek, maak ik een aantal inleidende opmerkingen.

Centraal staat in deze zaak het doen van misleidende mededelingen door de Staat in de periode na de eerste reddingsoperatie. FortisEffect c.s. hebben betoogd dat deze uitlatingen leiden tot aansprakelijkheid van de Staat jegens diverse groepen beleggers in Fortis.12.FortisEffect c.s. hebben zich met name beroepen op art. 5:58 lid 1, aanhef en onder d Wft. Niet in alle zaken waarin de Staat aansprakelijk is gesteld voor het doen van misleidende mededelingen is ook een beroep gedaan op art. 5:58 Wft. Dit geldt (bijvoorbeeld) voor de hiervoor genoemde procedure die is gevoerd voor de rechtbank ‘s‑Gravenhage.13.De eiser in deze procedure stelde, zonder art. 5:58 Wft te noemen, dat de Staat misleidende informatie heeft verstrekt.14.

Het verspreiden van onjuiste of misleidende informatie is een vorm van marktmanipulatie. Het verbod hierop is vervat in art. 5:58 Wft. Lid 1 van dit artikel luidt, voor zover relevant:

1. Het is verboden om in of vanuit een in artikel 5:56, eerste lid, onderdeel a, b of d, bedoelde staat telkens voorzover het financiële instrumenten betreft als bedoeld in het desbetreffende onderdeel: (…)

d. informatie te verspreiden waarvan een onjuist of misleidend signaal uitgaat of te duchten is met betrekking tot het aanbod van, de vraag naar of de koers van financiële instrumenten, terwijl de verspreider van die informatie weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat die informatie onjuist of misleidend is.

Dit artikel is als onderdeel van de Wft in werking getreden op 1 januari 2007 (Stb. 2006/664). De norm was voordien onderdeel van art. 46b van de Wet toezicht effectenverkeer 1995 (Stb. 2005/346).

Behalve het doen van misleidende mededelingen valt onder marktmanipulatie onder meer ook het verrichten van een transactie of handelsorder waarvan een onjuist of misleidend signaal uitgaat of te duchten is met betrekking tot het aanbod van, de vraag naar of de koers van – kort gezegd – effecten (zie art. 5:58 lid 1, aanhef en onder a).

Art. 5:58 Wft maakt onderdeel uit van Afdeling 5.4.2 van de Wft, getiteld: Regels ter voorkoming van marktmisbruik. Behalve marktmanipulatie valt onder marktmisbruik ook het handelen met voorwetenschap.15.

De bepalingen over marktmanipulatie en handelen met voorwetenschap in de Wft vormen de implementatie van een deel van Richtlijn 2003/6/EG (hierna ook: de Richtlijn marktmisbruik).16.

Art. 5 van deze richtlijn verbiedt “iedere persoon” zich in te laten met “marktmanipulatie”. Volgens art. 1 lid 2 onder c van de richtlijn wordt onder marktmanipulatie mede verstaan:

“de verspreiding van informatie, via de media, met inbegrip van internet, of via andere kanalen, die onjuiste of misleidende signalen geeft of waarschijnlijk zal geven met betrekking tot financiële instrumenten, met inbegrip van de verspreiding van geruchten en valse of misleidende berichten, waarvan de persoon die de informatie verspreid heeft, wist of had moeten weten dat de informatie onjuist of misleidend was.”17.

De Richtlijn marktmisbruik noemt als doelstelling van het verbod op marktmisbruik (dus zowel marktmanipulatie als handelen met voorwetenschap) “het waarborgen van de integriteit van de Europese financiële markten en het vergroten van het vertrouwen van de beleggers in deze markten”.18.

Anders dan bijvoorbeeld het gebod tot het zo snel mogelijk openbaar maken van koersgevoelige informatie (thans: art. 5:25i Wft, voorheen 5:59 Wft), welk gebod zich richt tot de uitgevende instelling, is het verbod op marktmanipulatie volgens de Richtlijn marktmisbruik gericht tot “iedere persoon”. In het algemeen wordt daarom aangenomen dat het verbod zich tot een ieder richt.19.Het richt zich daarom ook tot de Staat.

Voor de toepassing van het verbod (als bedoeld in art. 5:58 lid 1, aanhef en onder d Wft) is niet vereist dat er een causaal verband bestaat tussen het bericht en een koersbeweging.20.Ook is voor overtreding van het verbod niet vereist dat er een oogmerk tot misleiding bestond.21.

De Wft bevat voorschriften met betrekking tot toezicht. Het gaat dus om publiekrecht. De handhaving geschiedt bestuursrechtelijk, terwijl sommige bepalingen ook strafrechtelijk gesanctioneerd zijn. Voor het toezicht op gedragsnormen, waartoe ook art. 5:58 Wft behoort, is de AFM verantwoordelijk.22.De publiekrechtelijke wijze van handhaving is in overeenstemming met de Richtlijn marktmisbruik, die alleen administratiefrechtelijke handhaving verlangt, terwijl de lidstaten ook strafrechtelijke sancties mogen opleggen (zie art. 14 lid 1).

Art. 5:58 Wft op zichzelf vormt daarom geen basis voor civielrechtelijke aansprakelijkheid. Civielrechtelijke aansprakelijkheid kan worden bereikt via art. 6:162 BW. Wie art. 5:58 Wft overtreedt, handelt in strijd met een wettelijke plicht als bedoeld in art. 6:162 lid 2 en daarmee in beginsel onrechtmatig.23.Overtreding van art. 5:58 Wft leidt echter niet automatisch tot civielrechtelijke aansprakelijkheid. Ik kom hierop later terug.

De vraag is op grond van welk criterium moet worden beoordeeld of sprake is van verspreiding van informatie waarvan een onjuist of misleidend signaal uitgaat of te duchten is m . Art. 5:58 Wft noch de hiervoor geciteerde bepalingen uit de Richtlijn marktmisbruik bevatten hiervoor aanwijzingen.

Dit is (bijvoorbeeld) anders bij het verbod op handelen met voorwetenschap. Art. 1 lid 1 van de Richtlijn marktmisbruik definieert voorwetenschap als volgt:

“niet openbaar gemaakte informatie die concreet is en die rechtstreeks of middellijk betrekking heeft op een of meer emittenten van financiële instrumenten of op een of meer financiële instrumenten en die, indien zij openbaar zou worden gemaakt, een aanzienlijke invloed zou kunnen hebben op de koers van deze financiële instrumenten of van daarvan afgeleide financiële instrumenten (curs. A-G).”

Richtlijn 2003/124/EG24.werkt dit nader uit in art. 1 lid 2:

“Voor de toepassing van artikel 1, punt 1, van Richtlijn 2003/6/EG wordt verstaan onder “informatie die, indien zij openbaar zou worden gemaakt, een aanzienlijke invloed zou kunnen hebben op de koers van financiële instrumenten of van daarvan afgeleide financiële instrumenten”, informatie waarvan een redelijk handelende belegger waarschijnlijk gebruik zal maken om er zijn beleggingsbeslissingen ten dele op te baseren.”

De Europese wetgever gaat bij de regeling over voorwetenschap dus uit van informatie waarvan een redelijk handelende belegger waarschijnlijk gebruik zal maken om er zijn beleggingsbeslissingen (ten dele) op te baseren.

Ik meen dat het verbod op het verspreiden van onjuiste of misleidende informatie op dezelfde wijze kan worden benaderd.25.Het gaat in beide gevallen om de beoordeling in hoeverre bepaalde informatie betekenis heeft gehad of zou kunnen hebben gehad voor beleggingsbeslissingen.

Ook het College van beroep voor het bedrijfsleven hanteert, in zijn jurisprudentie over art. 5:58 Wft, een criteriumfiguur: de redelijk handelende belegger, of de gemiddelde belegger. In de brochure van de AFM over marktmanipulatie wordt gesproken van de gemiddelde belegger.26.

In de onderhavige zaak heeft het hof aansluiting gezocht bij het maatman-criterium (zie rov. 4.2.5), zoals dat door de Hoge Raad in het kader van prospectusaansprakelijkheid is verwoord in het Worldonline-arrest.27.De kernoverwegingen van dit arrest luiden als volgt:

Bij de beantwoording van de vraag of een prospectus misleidend is in de zin van art. 6:194 BW, moet worden uitgegaan van de vermoedelijke verwachting van een gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone belegger tot wie de mededeling zich richt of die zij bereikt (vgl. HR 30 mei 2008, nr. C06/302, LJN BD2820). Deze aan het arrest HvJEG 16 juli 1998, zaak C-210/96, Gut Springenheide, NJ 2000/374, ontleende omschrijving van de ‘maatman’ is in iets andere bewoordingen, maar inhoudelijk niet afwijkend omschreven in het arrest HvJEG 19 september 2006, zaak C-356/04, Lidl, NJ 2007/18. Van deze ‘maatman-belegger’ mag verwacht worden dat hij bereid is zich in de aangeboden informatie te verdiepen, maar niet dat hij beschikt over specialistische of bijzondere kennis en ervaring (behoudens het geval dat de reclame zich uitsluitend op personen met dergelijke kennis en ervaring richt).

Van misleiding zal met name sprake kunnen zijn indien de mededeling onjuist of onvolledig is (vgl. art. 6:195 BW). De feitelijke vaststelling dat sprake is van een onjuiste of onvolledige mededeling brengt echter nog niet mee dat deze ook misleidend is. Daartoe is nodig dat de mededeling de beleggers (in de woorden van art. 2 lid 2 van richtlijn 84/450/EEG) ‘misleidt of kan misleiden en door haar misleidende karakter hun economische gedrag kan beïnvloeden’. Bij de beoordeling of dit laatste het geval is, moet worden uitgegaan van de hiervoor bedoelde ‘maatman-belegger’. De rechter zal een onjuiste of onvolledige mededeling dan ook pas als misleidend kunnen kwalificeren, indien redelijkerwijs aannemelijk is dat de mededeling, gelezen in de context waarin deze is geplaatst, van materieel belang is voor de beleggingsbeslissing van de ‘maatman-belegger’. In dat geval is immers aannemelijk dat de onjuistheid of onvolledigheid redelijkerwijs het economische gedrag van de ‘maatman-belegger’ kan beïnvloeden.

Voor de kwalificatie van de mededeling als misleidend, en derhalve als onrechtmatig, is niet vereist dat de belegger daadwerkelijk heeft kennisgenomen van of daadwerkelijk is beïnvloed door de mededeling, maar slechts dat de onjuistheid of onvolledigheid van de mededeling van voldoende materieel belang is om de ‘maatman-belegger’ te kunnen misleiden. Het gaat er dus om of de mededeling op zichzelf genomen een misleidend karakter heeft. Is dat het geval, dan behoort de uitgevende instelling zich vanwege het misleidende karakter van die mededeling te onthouden van openbaarmaking daarvan, en handelt zij onrechtmatig indien zij de mededeling toch openbaar maakt. Pas in het kader van de vaststelling van de omvang van de aansprakelijkheid jegens een individuele belegger komt aan de orde of en, zo ja, in hoeverre deze bij zijn beleggingsbeslissing daadwerkelijk door de misleidende mededeling is beïnvloed en als gevolg daarvan is benadeeld.”

De benadering van het hof spreekt mij aan. Met het hof zou ik willen aannemen dat in gevallen waarin een vordering uit hoofde van onrechtmatige daad wordt gebaseerd op schending van de verbodsnorm van art. 5:58 Wft, moet worden uitgegaan van het perspectief van de ‘maatman-belegger’, gelijk aan of vergelijkbaar met de wijze waarop dit in het Worldonline-arrest is geformuleerd.28.

De conclusie dat van informatie een onjuist of misleidend signaal uitgaat of te duchten is (in de zin van art. 5:58 Wft), kan dus pas worden getrokken indien redelijkerwijs aannemelijk is dat de mededeling, gelezen in de context waarin deze is geplaatst, van materieel belang is voor de beleggingsbeslissing van de ‘maatman-belegger’. Dat betekent dat de context waarin de informatie is verspreid bij de beoordeling moet worden betrokken en dat de enkele feitelijke onjuistheid van de informatie niet voldoende is voor toepassing van art. 5:58 Wft. “Minimale gebreken” worden aldus uitgesloten.29.

In het Worldonline-arrest (rov. 4.25.2) heeft de Hoge Raad trouwens al overwogen dat het maatman-criterium ook geldt voor mededelingen die buiten het prospectus zijn gedaan en die ook niet in verband staan met een beursgang en het aanbieden van effecten.

Anders dan de Hoge Raad in het Worldonline-arrest, spreekt art. 5:58 Wft niet over onvolledige informatie. De Richtlijn marktmisbruik hanteert evenmin de term onvolledig.

Mijns inziens laat echter de tekst van art. 5:58 lid 1, aanhef en onder d Wft de mogelijkheid open dat ook op zichzelf juiste, maar wel onvolledige informatie onder de verbodsbepaling kan vallen.30.Het artikel spreekt immers van onjuiste of misleidende signalen.

Hier is een parallel te trekken met de uitstelregeling met betrekking tot het gebod tot het openbaar maken van koersgevoelige informatie, zoals – thans – neergelegd in art. 5:25i Wft (voorheen art. 5:59 Wft). In lid 3 onder b is als een van de voorwaarden voor uitstel vermeld dat van het uitstel geen misleiding van het publiek te duchten is. Aangenomen kan worden dat aan deze voorwaarde in het algemeen niet is voldaan is indien de wél verstrekte informatie door de achtergehouden informatie in een ander licht zou komen te staan.31.

Tussen de verbodsnormen van art. 5:58 en art. 5:25i Wft bestaat dus een nauwe relatie. Enerzijds kan art. 5:58 Wft ook overtreden zijn doordat weliswaar strikt genomen geen onjuiste, maar wel onvolledige informatie is verschaft. Anderzijds is geen beroep mogelijk op de uitstelregeling van art. 5:25i Wft indien in de betreffende periode wel misleidende mededelingen worden gedaan. De – mijns inziens logische – gedachte is in deze beide gevallen dezelfde: of je zegt niets, of je informeert juist en volledig.32.

Ik vind dit relevant omdat art. 5:52i Wft alleen geldt voor een uitgevende instelling en niet voor een derde, zoals de Staat. Een derde gaat echter niet vrijuit indien hij wel informatie verspreidt die op zichzelf gezien niet onjuist is, maar wegens de onvolledigheid ervan tóch kan misleiden. Dat valt namelijk binnen de reikwijdte van art. 5:58 Wft.

Ik maak nog enige opmerkingen over de betekenis van de context, waarin de betreffende mededelingen volgens het maatman-criterium moeten worden beoordeeld. In de woorden van het Worldonline-arrest: beoordeeld moet worden of redelijkerwijs aannemelijk is dat de mededeling, in de context waarin deze is geplaatst, van materieel belang is voor de beleggingsbeslissing van de ‘maatman-belegger’.

In de Fortis-casus maakt ook de crisissituatie van die context deel uit. In de beoordeling van het hof speelt dat een belangrijke rol. Als voorbeeld kan dienen de bespreking in het hofarrest van de uitspraak van de minister op zondag 28 september 2008 dat Fortis “is gered” (zie rov. 2.2.13). Het hof heeft deze mededeling, getoetst aan het maatman-criterium, niet in strijd geoordeeld met art. 5:58 Wft, waarbij het hof overwoog dat deze uitspraak moet worden gezien tegen de achtergrond van de reële dreiging van het faillissement van Fortis, en van het feit dat Fortis dringend een kapitaalinjectie nodig had (zie rov. 4.2.6). Ik wijs verder op rov. 4.2.11, waarin het hof als volgt oordeelde over o.a. de uitlating van de minister dat Fortis “in essentie een gezond bedrijf” is:

“Wat er ook zij van deze problemen, de uitlatingen van de minister zijn daarmee nog niet misleidend. De gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone belegger behoort deze te plaatsen in de context dat er sprake was van een mondiale, financiële crisis en dat – deze crisis weggedacht – de bedoelde problemen niet van dien aard waren dat deze op zichzelf het voortbestaan van Fortis bedreigden.”

Deze oordelen en overwegingen van het hof gaan over het dilemma dat ontstaat als door noodmaatregelen wordt gepoogd een ernstige en acute crisis af te wenden, zoals ook in de Fortis-casus aan de orde was. Het dilemma is dat enerzijds de markt juist moet worden geïnformeerd, terwijl anderzijds bij voorbaat vrijwel vaststaat dat de noodmaatregelen vruchteloos zullen zijn indien niet de boodschap wordt uitgedragen dat de maatregelen effect zullen hebben.

De benadering van het hof lijkt erop neer te komen dat de ‘maatman-belegger’ geacht mag worden te onderkennen dat dit dilemma kan spelen. De crisisomstandigheden maken deel uit van de context waarin de betreffende mededelingen worden gedaan. Concreet betekent dit dat, wanneer omtrent noodmaatregelen uitspraken met een positieve inslag worden gedaan, deze mededelingen mogelijk minder snel van materieel belang kunnen worden geacht voor de beleggingsbeslissing van de ‘maatman-belegger’ en derhalve minder snel misleidend.

De norm van art. 5:58 Wft wordt in deze benadering niet opzij gezet. Het gaat om een toepassing in bijzondere omstandigheden – namelijk crisisomstandigheden – van het uitgangspunt dat een mededeling moet worden beoordeeld in de context.

Ook deze benadering van het hof lijkt mij in beginsel juist, met dien verstande dat ook crisisomstandigheden uiteraard geen vrijbrief geven voor het doen van misleidende mededelingen.33.

Ik kom nu terug op de verhouding tussen art. 5:58 Wft en civielrechtelijke aansprakelijkheid. Is met de overtreding van de norm van art. 5:58 Wft ook de civielrechtelijke aansprakelijkheid gegeven?

Ik heb hiervoor al opgemerkt dat schending van art. 5:58 Wft in beginsel ook civielrechtelijk onrechtmatig is. Art. 6:162 lid 2 BW merkt immers mede als onrechtmatige daad aan een doen of nalaten in strijd met een wettelijke plicht.

Niet iedere wetsschending leidt echter tot aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad. Immers, op grond van art. 6:162 lid 2 BW kan de aanwezigheid van een rechtvaardigingsgrond (bijvoorbeeld: overmacht) de onrechtmatigheid aan de bewuste gedraging ontnemen.34.

Is dit ook mogelijk bij schending van art. 5:58 Wft? Het lijkt, op het eerste gezicht, vreemd dat “misleiding” te rechtvaardigen zou kunnen zijn. Toch acht ik het niet uitgesloten dat, in geval van overtreding van art. 5:58 Wft, een rechtvaardigingsgrond aan aansprakelijkheid uit hoofde van onrechtmatige daad in de weg staat. Ik werk dit uit.

Als gezegd, kan een toezichtrechtelijke regel als art. 5:58 Wft niet op zichzelf, maar slechts via art. 6:162 BW leiden tot civielrechtelijke aansprakelijkheid. Een schadevergoedingsvordering op deze grondslag is slechts toewijsbaar indien is voldaan aan de regels die gelden voor aansprakelijkheid uit hoofde van onrechtmatige daad. Eén van die regels is dat van onrechtmatigheid geen sprake is indien voor de gewraakte gedraging een rechtvaardigingsgrond bestaat. Ik zie geen goede reden om regels van financieel toezichtrecht van deze systematiek uit te zonderen. Het civiele recht is in zoverre autonoom.

Dit vindt bevestiging in de totstandkomingsgeschiedenis van de Wft, waaruit blijkt dat met deze wet niet is beoogd af te doen aan de regels van het burgerlijk recht:

“De huidige financiële toezichtwetgeving regelt – op enkele uitzonderingen na – niet de civielrechtelijke gevolgen van het niet-naleven van de wetgeving. Binnen het Nederlands wettelijk systeem worden de civielrechtelijke gevolgen bepaald door het burgerlijk recht, het Burgerlijk Wetboek (BW) in het bijzonder.”35.

De mogelijkheid dat een rechtvaardigingsgrond (te weten: overmacht) in de weg staat aan aansprakelijkheid wegens het verspreiden van informatie die misleidend is in de zin van art. 5:58 Wft, acht ik bovendien niet een louter theoretische.

De onderhavige casus biedt een voorbeeld. Er was sprake van een ongekende crisissituatie. “Systeembank” Fortis stond op het punt om te vallen, met ongetwijfeld grote en deels niet te voorziene maatschappelijke gevolgen. Zowel (het bestuur van) Fortis als de Staat moesten onder zeer grote druk handelen en beslissen. Daarbij ging het in de eerste plaats om de reddingsoperaties zelf. Echter, ook de communicatie met het publiek na de eerste reddingsoperatie stond onder grote druk. Enerzijds was er de wettelijke plicht geen misleidende informatie te verspreiden. Anderzijds moest voor het welslagen van de reddingsoperatie in die communicatie het vertrouwen doorklinken dat het beoogde gevolg niet zou uitblijven. Iedere twijfel of zelfs nuance kon grote gevolgen hebben. Toen in de loop van de week duidelijk werd dat (misschien) nog verdergaande maatregelen nodig waren, werd het dilemma nog prangender. Wat kon wel en wat kon niet met het publiek worden gedeeld?

Onder omstandigheden als deze lijkt het mij niet ondenkbaar dat een rechtvaardigingsgrond in de weg staat aan aansprakelijkheid van een partij die – naar achteraf kan worden vastgesteld – onjuiste of misleidende informatie heeft verspreid.

De gedachte dat het handelen van de Staat gezien de extreme omstandigheden kan worden gerechtvaardigd, is ook verwoord in de uitspraken van de rechtbank en het hof in de onderhavige procedure.

De rechtbank overwoog:

“4.6.4.6. Hier geldt wat de rechtbank ’s-Gravenhage heeft overwogen in haar vonnis van 20 oktober 2009, LJN: BK0741, onder 4.13 en 4.14. Bekendmaking van het uitblijven van het gehoopte en verwachte effect van de eerste reddingsmaatregel zou vrijwel zeker de genadeklap voor het bankbedrijf van de Fortis-groep, en wellicht van de gehele Fortis-groep, hebben betekend. Hetzelfde geldt voor bekendmaking van het voorbereiden van nadere reddingsmaatregelen. Zolang de precieze inhoud van de nadere reddingsmaatregelen niet bekend was, zou elke uitlating daarover slechts onzekerheid – en daarmee verdere verzwakking van de liquiditeitspositie van het bankbedrijf van de Fortis-groep – hebben veroorzaakt.”

Het hof overwoog:

“4.2.16 (…) Zoals hiervoor overwogen, was het de Staat op donderdag 2 oktober 2008 bekend dat de transactie van zondag 28 september 2008 niet de gewenste gevolgen had gehad. Dat neemt niet weg dat het niettemin op zijn weg lag de Tweede Kamer te informeren over de achtergrond van die transactie op de wijze waarop dat is gedaan. Naar het oordeel van het hof kon de Staat – gezien de grote belangen van het financiële stelsel – op dat moment in redelijkheid de keuze maken nog geen informatie te verschaffen over het voornemen zwaardere maatregelen te treffen omdat dit – naar redelijke inschatting – het vertrouwen in Fortis onmiddellijk nog verder zou doen afnemen en mogelijk kon leiden tot onbeheersbare gevolgen voor Fortis en het bancaire stelsel. (…)”

Het vonnis van de rechtbank ’s-Gravenhage,36.waarnaar de rechtbank heeft verwezen, bevat de volgende passage:

“4.14. De betrokkenheid van gedaagde (de Staat, A-G) had een andere en grotere reikwijdte dan die van een commerciële marktpartij die onderhandelt over een deelneming of een overname. De kapitaalinjecties waartoe gedaagde heeft besloten zijn geschied in (overeenstemming met zijn opvattingen over) het algemeen belang. Hiertoe behoort het behoud van een zogeheten systeembank, mede ter wille van de belangen van spaarders en kredietnemers én het bancaire verkeer in het algemeen. Bekendmaking van het feit dat de aanvankelijk aangekondigde kapitaalinjectie van, wat gedaagde betreft, € 4 miljard mogelijk - en later: zeker - niet het beoogde effect had, zou onoverzienbare gevolgen kunnen hebben gehad. Hiertoe behoort de bepaald niet denkbeeldige mogelijkheid dat spaarders en anderen elk vertrouwen in de bank zouden verliezen en hun gelden bij de bank zouden weghalen; en dit in nog veel sterker mate dan in de bewuste week al het geval bleek te zijn. Dit zou ertoe hebben kunnen leiden dat de bank zou zijn omgevallen. Verdere onderhandelingen over mogelijkheden om dit te verhinderen zouden dan zinloos zijn geweest. Naar het oordeel van de rechtbank heeft gedaagde in deze situatie in redelijkheid kunnen besluiten tot het geheim houden van de inmiddels ontstane situatie en zich daartoe zelfs verplicht kunnen voelen. (…)”

Deze overwegingen komen erop neer dat er sprake was van een overmachtsituatie. Toch bevatten de drie uitspraken niet het (expliciete) oordeel dat er sprake is van een rechtvaardigingsgrond in de zin van art. 6:162 lid 2 BW. De afwijzing van de vorderingen is gebaseerd op het oordeel dat de Staat geen misleidende mededelingen heeft gedaan.37.

Geheel zuiver vind ik deze benadering niet. Een mededeling wordt niet minder onjuist of misleidend (in de zin van art. 5:58 Wft) omdat de partij die de mededeling heeft gedaan zich in een overmachtsituatie bevond. Argumenten die in feite een rechtvaardigingsgrond betreffen zouden daarom niet moeten worden betrokken bij de vraag of art. 5:58 Wft is overtreden. Deze argumenten horen thuis in het kader van de beoordeling of er sprake is van een rechtvaardigingsgrond. Het “zuiver houden” van de norm van art. 5:58 Wft vind ik temeer van belang nu (o.a.) ook de AFM en de bestuursrechter deze norm, in het kader van het publiekrechtelijke toezicht, moeten toepassen en uitleggen.

Zie in deze zin ook A.C.W. Pijls, in zijn noot naar aanleiding van het vonnis van de rechtbank ’s-Gravenhage38.:

“(…) Een mededeling is namelijk misleidend of zij is dat niet. Zij wordt niet meer of minder misleidend al naar gelang de verspreider van de mededeling (van het eventuele misleidend karakter) een verwijt kan worden gemaakt. Wordt het misleidingsbegrip aldus (meer) objectief benaderd, dan zou men inderdaad kunnen zeggen dat de belegger bij zijn aankoop is misleid. Niet onaannemelijk is immers dat hij geen aandelen zou hebben aangekocht wanneer de minister vanaf het eerste moment openheid van zaken zou hebben gegeven. In deze benadering moet men oordelen dat de Staat weliswaar misleidende informatie heeft verstrekt, of althans een misleidend beeld in stand heeft gehouden, maar dat dit gelet op de overige omstandigheden van het geval niet onzorgvuldig, en derhalve niet onrechtmatig, is. Een alternatieve benadering zou nog kunnen zijn dat wordt geoordeeld dat de Staat in beginsel onrechtmatig heeft gehandeld, maar dat dit onrechtmatige handelen niet leidt tot aansprakelijkheid vanwege de aanwezigheid van een rechtvaardigheidsgrond die het onrechtmatige karakter wegneemt, of vanwege de afwezigheid van enig (rechtens relevant) verwijt. Deze laatste benadering ligt meer in lijn met de systematiek zoals die in het kader van art. 6:194–196 BW wordt gehanteerd.”

Volledigheidshalve bespreek ik, tot slot van deze inleiding, nog de vraag of het Unierecht zich verzet tegen de mogelijkheid dat de civiele rechter aansprakelijkheid voor het verspreiden van onjuiste of misleidende informatie afwijst wegens de aanwezigheid van een rechtvaardigingsgrond. Dat is mijns inziens niet het geval. Ik licht dit als volgt toe.

Als gezegd, vereist de Richtlijn marktmisbruik dat de hierin opgenomen voorschriften administratiefrechtelijk (dan wel strafrechtelijk) worden gehandhaafd. Aangenomen wordt dat de richtlijn, ook voor wat betreft marktmanipulatie, maximum harmonisatie beoogt.39.De richtlijn rept echter niet over civielrechtelijke aansprakelijkheid.40.Het Unierecht laat de nationale rechter derhalve op dit punt de nodige vrijheid.41.

Ik vind voor dit standpunt steun in de jurisprudentie van het Europees Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: het Hof van Justitie), in het bijzonder in het arrest van 19 december 2013 (Hirmann/Immofinanz).42.In deze zaak was onder meer aan de orde wat de civielrechtelijke gevolgen zijn van overtreding van voorschriften afkomstig uit onder meer de Prospectusrichtlijn en de Richtlijn marktmisbruik. Het hof overwoog dat, bij gebreke van Unierechtelijke bepalingen ter zake, de interne rechtsorde van elke lidstaat de criteria voor de vaststelling van de omvang van de schadevergoeding dient te bepalen, mits het gelijkwaardigheidsbeginsel en het doeltreffendheidsbeginsel in acht worden genomen (rov. 40). Het Hof van Justitie had al in dezelfde lijn geoordeeld ten aanzien van de zogeheten MIFID.43.

Volgens het Hof van Justitie laat het Unierecht de civielrechtelijke handhaving van financieel toezichtrechtelijke regels dus ongemoeid, zolang – kort gezegd – wordt voorzien in een adequate mogelijkheid om de overtreder van gedragsregels op het gebied van het financiële toezichtrecht aansprakelijk te stellen.44.

Ik meen dat het doeltreffendheidsbeginsel45.niet noopt tot de algemene conclusie dat de toepassing van de regel van de rechtvaardigingsgrond buiten toepassing zou moeten blijven ingeval van een vordering tot schadevergoeding wegens overtreding van art. 5:58 Wft. De gelding van deze regel van algemeen Nederlands onrechtmatigedaadsrecht, op grond waarvan het in (zeer) bijzondere omstandigheden mogelijk is dat in beginsel onrechtmatig handelen toch niet tot aansprakelijkheid leidt, maakt immers niet dat het Nederlandse recht niet voorziet in een adequate rechtsgang ingeval van schending van art. 5:58 Wft.46.

Bespreking van de cassatieklachten

Ik zie om praktische redenen aanleiding om eerst de onderdelen 2-9 te bespreken. Daarna komen de onderdelen 1, 10 en 11 aan de orde.

De door de middelen aan de orde gestelde algemene gezichtspunten bij de uitleg van art. 5:58, lid 1, aanhef en onder d Wft

Onderdeel 2.1 klaagt dat het hof in de rechtsoverwegingen 4.2.5 e.v. ten onrechte (teveel) toepassing heeft gegeven aan het begrip ‘maatman-belegger’ en de context. Bepalend is in dit geval dat de uitlatingen zijn gedaan door de Minister van Financiën in diens bijzondere hoedanigheid. Dan geldt een strengere toets dan voor uitlatingen van een uitgevende instelling. Reeds omdat het uitlatingen van de Minister van Financiën betreft, gaat het om informatie die van voldoende materieel belang is om de ‘maatman-belegger’ te misleiden.

Deze klacht is ongegrond. Ten eerste heeft het hof mijns inziens terecht toepassing gegeven aan het maatman-criterium, zoals ik in de inleiding heb uiteengezet. Voorts maakt het enkele feit dat bepaalde informatie wordt verspreid door de Minister van Financiën, niet dat het gaat om informatie die van voldoende materieel belang is om de beleggingsbeslissing van de ‘maatman-belegger’ te kunnen beïnvloeden. Ik zou ook niet willen aannemen dat aan uitlatingen van een minister meer gewicht toekomt dan aan uitlatingen van een uitgevende instelling. Het is wat mij betreft eerder andersom. Immers, uitgevende instellingen zelf beschikken (of worden geacht te beschikken) in het algemeen over meer, actuelere en gedetailleerdere informatie over de (financiële) toestand van de onderneming dan de overheid.

Onderdeel 2.1 klaagt voorts dat onjuist is het oordeel van het hof in rov. 4.3.5 onder c dat, “(g)elet op het zeer zwaarwegende belang van stabiliteit van het bancaire stelsel, welk belang de Staat had te dienen, (…) de Staat zich niet tevens (behoefde) te laten leiden door de belangen van beleggers in Fortis.” Volgens het onderdeel had de minister, gezien de op hem rustende strenge zorgvuldigheidsnorm, ook rekening moeten houden met de belangen van derden, waaronder de beleggers in Fortis.

Deze klacht is ongegrond. Het genoemde oordeel van het hof (dat niet de mogelijke overtreding van art. 5:58 Wft maar het beroep van FortisEffect c.s. op het materiële zorgvuldigheidsbeginsel betrof) moet mijns inziens zo worden begrepen dat de Staat, in de door hem te maken afweging van belangen in de crisissituatie, het “zeer zwaarwegende belang van stabiliteit van het bancaire stelsel” heeft mogen laten prevaleren (zie hiervoor de laatste zin van rov. 4.3.5 onder c, waarin het hof aan de afweging door de Staat van diverse belangen heeft gerefereerd). Het hof heeft dus, anders dan waarvan het onderdeel uitgaat, niet geoordeeld dat de Staat in het geheel niet met de belangen van de beleggers rekening hoefde te houden. De klacht faalt daarom bij gebrek aan feitelijke grondslag.

Er speelt nog iets anders: de door de Staat in aanmerking te nemen belangen moeten niet te veel van elkaar los gedacht worden. Een belegger in een bank heeft belang bij bevordering van de stabiliteit van het financiële systeem. Als die stabiliteit in gevaar komt kan zich een bankrun voordoen die het voortbestaan van de bank in gevaar kan brengen. De belegger in een bank heeft dus via zijn aandelenbezit belang bij stabiliteit van het bancaire stelsel.

Onderdeel 2.2 gaat over rov. 4.2.7 e.v., waarin het hof heeft overwogen dat de Staat met zijn mededelingen over de eerste reddingsoperatie gericht was – samengevat – op het veiligstellen van de stabiliteit van het bancaire systeem en op het herstel van vertrouwen in Fortis, en dat de beleggers hieruit niet konden opmaken dat de Staat tevens beoogde de beurskoers te beïnvloeden. Volgens onderdeel 2.2 heeft de Staat daarmee miskend dat voor de vraag of art. 5:58 Wft is overtreden niet relevant is wat de minister met zijn uitlatingen beoogde. Het hof heeft, zo vervolgt onderdeel 2.2, miskend dat de onjuistheid of onvolledigheid van de uitlatingen zelf van voldoende materieel belang is om de ‘maatman-belegger’ te kunnen misleiden.

Ook deze klachten zijn ongegrond. Voor de toepasselijkheid van art. 5:58 Wft is inderdaad niet vereist dat de verspreider van de informatie het oogmerk of doel had de markt te manipuleren.47.Dit heeft het hof echter niet miskend. Ik begrijp de bestreden overwegingen zo dat het hof steeds en consequent heeft beoordeeld of de mededelingen van de Minister van Financiën met toepassing van het maatman-criterium onjuist dan wel misleidend waren. Het hof heeft daarbij onderkend dat de minister zich met zijn geruststellende uitlatingen over Fortis, gegeven de precaire financiële omstandigheden, in de eerste plaats richtte tot de rekeninghouders en spaarders van Fortis (onder andere om een bankrun te voorkomen). Die wijze van beoordeling door het hof getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting. De doelgroep van verstrekte informatie kan wel degelijk een rol spelen bij de beoordeling of sprake is van onjuiste en/of misleidende informatieverstrekking.

Onjuist is de door het onderdeel verdedigde opvatting dat de onjuistheid of onvolledigheid van de uitlatingen zelf van voldoende materieel belang is om de ‘maatman-belegger’ te kunnen misleiden. Uit de ‘maatman-jurisprudentie’ volgt immers dat niet iedere onjuistheid of onvolledigheid voldoende is om misleiding aan te nemen.

Volgens onderdeel 2.3 heeft het hof miskend dat, nu (in cassatie) vaststaat dat de Minister van Financiën onjuiste en misleidende informatie heeft verschaft in de zin van art. 5:58 Wft, de Staat wel degelijk in strijd met dit wetsartikel heeft gehandeld. Het onderdeel vervolgt met een motiveringsklacht die erop neerkomt dat, gelet op de genoemde (in cassatie) vaststaande feiten, het oordeel van het hof onbegrijpelijk is omdat uit de motivering van het hof niet volgt waarom art. 5:58 Wft niet zou zijn overtreden.

Onderdeel 2.3 is ongegrond, omdat het ten onrechte tot uitgangspunt neemt dat vaststaat (dan wel in cassatie als vaststaand moet worden aangenomen) dat de Minister van Financiën onjuiste en misleidende informatie heeft verstrekt als bedoeld in art. 5:58 Wft. Het hof heeft immers nu juist, nadat het in rov. 4.2.5 de belangrijkste maatstaven heeft aangeduid die het bij zijn oordeelsvorming heeft gehanteerd, in de rechtsoverwegingen 4.2.3-4.2.16 de door de Staat gedane mededelingen, gespecifieerd per soort, onderzocht en geoordeeld dat die mededelingen niet onjuist dan wel misleidend zijn.

Ik vind overigens dat het hof aldus op een goede en transparante wijze te werk is gegaan.

Onderdeel 2.4 bevat geen zelfstandige klacht.

Het verband met de door Fortis verstrekte informatie

Met de onderdelen 3.1 en 3.5 klagen FortisEffect c.s. – in essentie – dat het hof bij zijn beoordeling van de mededelingen van de minister had moeten betrekken dat door Fortis misleidende informatie is verspreid.

Deze algemene klacht is mijns inziens ongegrond. Het hof heeft in rov. 4.2.5 overwogen dat, bij de beoordeling of er sprake is van overtreding van art. 5:58 Wft, de context waarin de bestreden uitlatingen werden gedaan van belang is. In de hierop volgende rechtsoverwegingen heeft het hof die context ook nadrukkelijk in zijn beoordeling betrokken. Het feit dat het hof niet expliciet op de door Fortis verspreide informatie is ingegaan, maakt niet dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan. Daarbij komt dat niet is vastgesteld dat de minister in de betrokken periode wist dat Fortis onjuiste informatie verstrekte.

Met de onderdelen 3.2 en 3.3 klagen FortisEffect c.s. over het oordeel van het hof in rov. 4.3.8. Het hof verwerpt hierin het onder rov. 4.3.7 samengevatte betoog van FortisEffect c.s., “omdat de gestelde feiten ontoereikend zijn voor aansprakelijkheid van de Staat voor het handelen van Fortis”.

Volgens onderdeel 3.2 is dit oordeel onjuist of ontoereikend gemotiveerd, omdat niet valt in te zien waarom “de gestelde feiten ontoereikend” zijn.

Nu onderdeel 3.2 nalaat te vermelden waarom niet valt in te zien dat het door FortisEffect c.s. gestelde ontoereikend is voor aansprakelijkheid van de Staat en het onderdeel evenmin uitlegt waarom het gestelde daartoe wel toereikend is, voldoet het onderdeel niet aan de aan cassatiemiddelen gestelde eisen.

Onderdeel 3.3 stelt dat het hof met zijn oordeel dat de feitelijke stellingen ontoereikend zijn voor aansprakelijkheid van de Staat voor het handelen van Fortis een onbegrijpelijke uitleg aan de stellingen van Fortis heeft gegeven.

Onderdeel 3.3 stelt (blijkens de onderstreping van: “voor het handelen van Fortis”) aan de orde dat FortisEffect c.s. hebben betoogd dat de Staat zich niet aan een op hem (de Staat) rustende verplichting heeft gehouden en dat het daarom onbegrijpelijk is dat het hof heeft geoordeeld dat dit betoog niet kan leiden tot aansprakelijkheid van de Staat voor het handelen van Fortis.

In rov. 4.3.7 heeft het hof de betreffende stellingen van Fortis-Effect weergegeven. Deze stellingen houden in dat FortisEffect c.s. van mening zijn dat de Staat een op hem rustende verplichting heeft geschonden. Ik leid daaruit af dat de betreffende overweging in rov. 4.3.8 zo moet worden begrepen dat de stellingen van FortisEffect c.s. in het onderhavige geval niet kunnen leiden tot het aannemen van aansprakelijkheid van de Staat wegens het schenden van een op hem rustende verplichting in verband met het handelen van Fortis. Aldus opgevat is dit oordeel niet onbegrijpelijk. Onderdeel 3.3 is ongegrond.

In onderdeel 3.4 klagen Fortis-Effect c.s. dat het hof in rov. 4.3.8 niet naar behoren op het onder rov. 4.3.7 weergegeven betoog van FortisEffect c.s. heeft gerespondeerd. Dit betoog komt er volgens FortisEffect c.s. onmiskenbaar op neer dat de Staat, juist gezien de bijzondere hoedanigheid van de Minister van Financiën, niet passief had mogen blijven toen beleggers door Fortis werden misleid. Het hof heeft, zo vervolgt onderdeel 3.4, ten onrechte niet meegewogen dat de uitlatingen van de Minister daarom extra onjuist en/of onvolledig en/of misleidend waren.

Ik acht onderdeel 3.4 ongegrond. Zoals hiervoor gezegd, moet het oordeel van het hof in rov. 4.3.8 zo worden begrepen dat de stellingen van FortisEffect c.s. in het onderhavige geval niet kunnen leiden tot het aannemen van aansprakelijkheid van de Staat wegens het schenden van een op hem rustende verplichting in verband met het handelen van Fortis. Op de Staat rust mijns inziens in deze ook voor de Staat zeer moeilijke omstandigheden niet zonder meer een rechtsplicht om bij het doen van mededelingen over Fortis rekening te houden met (mogelijke) misleidende mededelingen door Fortis zelf, laat staan dat de Staat verplicht zou zijn geweest zich hiervan actief te distantiëren. In beginsel heeft een ieder hier zijn eigen verantwoordelijkheden.

De mededelingen van de Staat van 28 september t/m de middag van 30 september 2008

De onderdelen 4 en 5 richten vele klachten tegen de rechtsoverwegingen 4.2.6 en 4.2.7 (onderdeel 4) en 4.2.8 (onderdeel 5). De bestreden oordelen van het hof houden in dat de mededelingen van de Minister van Financiën op zondagavond 28 september 2008 t/m dinsdagmiddag 30 september 2008 respectievelijk de informatie die in deze periode op de overheidswebsites is geplaatst, niet onjuist en/of misleidend zijn is geweest in de zin van art. 5:58 Wft. Ik vat de klachten hieronder samen en zal deze daarna grotendeels gezamenlijk bespreken.

Onderdeel 4.1 richt zich in het bijzonder tegen ’s hofs oordeel in 4.2.6 dat de mededelingen van de minister op zondagavond tijdens de persconferentie, het NOS-interview en het interview bij RTL-nieuws “dan ook niet onjuist” zijn. Dit oordeel is volgens onderdeel 4.1 niet begrijpelijk, juist omdat het faillissement van Fortis in het betreffende weekend nog een reële dreiging vormde. Onderdeel 4.1 vervolgt met de klacht dat het “dan ook niet onjuist-oordeel” onjuist en/of onvoldoende gemotiveerd is, omdat het hof op de volgende essentiële stellingen niet (naar behoren) heeft gerespondeerd:

-De mededelingen van de minister zijn feitelijk onjuist met betrekking tot het veronderstelde effect (de redding) en met betrekking tot het ontberen van het definitieve karakter van de maatregelen.

-Er was geen zekerheid dat de reddingsactie zou slagen; het was geen redding maar een reddingsactie.

-De Staat heeft de wetenschap over de onzekerheid opzettelijk niet met de markt gedeeld, omdat het de bedoeling was het vertrouwen te herstellen.

-Het ging hierbij om koersgevoelige informatie.

-Fortis bevond zich in dramatische omstandigheden; voorzien werd dat de hulp op zondag 28 september 2008 deze omstandigheden niet zou doen verdwijnen.

-Aan de beleggers is de mogelijkheid onthouden zelf af te wegen of de maatregelen voldoende waren.

-De handelwijze van de Staat verdraagt zich niet met hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt, door de markt niet te informeren en de onzekerheid te laten voortbestaan.

Onderdeel 4.2 stelt dat, voor zover het “dan ook niet onjuist”-oordeel mede berust op hetgeen het hof voorts oordeelt in rov. 4.2.6 (te weten dat van misleidende mededelingen aan het publiek ook geen sprake was), het eerstgenoemde oordeel mede gevitieerd wordt door hetgeen waarover onderdeel 4.3 klaagt.

Onderdeel 4.3 klaagt dat onjuist en/of onvoldoende gemotiveerd is ’s hofs oordeel in rov. 4.2.6 dat van misleidende mededelingen aan het publiek geen sprake is. Volgens het onderdeel past het hof ten onrechte het maatman-criterium toe. Als dat criterium wel van toepassing is, valt niet in te zien waarom de beleggers de mededelingen van de minister niet hebben mogen opvatten als een signaal dat er voor Fortis geen gevaar meer te duchten was.

Onderdeel 4.4 klaagt dat het hof ten onrechte en/of ontoereikend gemotiveerd heeft geoordeeld dat beleggers de uitlatingen van de minister op zondag niet mochten opvatten dat er geen gevaar meer te duchten was. Die uitlatingen komen er immers op neer dat de dreiging van een faillissement was geweken.

Onderdeel 4.5 stelt dat het hof, mede gezien het vorige onderdeel, niet (naar behoren) heeft gerespondeerd op de in onderdeel 4.1 vermelde stellingen. Vooral het oordeel dat beleggers de uitlatingen van de minister niet mochten opvatten als een signaal dat er voor Fortis geen gevaar meer te duchten was gaat langs deze stellingen heen.

Onderdeel 4.6 richt zich in het bijzonder tegen het oordeel van het hof in rov. 4.2.7, dat evenmin van de minister had kunnen worden verwacht dat hij – reeds op zondagavond – een voorbehoud zou maken inhoudend dat er mogelijk zwaardere maatregelen noodzakelijk waren. Het onderdeel is uitgewerkt in de onderdelen 4.6.1 t/m 4.6.5.

Onderdeel 4.6.1 klaagt dat, voor zover het bestreden oordeel zou steunen op de overweging dat niet gebleken is dat de Staat reeds op zondagavond met dat scenario rekening diende te houden, het bestreden oordeel onbegrijpelijk is.

Onderdeel 4.6.2 klaagt opnieuw over de toepassing door het hof van het maatman-criterium.

Onderdeel 4.6.3 klaagt over ’s hofs oordeel dat van de ‘maatman-belegger’ moet worden verwacht dat hij begrijpt dat de uiteindelijke effecten van de reddingsoperatie niet op voorhand voorspeld konden worden, ook zonder dat de minister zich daarover uitlaat. Het hof heeft hiermee volgens onderdeel 4.6.3 miskend dat de minister nu eenmaal – onjuiste – mededelingen heeft gedaan over de financiële toestand bij Fortis.

Onderdeel 4.6.4 klaagt over de onbegrijpelijkheid van ’s hofs oordeel dat het voor de ‘ maatman-belegger’ duidelijk geweest is of had moeten zijn dat het ging om overhaaste maatregelen. Het hof heeft hiermee ook art. 24 Rv geschonden omdat niet is gesteld dat die duidelijkheid er voor de beleggers was.

Onderdeel 4.6.5 klaagt dat het hof ten onrechte en/of onvoldoende gemotiveerd zijn oordeel over het voorbehoud laat steunen op de overweging dat de Staat duidelijk heeft gemaakt dat de reddingsoperatie gericht was op het veiligstellen van de stabiliteit van het bancaire systeem en op het herstel van het vertrouwen in Fortis van rekeninghouders en andere banken, alsmede op de overweging dat beleggers uit de uitlatingen niet konden opmaken dat de Staat met de eerste reddingspoging tevens beoogde de beurskoers te beïnvloeden. Dit laatste neutraliseert niet het verwijt dat de mededelingen onjuist en onvolledig waren. De uitlatingen hadden als effect dat de beleggers op basis hiervan beleggingsbeslissingen hebben genomen. De genoemde overwegingen kunnen volgens het onderdeel het oordeel over het voorbehoud daarom niet dragen.

Met onderdeel 5 betogen FortisEffect c.s. dat hetgeen waarover onderdeel 4 klaagt, tevens rov. 4.2.8 raakt, waar het hof heeft overwogen dat hetzelfde zou hebben te gelden voor de mededelingen die op maandag 29 september 2008 op de overheidswebsites zijn geplaatst.

Voordat ik op deze klachten inga, merk ik het volgende op.

Het hof heeft bij zijn oordeel over de onjuistheid en/of misleidendheid (in de zin van art. 5:58 Wft) van de door de Staat gegeven informatie mijns inziens het juiste criterium toegepast. Het hof heeft namelijk beoordeeld of de mededelingen van voldoende materieel belang waren om de beleggingsbeslissing van de ‘maatman-belegger’ te kunnen beïnvloeden. Het hof heeft hierbij de context waarin de mededelingen zijn gedaan, betrokken.

De uitvoering van de beoordeling door het hof is feitelijk. In cassatie kan daarom alleen worden getoetst of het oordeel van het hof voldoende begrijpelijk is.

Het hof heeft overwogen dat de gegeven informatie moet worden begrepen tegen de achtergrond van het feit dat in het weekend van 27 en 28 september 2008 het faillissement van Fortis een reële dreiging vormde, en breder, tegen de achtergrond van de ernstige mondiale bankencrisis. In dat licht heeft het hof de mededelingen niet onjuist en niet misleidend geacht.

Ik vind de bestreden oordelen van het hof niet onbegrijpelijk. Ten eerste ligt het mijns inziens voor de hand dat de – ongekend ernstige – crisissituatie van invloed is geweest op hoe de ‘maatman-belegger’ de mededelingen van de minister heeft kunnen begrijpen. Dat de Staat in grote haast heeft moeten besluiten tot een miljardeninvestering in Fortis geeft aan hoe ernstig de situatie was.

Voorts kan ik billijken dat het hof betekenis heeft toegekend aan de omstandigheid dat uit de gegeven informatie blijkt dat deze niet slechts voor de beleggers bedoeld was. De boodschap was veeleer dat de spaarders en rekeninghouders er vanuit konden gaan dat hun geld veilig was en daarnaast dat de financiële stabiliteit binnen Nederland en Europa was gewaarborgd. Ook dit heeft mijns inziens logischerwijs invloed gehad op hoe de ‘maatman-belegger’ de mededelingen van de minister heeft kunnen begrijpen.

Dat het hof de mededeling van de minister “Fortis is gered” niet onjuist heeft geacht, acht ik niet onbegrijpelijk. Dit geldt evenzo voor de soortgelijke termen die op de websites zijn gebruikt (bijvoorbeeld: “de problemen bij Fortis zijn opgelost”). Het hof heeft zijn oordeel nadrukkelijk geplaatst in de context van de reële dreiging van het faillissement van Fortis in het weekend van 27 en 28 september 2008. Díe onmiddellijke dreiging was afgewend. In zoverre was Fortis inderdaad gered en in zoverre waren de problemen inderdaad opgelost. Dat er geen zekerheid bestond dat de reddingsactie het beoogde effect zou hebben, maakt de bewuste uitlatingen nog niet onjuist en/of misleidend. Ik wijs er hierbij bovendien op dat de ‘maatman-belegger’ had behoren te begrijpen dat de Staat niet anders kon dan het vertrouwen uitstralen dat de reddingsoperatie effectief zou zijn (zie ook de inleiding, onder 3.22).

FortisEffect c.s. hebben (bij onderdeel 4.1 onder i) nog aangevoerd dat zij hebben gesteld dat de informatie feitelijk onjuist was omdat de op zondag 28 september 2008 gemaakte afspraken een definitief karakter ontbeerden. Ik merk hierover op dat het hof in rechtsoverweging 4.2.3 de stelling van FortisEffect c.s. dat op zondag 28 september 2008 nog geen volwaardige overeenkomst bestond, heeft verworpen. In rov. 4.2.4 heeft het hof geoordeeld dat dit niet anders wordt doordat in de dagen daarna complicaties zijn opgetreden. Tegen deze overwegingen en beslissingen zijn in cassatie geen klachten gericht. Daarom sla ik op het genoemde betoog van FortisEffect c.s. geen acht.

FortisEffect c.s. hebben verder (bij onderdeel 4.1 onder iii) aangevoerd dat de Staat de wetenschap over de onzekerheid over de eerste reddingsactie opzettelijk niet met de markt heeft gedeeld, omdat het de bedoeling was het vertrouwen te herstellen. FortisEffect c.s. wijzen hier op het dilemma, dat ik in de inleiding heb besproken (zie onder 3.22). Ik heb hier – kort gezegd – betoogd dat, in crisisomstandigheden als hier aan de orde, de ‘maatman-belegger’ moet begrijpen dat de uitgevende instelling en ook, in dit geval, de Staat niet anders kunnen dan in hun uitlatingen te benadrukken dat zij vertrouwen hebben in het welslagen van de reddingsoperatie. Uiteraard is dit aan grenzen gebonden. Zoals volgt uit het voorgaande ben ik van mening dat het hof in dit geval kon oordelen dat van onjuistheid en/of misleidendheid in de zin van art. 5:58 Wft geen sprake is geweest.

Op het voorgaande stuiten de onderdelen 4.1, 4.2, 4.3, 4.4, 4.5, 4.6.2, 4.6.5 en 5 af. Op de resterende onderdelen ga ik hieronder in.

Bij onderdeel 4.6.1 hebben FortisEffect c.s. geen belang, omdat de bestreden overweging ten overvloede is gegeven (“Nog daargelaten dat…”).

Onderdeel 4.6.3 is ongegrond, omdat het hof in de passage in rov. 4.2.7 “…ook zonder dat de minister zich daarover uitlaat” het oog heeft op het feit dat de minister geen voorbehoud heeft gemaakt. Voorts neemt het onderdeel ten onrechte als vaststaand aan dat de mededelingen van de minister onjuist zijn.

Onderdeel 4.6.4 faalt. Het hof heeft niet geoordeeld dat het voor de ‘maatman-belegger’ duidelijk had moeten zijn dat het ging om overhaaste maatregelen, maar dat het voor de ‘maatman-belegger’ duidelijk had moeten zijn dat de uiteindelijke effecten van de reddingsoperatie niet op voorhand voorspeld konden worden. Voor wat betreft het beroep op art. 24 Rv merk ik op dat in de stellingen van de Staat wel degelijk ligt besloten dat de eerste reddingsactie onder grote tijdsdruk tot stand is gekomen.

Onderdeel 6 richt zich tegen het oordeel van het hof in rov. 4.2.10 over de mededelingen van de minister in de twee interviews op maandag 29 september 2008. Het gaat om de mededelingen dat Fortis in essentie een gezond bedrijf is, dat de garantstellingen het bedrijf nog gezonder hebben gemaakt en dat de minister denkt dat het commitment van de drie overheden, “straks ook gewoon de handelende partijen op de beurs, spaarders ook vertrouwen zal geven”. Het hof heeft daarbij overwogen dat deze mededelingen door het publiek “kunnen worden opgevat als mededeling dat men vertrouwen kan hebben in Fortis, hetgeen gelet op de financiële situatie mogelijk een vrij rooskleurig beeld schetst van de situatie bij Fortis”. Het hof heeft de mededelingen tóch niet misleidend geacht gezien de context, waarbij het hof heeft verwezen naar “het slot van r.o. 4.2.7.”.

Volgens de onderdelen 6.1 en 6.2 valt niet in te zien dat deze uitlatingen niet misleidend zijn, waar het hof in rov. 4.2.9 ook heeft overwogen dat de uitlatingen door het publiek kunnen worden opgevat “als mededeling dat men vertrouwen kan hebben in Fortis, hetgeen gelet op de financiële situatie mogelijk een vrij rooskleurig beeld schept van de situatie bij Fortis”. De verwijzing door het hof naar het slot van rov. 4.2.7 maakt dit volgens de onderdelen niet anders.

Ook bij de beoordeling van deze onderdelen is relevant hetgeen ik hiervoor (bij de bespreking van de onderdelen 4 en 5) heb opgemerkt over de juistheid van de door het hof gehanteerde maatstaf en over de feitelijkheid van het oordeel. Ook hier geldt dus dat alleen beoordeeld moet worden of het oordeel van het hof voldoende begrijpelijk is. Naar mijn mening is het antwoord op deze vraag bevestigend. Ik licht dit als volgt toe.

Het hof motiveert zijn oordeel door te verwijzen naar de context waarin de mededelingen zijn gedaan. Het hof verwijst daarnaast naar het slot van rov. 4.2.7. Het is niet direct duidelijk op welke overwegingen het hof hierbij het oog had, maar ik vind het aannemelijk dat het hier gaat om de laatste drie volzinnen. Het hof heeft dus mede aan zijn oordeel in rov. 4.2.10 ten grondslag gelegd dat de Staat in zijn mededelingen over de eerste reddingsoperatie niet zozeer gericht was op de beleggers, maar beoogd heeft duidelijk te maken dat de reddingsoperatie gericht was op het veiligstellen van de stabiliteit van het bancaire systeem en op het herstel van het vertrouwen in Fortis van rekeninghouders en andere banken.

Ik meen dat in de redenering van het hof besloten ligt dat de ‘maatman-belegger’ moet hebben begrepen dat de minister met de kwalificatie “in essentie een gezond bedrijf” aan de rekeninghouders duidelijk heeft willen maken dat Fortis, los van de acute liquiditeitsproblemen, gezond was, in de zin dat Fortis naar verwachting zijn verplichtingen zou kunnen nakomen en dat het geld van de rekeninghouders veilig zou zijn (zie ook het slot van rov. 4.2.11).

Dit oordeel acht ik niet onbegrijpelijk. Ik herhaal hierbij hetgeen ik hiervoor heb opgemerkt, namelijk dat in crisisomstandigheden als hier aan de orde, de ‘maatman-belegger’ moet begrijpen dat de uitgevende instelling en ook, in dit geval, de Staat niet anders kunnen dan in hun uitlatingen te benadrukken dat zij vertrouwen hebben in het welslagen van de reddingsoperatie.

Onderdeel 6.3 klaagt dat, voor zover het hof met de in rov. 4.2.10 bedoelde context nog op iets anders doelt dan op het slot van rov. 4.2.7, dit oordeel niet toereikend is gemotiveerd.

Deze klacht is ongegrond. Naar mijn mening is voldoende duidelijk dat het hof met zijn verwijzing naar de context in rov. 4.2.7 doelt op al hetgeen het hof over deze context heeft overwogen in de rechtsoverwegingen 4.2.6 en 4.2.7.

Onderdeel 6.4 bevat geen klacht.

Onderdeel 7.1 richt zich tegen rov. 4.2.11, waarin het hof heeft geoordeeld dat de “in essentie een gezond bedrijf”-bewering ondanks de in rov. 4.2.11 vermelde grote problemen niet misleidend is en dat de ‘maatman-belegger’ deze uitlating behoort te plaatsen in de context “dat er sprake was van een mondiale, financiële crisis en dat – deze crisis weggedacht – de bedoelde problemen niet van dien aard waren dat deze op zichzelf het voortbestaan van Fortis bedreigden”. Onderdeel 7.1 klaagt dat uit het gegeven dat een bedrijf op zichzelf niet in zijn voortbestaan wordt bedreigd, niet volgt dat dit bedrijf in essentie gezond is.

Deze stelling is strikt genomen juist, maar dat maakt het oordeel van het hof dat van de gewraakte mededeling van de minister geen onjuist of misleidend signaal uitgaat nog niet onbegrijpelijk. Naar mijn mening heeft het hof dit oordeel, door hierbij te betrekken hoe de ‘maatman-belegger’ deze mededeling gezien de context van de financiële crisis heeft kunnen begrijpen, voldoende begrijpelijk gemotiveerd. Ik verwijs hier verder naar mijn bespreking van onderdeel 6.

Onderdeel 7.2 stelt in feite opnieuw de toepassing door het hof van het maatman-criterium ter discussie. Zoals hiervoor al bleek, heeft het hof terecht en op begrijpelijke wijze aan dit criterium toepassing gegeven. Het onderdeel is daarom ongegrond.

Onderdeel 7.3 klaagt dat het hof een te enge maatstaf heeft aangelegd. Het hof had niet alleen moeten onderzoeken of de gewraakte mededeling van de minister misleidend was, doch ook moeten nagaan of deze bewering onjuist was.

Deze klacht is ongegrond. Wat het hof in het kader van het beroep op art. 5:58 Wft diende te doen is onderzoeken of van de bewuste mededelingen een onjuist of misleidend signaal uitgaat of te duchten is met betrekking tot – kort gezegd – de koers van het aandeel Fortis. Voor de vraag of dit het geval is, dient als gezegd het maatman-criterium te worden gehanteerd. Het hof heeft dit gedaan, zoals al blijkt uit rov. 4.2.5. Dat het hof niet steeds de volledige maatstaf van art. 5:58 Wft heeft genoemd maar soms kortweg heeft gesproken van “misleiding” doet daar niet aan af.

Onderdeel 8 houdt in dat, in het licht van de onderdelen 6 en 7, het hof in rov. 4.2.12 niet heeft kunnen oordelen dat de nieuwsberichten van 30 september 2008, die volgens het hof in wezen een herhaling vormen van de eerdere berichtgeving, niet misleidend zijn.

Nu hiervoor de onderdelen 6 en 7 ongegrond zijn bevonden, is ook onderdeel 8, dat hierop voortbouwt, ongegrond.

De mededelingen van de Minister van Financiën van dinsdagavond 30 september 2008 tot vrijdagavond 3 oktober 2008

Onderdeel 9 is gericht tegen het oordeel van het hof over de schriftelijke en mondelinge mededelingen die de Minister van Financiën heeft gedaan aan en in de Tweede Kamer.

De Staat heeft in feitelijke instanties aangevoerd dat de vorderingen van FortisEffect c.s., voor zover gebaseerd op uitlatingen die zijn gedaan aan en in de Tweede Kamer, zonder meer moeten worden afgewezen op grond van de “parlementaire immuniteit” (art. 71 Grondwet). In cassatie heeft de Staat dit standpunt herhaald en betoogd dat FortisEffect c.s. bij de klachten van onderdeel 9 geen belang hebben. FortisEffect c.s. hebben het standpunt van de Staat bestreden. Ik zal, gelet hierop, eerst onderzoeken of FortisEffect c.s. bij hun klachten belang hebben.

Art. 71 Grondwet luidt als volgt:

“De leden van de Staten-Generaal, de ministers, de staatssecretarissen en andere personen die deelnemen aan de beraadslaging, kunnen niet in rechte worden vervolgd of aangesproken voor hetgeen zij in de vergaderingen van de Staten-Generaal of van commissies daaruit hebben gezegd of aan deze schriftelijk hebben overgelegd.”

Blijkens de Parlementaire Geschiedenis betreft het hier niet alleen strafrechtelijke vervolging maar ook civielrechtelijke aansprakelijkheid.48.

Over het doel van een soortgelijke bepaling in de Staatsregeling van Aruba heeft de Hoge Raad in een arrest uit 201149.het volgende overwogen:

“3.4.2 Parlementaire immuniteit zoals hier aan de orde vormt een beperking van het recht op toegang tot de rechter. Zij dient echter een legitiem doel, te weten het beschermen van de vrije meningsuiting in het parlement en handhaving van de scheiding van macht tussen de wetgever en de rechter”.

Volgens de letter van de art. 71 Grondwet komt alleen aan de in dit artikel genoemde personen immuniteit toe. Toch is de vraag gerechtvaardigd of de immuniteit zich ook uitstrekt tot aansprakelijkheid van de Staat wegens uitlatingen van bewindspersonen of parlementsleden in het parlement. De Parlementaire Geschiedenis zwijgt hierover en ook de Hoge Raad heeft zich hierover (nog) niet uitgelaten.

In enkele uitspraken van de rechtbank en het hof Den Haag is deze vraag bevestigend beantwoord.50.In deze uitspraken is aansprakelijkheid van de Staat met een beroep op art. 71 Grondwet afgewezen. Het door deze colleges gehanteerde argument komt erop neer dat, indien de Staat wel aansprakelijk kan zijn, dat zou afdoen aan het door art. 71 Grondwet beoogde doel, namelijk het bevorderen van de uitingsvrijheid in het parlement.

Tegen dit argument kan wel wat worden ingebracht. Het is niet zeker dat bijvoorbeeld een minister zich wezenlijk beknot zou voelen in zijn uitingsvrijheid als de mogelijkheid bestaat dat de Staat civielrechtelijk aansprakelijk kan worden gesteld. De minister zelf blijft dan immers buiten schot. R.J.B. Schutgens heeft er in dit verband recent voor gepleit dat de Staat voor uitlatingen in het parlement door een minister of een parlementslid aansprakelijk zou moeten kunnen zijn op grond van het beginsel van égalité devant les charges publicques.51.Schutgens relativeert de druk die uitgaat van de mogelijkheid dat de Staat aansprakelijk kan worden gesteld en merkt op dat een parlementslid tegen enige druk wel bestand behoort te zijn.

Er is echter nog een argument tegen de mogelijkheid van aansprakelijkheid van de Staat aan te voeren, te weten dat deze aansprakelijkheid op gespannen voet staat met het beginsel van de scheiding der machten. Art. 71 Grondwet beoogt de rechter uit het parlement te weren.52.Indien de Staat aansprakelijk zou kunnen zijn wegens in het parlement gedane uitlatingen, zou de rechter via deze weg tóch over deze uitlatingen moeten oordelen.

Dit laatste argument is voor mij zwaarwegend. Ik meen dat het – gegeven ons systeem van machtenscheiding – onjuist is dat een rechter in een onrechtmatigedaadsprocedure of een nadeelscompensatieprocedure tegen de Staat een oordeel geeft over hetgeen in het parlement door een minister of kamerlid is gezegd.53.Hieraan doet mijns inziens niet af dat de rechter soms wel moet oordelen over uitlatingen van een minister of kamerlid die buiten het parlement zijn gedaan.54.Ik meen dat in ieder geval het parlementaire debat vrij moet zijn van inmenging door de rechter.55.

3.100 Het standpunt van de Staat over art. 71 Grondwet acht ik dus juist.

FortisEffect c.s. hebben daarom, zoals de Staat terecht aanvoert, geen belang bij hun klachten over ’s hofs oordeel dat de door de minister in en aan het parlement verstrekte informatie geen overtreding van art. 5:58 Wft opleveren (onderdeel 9).

Ik zou behandeling van onderdeel 9 dus achterwege kunnen laten. Omdat de Hoge Raad over de reikwijdte van art. 71 Grondwet een ander oordeel zou kunnen hebben dan ik, behandel ik onderdeel 9 niettemin.

3.101 Volgens onderdeel 9.1 is onjuist en/of onvoldoende gemotiveerd het oordeel van het hof in rov. 4.2.14 dat de mondelinge en schriftelijke mededelingen die de Minister van Financiën op dinsdag 30 september 2008 aan de Tweede Kamer deed (o.a: Fortis is een solvabele instelling die ten prooi is gevallen aan deels irrationele bewegingen in de markt), niet misleidend is. De strekking van deze mededelingen is onmiskenbaar mede dat de koers van Fortis volgens de minister te laag lag, afgezet tegen het gegeven dat Fortis een solvabele instelling was. Hieraan doet volgens het onderdeel niet af dat, zoals het hof heeft overwogen, de mededelingen moeten worden beschouwd in de context van de afweging die de Staat heeft gemaakt of Fortis een zodanig solide bank was dat een kapitaalinjectie (van een grote) omvang een zinvolle maatregel was om de belangen van de spaarders, rekeninghouders en het financiële systeem in zijn algemeenheid te beschermen, alsmede om het vertrouwen in de bank te herstellen.

3.102 Onderdeel 9.1 voldoet niet aan de aan cassatieklachten gestelde eisen. In wezen bevat het onderdeel niet meer dan een herhaling van het oordeel van het hof in de rechtsoverwegingen 4.2.13 en 4.2.14, met de toevoeging dat dit oordeel onjuist en/of onvoldoende gemotiveerd is en de toevoeging over wat de strekking van dit oordeel is. Het is onvoldoende duidelijk wat het onderdeel wenst aan te voeren.

3.103 Onderdeel 9.2 klaagt dat het oordeel van het hof in rov. 4.2.16 onjuist en/of onvoldoende gemotiveerd is “in het licht van hetgeen waarover het volgende onderdeel klaagt (égalité devant les charges publicques)”.

3.104 Deze klacht is niet uitgewerkt en ook deze klacht voldoet daarom niet aan de aan cassatieklachten gestelde eisen. De verwijzing naar het volgende onderdeel (onderdeel 10, dat zich richt tegen een andere rechtsoverweging) volstaat mijns inziens niet.

3.105 Onderdeel 9.3 klaagt dat het hof in de rechtsoverwegingen 4.2.13 t/m 4.2.16 niet naar behoren heeft gerespondeerd op de volgende stellingen van FortisEffect c.s.:

(1) dat het de Staat al vanaf dinsdag 30 september 2008 bekend was dat verderstrekkende maatregelen noodzakelijk waren,

(2) dat de Staat bewust hierover geen, althans misleidende informatie verschafte,

(3) dat de Staat geen, althans misleidende informatie verschafte over het feit dat in de loop van de week opnieuw onderhandeld werd over veel verderstrekkende maatregelen en

(4) dat de Staat, gezien de vertrouwenwekkende uitlatingen van de minister op 30 september 2008, “corrigerende” informatie had moeten geven.

3.106 Onderdeel 9.3 richt zich mede tot de rechtsoverwegingen 4.2.13 en 4.2.14. Hierin gaat het hof in op informatie die is verstrekt t/m dinsdagmiddag 30 september 2008. Dit is dus de periode waarover het hof in rov. 4.2.5 – in cassatie niet bestreden – heeft geoordeeld dat nog niet bekend was dat de eerste reddingsoperatie onvoldoende effect had gehad en dat verdergaande maatregelen nodig waren. Hierop stuit onderdeel 9.3 af, voor zover het is gericht op de rechtsoverwegingen 4.2.13 en 4.2.14.

3.107 In onderdeel 9.3 lees ik mede de klacht dat, gelet op de hiervoor genoemde stellingen van FortisEffect c.s., onvoldoende is gemotiveerd dan wel onbegrijpelijk is het oordeel van het hof in rov. 4.2.16 dat de mededelingen van de minister over de eerste reddingsoperatie in de Tweede Kamer (op donderdag 2 oktober 2008) niet onjuist en/of misleidend zijn in de zin van art. 5:58 Wft. Het gaat onder meer over de stellingen dat toen al duidelijk was dat de eerste reddingsoperatie niet het beoogde effect had gehad en niet meer zou worden uitgevoerd, en dat er onderhandelingen gaande waren over veel verdergaande maatregelen.

3.108 Bij de bespreking van deze klacht lijkt het mij van belang te onderscheiden tussen hetgeen de minister feitelijk gezegd heeft en hetgeen de minister niet heeft gezegd maar mogelijk wel had moeten zeggen. Ik verwijs naar de inleiding (zie onder 3.20 en 3.21), waarbij ik heb betoogd dat het geven van informatie die op zichzelf niet onjuist is, toch misleidend in de zin van art. 5:58 Wft kan zijn, omdat essentiële informatie is weggelaten.

3.109 In het debat op donderdag 2 oktober 2008 heeft de minister (opnieuw) de transactie van de zondagavond daarvóór toegelicht. De minister is onder meer ingegaan op de wijze waarop het bedrag van 4 miljard tot stand is gekomen. Ook heeft de minister gezegd dat hij een goede deal denkt te hebben gesloten, mede gezien het korte tijdsbestek waarin tot afspraken moest worden gekomen.

3.110 Het hof heeft over deze – actieve – informatieverstrekking geoordeeld dat deze – kort gezegd – niet van dien aard is dat de ‘maatman-belegger’ hierdoor op het verkeerde been is gezet (zie de slotzin van rov. 4.2.16). Dit op zichzelf acht ik niet onbegrijpelijk. Ik wijs er hierbij op dat de minister in het betreffende debat op donderdag niet heeft herhaald dat Fortis een in wezen gezond bedrijf is. Ik vind het bovendien logisch en begrijpelijk dat het hof relevant heeft geacht dat het aandeel Fortis gedurende de week aan het dalen was en dat – kort gezegd – de ‘maatman-belegger’ uit de op donderdag gedane mededelingen niet meer zonder meer kon afleiden dat de eerste reddingsoperatie een succes was.

3.111 Waar het echter vooral om gaat is dat de minister tijdens het debat op donderdag niet heeft gezegd dat de transactie van de zondagavond niet de gewenste gevolgen had, dat zwaardere maatregelen noodzakelijk waren en dat de onderhandelingen daarover in een vergevorderd stadium waren. Ook op dit springende punt is het hof (in rov. 4.2.16) uitdrukkelijk ingegaan. Het heeft immers overwogen:

“Naar het oordeel van het hof kon de Staat – gezien de grote belangen van het financiële stelsel – op dat moment in redelijkheid de keuze maken nog geen informatie te verschaffen over het voornemen zwaardere maatregelen te treffen omdat dit – naar redelijke inschatting – het vertrouwen in Fortis onmiddellijk nog verder zou doen afnemen en mogelijk kon leiden tot onbeheersbare gevolgen voor Fortis en het bancaire stelsel.”

3.112 Het is de vraag hoe deze overweging moet worden begrepen. Inhoudelijk komt de overweging erop neer dat, daargelaten of de belegger door het niet verstrekken van de betreffende informatie is misleid, het handelen van de Staat te rechtvaardigen (dan wel niet verwijtbaar) is door de overmachtsituatie. Deze uitleg van rov. 4.2.16 is in overeenstemming met rov. 4.3.5 onder a:

“Bij de behandeling van de door FortisEffect c.s. gestelde schending door de Staat van de Wft is reeds aan de orde gekomen de vraag in hoeverre de Staat (op ontoelaatbare wijze) onjuiste, onvolledige of misleidende informatie over (de redding van) Fortis heeft verspreid. De conclusie was dat de Staat in dat opzicht geen verwijt valt te maken.” (curs. A-G)

Zoals ik in de inleiding heb betoogd (zie onder 3.28), bestaat echter voor een dergelijk rechtvaardigingsgrondargument geen ruimte in het kader van een beoordeling op grond van art. 5:58 Wft. Een mededeling wordt immers niet minder onjuist of misleidend omdat de partij die de mededeling heeft gedaan zich in een overmachtsituatie bevond. Ik wees er op deze plaats ook al op dat een precieze omgang met de norm van art. 5:58 Wft temeer van belang is, omdat ook de AFM en de bestuursrechter, in het kader van het publiekrechtelijke toezicht, deze bepaling moeten uitleggen en toepassen.

3.113 Terzijde merk ik het volgende op. Dat het hof heeft geoordeeld dat het handelen van de Staat gezien de omstandigheden kan worden gerechtvaardigd (dan wel niet verwijtbaar is), betekent niet dat het hof heeft willen werken met een rechtvaardigingsgrond in de zin van art. 6:162 lid 2 BW. De bewuste overweging uit rov. 4.2.16 is geplaatst in het kader van de beoordeling of sprake is van misleidende mededelingen in de zin van art. 5:58 Wft,56.terwijl de term rechtvaardigingsgrond door het hof niet wordt gebezigd. Ik wijs ook op rov. 4.7.3, waarin het hof overwoog dat, nu het hof heeft geoordeeld dat de Staat niet onrechtmatig heeft gehandeld, “de eventuele toepassing van de rechtvaardigingsgrond niet meer aan de orde (is)”.

3.114 Gelet op het voorgaande, meen ik dat de klacht van onderdeel 9.3 (als weergegeven onder 3.107) slaagt. ’s Hofs oordeel dat art. 5.58 Wft tijdens het debat op donderdag niet is overtreden, acht ik, gelet op de genoemde stellingen van FortisEffect c.s., onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd. De mededelingen die de minister wel heeft gedaan mogen dan – volgens het hof – niet misleidend zijn geweest, het hof heeft mijns inziens niet of onvoldoende onderkend dat de ‘maatman-belegger’ ook kan zijn misleid (in de zin van art. 5:58 Wft) doordat bij de informatieverstrekking essentiële informatie is weggelaten.57.Dat het bij de door FortisEffect c.s. bedoelde informatie (o.a. dat op donderdag al duidelijk was dat de eerste reddingsoperatie niet het beoogde effect had gehad en niet meer zou worden uitgevoerd, en dat er onderhandelingen gaande waren over veel verdergaande maatregelen) gaat om dergelijke essentiële informatie, kan naar mijn mening zonder meer worden aangenomen. Voorts geldt, zoals volgt uit voorgaande, dat de overweging die erop neerkomt dat het handelen van de Staat gerechtvaardigd is, het oordeel dat art. 5:58 Wft niet is overtreden niet mede kan dragen.

3.115 Indien de Hoge Raad aan een inhoudelijke behandeling van onderdeel 9.3 zou toekomen, meen ik dat het slagen van deze klacht tot cassatie zou moeten leiden.

3.116 Nadrukkelijk vanuit het civielrechtelijke perspectief, maak ik op dit punt nog een laatste opmerking. Dat – mijns inziens – de klacht van onderdeel 9.3 slaagt, betekent niet dat ik van mening zou zijn dat een civielrechtelijke norm zou meebrengen dat de minister in het debat op donderdag volledige openheid van zaken had moeten geven over de aanstaande verdergaande maatregelen. ’s Hofs oordeel in rov. 4.2.16 komt er, als gezegd, op neer dat, daargelaten of de belegger door het niet verstrekken van de betreffende informatie is misleid, het handelen van de Staat gezien de omstandigheden gerechtvaardigd (dan wel niet verwijtbaar) te achten is. Dit oordeel kan ik, voor zover het de civielrechtelijke aansprakelijkheid betreft, zeker billijken.

Dit betekent vanzelfsprekend niet dat het doen van misleidende (of onvolledige) mededelingen in crisissituaties in het algemeen zou zijn toegestaan. Mijn opmerking betreft de onderhavige, civielrechtelijke aansprakelijkheidszaak, met déze – unieke – omstandigheden en déze uitlatingen van de minister.

Een andere grondslag voor aansprakelijkheid dan art. 5:58 Wft

3.117 Ik kom nu toe aan onderdeel 1. Onderdeel 1.1 formuleert rechts- en motiveringsklachten die in essentie inhouden dat het hof ten onrechte heeft nagelaten te onderzoeken of er los van art. 5:58 Wft sprake is geweest van onrechtmatig handelen door de Staat, namelijk wegens mogelijke strijdigheid met hetgeen in maatschappelijk verkeer betamelijk is (onderdeel 1.1.1), of met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur (onderdeel 1.1.2).

3.118 De klachten van onderdeel 1.1 zijn ongegrond. In rov. 4.2.17 heeft het hof overwogen dat de Staat niet in strijd met art. 5:58 Wft heeft gehandeld en dat de Staat met de bewuste uitlatingen ook niet anderszins onrechtmatig heeft gehandeld. Dit oordeel sluit aan op de voorgaande rechtsoverwegingen, waarin het hof inhoudelijk is ingegaan op de door FortisEffect c.s. aan het adres van de Staat gemaakte verwijten. Het hof heeft dus niet miskend dat de Staat ook los van art. 5:58 Wft onrechtmatig kan hebben gehandeld. Ik acht dit oordeel van het hof voldoende begrijpelijk gemotiveerd. Ik merk hierbij nog op dat in de memorie van grieven niet uiteengezet is waarom sprake zou zijn geweest van onrechtmatig handelen lós van art. 5:58 Wft.

3.119 Over onderdeel 1.1.2 merk ik nog het volgende op. Het hof heeft niet in algemene zin miskend dat FortisEffect c.s. een beroep hebben gedaan op de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. In de rechtsoverwegingen 4.3 t/m 4.3.8 is het hof hierop immers uitgebreid ingegaan.

Voor zover FortisEffect c.s. klagen dat het hof de toets of de Staat heeft gehandeld in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur ten onrechte niet heeft uitgevoerd voor zover het betreft de verstrekte informatie, maar slechts voor zover het betreft de reddingsoperaties (zie onderdeel 1.1.2, tweede alinea), volg ik hen daarin niet. Ten aanzien van het vertrouwensbeginsel blijkt uit rov. 4.3.5 onder a expliciet dat het hof (ook) het oog heeft gehad op de verstrekte informatie. Ten aanzien van het formele en materiële zorgvuldigheidsbeginsel blijkt dat niet expliciet, maar ik meen dat een redelijke uitleg van ’s hofs arrest hier niettemin op duidt. Ik wijs er hierbij op dat rov. 4.3.5 onderdeel uitmaakt van “hoofdstuk 4”, getiteld “Misinformatie”, en dat pas in “hoofdstuk 5” de reddingsoperaties zelf aan de orde komen.

Onderdeel 1.1.2 betoogt dat het hof niet alleen had moeten toetsen aan het vertrouwensbeginsel en het formele en materiële zorgvuldigheidsbeginsel maar ook aan het gelijkheidsbeginsel, het transparantiebeginsel en het rechtzekerheidsbeginsel. Dit betoog moet worden verworpen, nu door FortisEffect c.s. uitsluitend het beroep op de eerstgenoemde beginselen is uitgewerkt. Dit geldt althans voor de passage in de memorie van grieven waarnaar onderdeel 1.1.2 verwijst. Onderdeel 1.1.2. is dus ongegrond.

3.120 Volgens onderdeel 1.1.3 heeft het hof miskend dat de Minister van Financiën bij het doen van zijn uitlatingen niet alleen de belangen van de rekeninghouders, klanten en spaarders moest aantrekken, maar ook van de beleggers. Voor zover het hof niet is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, heeft het zijn oordelen onvoldoende gemotiveerd, aldus onderdeel 1.1.3.

3.121 Hiervoor (zie onder 3.35) merkte ik op dat de verschillende bij Fortis betrokken belangen in elkaars verlengde liggen en niet afzonderlijk bezien moeten worden. Bij het geruststellen van spaarders waarmee beoogd werd een bankrun te voorkomen hadden ook beleggers in Fortis belang. Ik meen dat de minister de belangen van de beleggers in Fortis niet uit het oog heeft verloren. Deze belangen hebben echter kennelijk in het geheel van de belangen waarmee het hof rekening moest houden niet het hoogste gewicht gehad.

3.122 Onderdeel 1.2 klaagt dat het hof heeft nagelaten bij zijn oordeel te betrekken de aard en ernst van het door de uitlatingen van de minister veroorzaakte gevaar op de beurs, de als gevolg daarvan te verwachten schade, de grootte van de kans dat die schade zich zou verwezenlijken en de voorzienbaarheid van de schade.

3.123 FortisEffect c.s. hebben niet duidelijk gemaakt dat zij in de feitelijke instanties een zodanig of een soortgelijk betoog hebben gevoerd en evenmin dat zij op dit punt tegen het oordeel van de rechtbank, die deze toetsingsmaatstaf niet als zodanig heeft gehanteerd, een grief hebben gericht. Het onderdeel verwijst niet naar de processtukken in feitelijke instanties. Ik moet er dus vanuit gaan dat het hier gaat om een ontoelaatbaar novum in cassatie. Reeds hierom faalt deze klacht.

3.124 Onderdeel 1.3 klaagt dat het hof in rov. 4.3.5 onder a ten onrechte heeft overwogen dat de stelling van FortisEffect c.s. dat de Staat heeft gehandeld in strijd met het vertrouwensbeginsel, onvoldoende is uitgewerkt en toegelicht in het licht van de door het hof daarvoor beoordeelde en verworpen stelling dat de Staat onrechtmatig heeft gehandeld door onjuiste en onvolledige informatie te verspreiden en aldus te handelen in strijd met art. 5:58 Wft. Immers, aldus onderdeel 1.3, reeds het verspreiden van onjuiste en/of misleidende informatie is onrechtmatig wegens strijd met (vooral) het vertrouwensbeginsel.

3.125 Het oordeel van het hof in rov. 4.3.5 onder a (gelezen in samenhang met o.a. de rechtsoverwegingen 4.2.16 en 4.2.17) begrijp ik aldus dat, in de bijzondere omstandigheden waarin het hof ten aanzien van de door de Staat verstrekte informatie heeft geoordeeld dat de Staat vanwege onder andere een uitzonderlijke crisis geen verwijt treft (ofwel: dat het handelen van de Staat in deze omstandigheden gerechtvaardigd was), FortisEffect c.s. onvoldoende hebben aangevoerd om te kunnen oordelen dat de Staat op grond van het vertrouwensbeginsel wél aansprakelijk gehouden zou kunnen worden. Dit oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting. Onderdeel 1.3 is daarom ongegrond.

3.126 Onderdeel 10 gaat over het égalité-beginsel. Het onderdeel richt zich tegen rov. 4.7.5 van ’s hofs arrest, waarin het hof heeft geoordeeld dat niet kan worden gezegd dat een mogelijk door aandeelhouders geleden nadeel buiten het normale maatschappelijke (beleggers)risico valt. Het hof heeft bij zijn oordeel de volgende omstandigheden betrokken:

(a) Het zeer zwaarwegende maatschappelijke belang dat gediend werd met de redding van Fortis als systeembank.

(b) Het feit dat in algemene zin ook de aandeelhouders van Fortis gebaat waren bij de redding van Fortis.

(c) De grote onrust en onzekerheid die in die periode de financiële markten beheersten.

(d) De geringe mate waarin voorzienbaar was welk effect de mededelingen over de eerste reddingsoperatie op de beurskoers van Fortis zouden hebben.

Volgens onderdeel 10.1 is het oordeel van het hof onjuist en/of onvoldoende gemotiveerd, omdat niet valt in te zien waarom deze omstandigheden impliceren dat het genoemde nadeel buiten het normale (beleggers)risico valt. Het onderdeel merkt hierbij onder meer op (ten aanzien van c) dat wél de grote onrust en onzekerheid op de financiële markten tot het normale (beleggers)risico behoorden maar niet het verstrekken van onjuiste en misleidende informatie door de Minister van Financiën.

3.127 Ik merk bij de bespreking van deze klacht eerst op dat uit de rechtsoverwegingen 4.7.4 en 4.7.5, alsmede uit het betoog van FortisEffect c.s. in appel over het égalité-beginsel (onderdeel van grief 4), niet direct duidelijk wordt of het gaat over de eerste reddingsoperatie of over de door de Staat in de week daarna gedane mededelingen. Mijn conclusie op dit punt is dat het hof het betoog van FortisEffect c.s. zo heeft opgevat dat het betrekking heeft op de gedane mededelingen. Ik leid dit af uit rov. 4.7 (begin):

“4.7 Grief 4 is gericht tegen de overwegingen van de rechtbank, waarin zij de stelling bespreekt dat Fortis en de Staat het publiek onjuist en onvolledig hebben geïnformeerd over de ontwikkelingen rondom de reddingsmaatregelen.”

3.128 Het onderdeel formuleert geen klachten tegen het door het hof gehanteerde criterium voor het beoordelen van een vordering op grond van het égalité-beginsel (zie rov. 4.7.4), zodat ik dit criterium tot uitgangspunt moet nemen.

3.129 Het onderdeel lijkt over het hoofd te zien dat de door het (a-d) genoemde omstandigheden niet op zichzelf moeten worden bezien. Het hof heeft klaarblijkelijk – en terecht – geoordeeld dat deze in samenhang dragend zijn voor zijn oordeel.

3.130 Het is vervolgens ook hier van belang dat het bestreden oordeel van het hof, te weten dat niet gezegd kan worden dat het mogelijke nadeel dat door beleggers is geleden buiten het normale maatschappelijke (beleggers)risico valt, een feitelijk oordeel betreft. In cassatie kan dus alleen worden getoetst of dit oordeel voldoende begrijpelijk is.

3.131 Ik acht het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk. Van bijzonder belang acht ik hierbij de door het hof onder (c) genoemde omstandigheid: dat in de betreffende periode de financiële markten door grote onrust en onzekerheid beheerst werden. Het hof heeft hiermee tot uitdrukking gebracht dat de ongekende crisissituatie, waarin nota bene Fortis zelf enige dagen voordien met een noodgreep voor een faillissement behoed moest worden, in belangrijke mate bepalend is voor wat het “normale” maatschappelijke (beleggers)risico inhoudt. Anders gezegd: waar beleggen normaal gesproken al een risicovolle onderneming is, was het dat in de omstandigheden van die dagen nog in zeer versterkte mate. Vooral gelet op deze omstandigheid kan ik het hof volgen in zijn oordeel dat een eventueel door beleggers geleden nadeel niet buiten het normale (beleggers)risico valt.

3.132 Dit wordt naar mijn mening niet anders indien ervan wordt uitgegaan dat de minister op donderdag 2 oktober 2008 mogelijk mededelingen heeft gedaan die beleggers op het verkeerde been kunnen hebben gezet doordat deze mededelingen onvolledig waren (zie de bespreking van onderdeel 9.3). Ten eerste kan ik, zoals al bleek uit het voorgaande, billijken het oordeel van het hof in rov. 4.2.16 dat, daargelaten of de belegger door het niet verstrekken van de betreffende informatie is misleid, het handelen van de Staat gezien de omstandigheden gerechtvaardigd is (dan wel niet verwijtbaar is)(zie hiervoor onder punt 3.116). Ten tweede zou ik menen dat, gelet wederom op de ongekende crisissituatie, ook het mogelijk als gevolg híervan geleden nadeel, niet buiten het “normale” (beleggers)risico valt.

3.133 Onderdeel 10.2 stelt dat, voor zover het hof met “deze omstandigheden” doelt op andere omstandigheden dan vermeld in rov. 4.7.5, zijn oordeel onjuist en/of onvoldoende gemotiveerd is.

3.134 Deze klacht faalt, omdat uit niets blijkt dat het hof op andere omstandigheden doelt.

3.135 Onderdeel 11 stelt dat, indien één van de vorige onderdelen slaagt, dat ook de rechtsoverwegingen 3.8, 3.9, 3.21, 3.23, 4.75, 4.9.1 t/m 4.9.4, 5.5.1, 5.5.4, 5.6 en 6.1-6.5 en het dictum vitieert.

3.136 Uit het voorgaande volgt dat naar mijn mening geen van de voorgaande klachten slaagt. Ook onderdeel 11 slaagt derhalve niet.

4. De bespreking van het cassatiemiddel in het voorwaardelijke incidentele beroep

Het incidentele beroep is ingesteld onder de voorwaarde dat het principale beroep in één of meer onderdelen slaagt en tot cassatie leidt. Zoals volgt uit het voorgaande, is dat naar mijn mening niet het geval. Daarom zou het incidentele beroep niet besproken hoeven worden. Voor het geval de Hoge Raad hierover anders mocht oordelen, ga ik hieronder toch op het incidentele beroep in.

Het voorwaardelijke incidentele cassatieberoep klaagt over de beslissing van het hof over het gebruik als bewijs van de verslagen van de verhoren van de Parlementaire Enquête Financieel Stelsel. Het hof heeft hierover (onder meer) het volgende overwogen:

“3.27 Het hof stelt voorop dat artikel 30 WPE 2008 niet ertoe strekt dat de civiele rechter geen kennis mag nemen van stellingen van partijen die zijn ontleend aan en verwijzen naar de – openbare – verslagen van de verhoren. Evenmin staat artikel 30 WPE 2008 zonder meer eraan in de weg dat de civiele rechter deze getuigen (nogmaals) zou horen. De strekking van de bepaling is in die zin beperkt: de regel dat verklaringen die op vordering van de commissie zijn afgelegd niet als bewijs in een civielrechtelijke procedure mogen worden gebruikt, dient ertoe te waarborgen dat personen die voor de enquêtecommissie verschijnen zich vrij voelen ten behoeve van de waarheidsvinding informatie te verschaffen, zonder dat zij er voor hoeven te vrezen dat zijzelf of anderen met die informatie in een rechterlijke procedure zullen worden geconfronteerd.

FortisEffect c.s. hebben naar voren gebracht dat de getuigenverklaringen wel zouden kunnen worden gebruikt in een procedure tegen derden die niet in een zeer nauwe relatie tot de getuige staan, zoals familieleden. Artikel 30 WPE 2008 zou er dus niet aan in de weg staan dat de getuigenverklaringen in de onderhavige procedure worden gebruikt, nu noch de Staat, noch Ageas in een zeer nauwe relatie tot de gehoorde getuigen staat.

Het hof is van oordeel dat het gezien de ratio van artikel 30 WPE 2008 – het waarborgen dat een getuige vrijuit kan spreken – toelaatbaar is de getuigenverklaringen als bewijs te gebruiken in een procedure tegen een derde, voor zover de desbetreffende getuige niet in een nauwe relatie staat tot degene tegen wie die verklaring wordt gebruikt. Of dit het geval is, zal per getuige onderzocht moeten worden, althans voor zover FortisEffect c.s. zich ter onderbouwing van een stelling op (een bepaald onderdeel van) een getuigenverklaring beroepen. Dit brengt mee dat het hof zich slechts over de toelaatbaarheid van de getuigenverklaringen als bewijs in de onderhavige procedure zal behoeven uit te spreken, indien dat noodzakelijk is voor de beoordeling van concrete stellingen van FortisEffect c.s. Zoals uit het onderstaande zal blijken, zal bedoeld onderzoek achterwege kunnen blijven.”

Uit de twee laatste volzinnen begrijp ik dat het hof de getuigenverklaringen bij zijn oordeel over de vorderingen van FortisEffect c.s. uiteindelijk niet nodig heeft gehad. De Staat heeft gesteld toch belang te hebben bij het incidentele beroep, (onder meer) omdat hij in een eventuele procedure na cassatie en verwijzing niet aan het oordeel van het hof over (de reikwijdte van) art. 30 Wet op de parlementaire enquête 2008 (hierna: Wpe 2008) gebonden wil zijn. Deze stelling lijkt mij juist. De Staat heeft dus inderdaad voldoende belang bij het incidentele beroep.58.

Het middel bestaat uit twee onderdelen. Onderdeel 1 stelt dat het oordeel van het hof in rov. 3.29 rechtens onjuist is. Volgens het onderdeel is het niet toelaatbaar dat verklaringen die ten overstaan van de Parlementaire Enquêtecommissie zijn afgelegd, in een (civielrechtelijke) procedure als bewijs worden gebruikt. Het is niet relevant of de getuige in een nauwe relatie staat tot degene tegen wie de verklaring wordt gebruikt (onderdeel 1.1).

Het oordeel dat per getuige moet worden onderzocht of er sprake is van nauwe relatie bouwt op eerstgenoemd oordeel voort, zodat ook dit oordeel onjuist is (onderdeel 1.2).

Ik ga hieronder op deze klachten in. Om te beginnen maak ik een paar inleidende opmerkingen.

De Wpe 2008 geeft aan een parlementaire enquêtecommissie ruime bevoegdheden. Onder meer geldt voor een ruim omschreven groep van (rechts)personen de algemene verplichting om aan de enquêtecommissie medewerking te verlenen (art. 14). Hieronder valt ook het op verzoek van de commissie verschijnen als getuige. De getuigen zijn verplicht om de gestelde vragen onder ede te beantwoorden (art. 13). Er geldt geen zwijgrecht, ook niet indien de getuige zichzelf (of iemand met wie een nauwe familierelatie bestaat) door zijn verklaring aan strafrechtelijke vervolging zou blootstellen (vgl. art. 165 lid 3 Rv).59.De wetgever heeft uitdrukkelijk van een dergelijk verschoningsrecht afgezien. Het belang van de waarheidsvinding heeft de wetgever zwaarder wegend geacht.60.

Om ervoor te zorgen dat getuigen zich vrij voelen de informatie waarover zij beschikken aan de enquêtecommissie te verstrekken, zijn in de Wpe 2008 wel enkele waarborgen opgenomen. In de eerste plaats kan de getuige verzoeken om zijn verklaring in een besloten zitting te mogen afleggen (art. 12). Ten tweede mag de commissie zonder toestemming van de betrokkene geen informatie aan andere personen of organen verstrekken ten behoeve van een strafrechtelijke, tuchtrechtelijke of civielrechtelijke procedure, behoudens het geval van verdenking van meineed (art. 31 en art. 32 Wpe 2008).

De derde waarborg, waarover het in dit incidentele appel gaat, staat in art. 30 Wpe 2008:

“In een civielrechtelijke, strafrechtelijke, bestuursrechtelijke of tuchtrechtelijke procedure kunnen verklaringen en documenten die op vordering van de commissie zijn afgelegd onderscheidenlijk verstrekt, niet als bewijs worden gebruikt. Evenmin kan op zulke verklaringen en documenten een disciplinaire maatregel, een bestuursrechtelijke sanctie of een bestuursrechtelijke maatregel worden gebaseerd.”

De in dit artikel bedoelde verklaringen kunnen dus in gerechtelijke procedures niet worden gebruikt als bewijs. Voor wat betreft het burgerlijk procesrecht geldt art. 30 Wpe 2008 als een uitzondering op de regel dat bewijs kan worden geleverd door alle middelen (art. 152 lid 1 Rv; “…tenzij de wet anders bepaalt”).

Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de wetgever bij art. 30 Wpe in de eerste plaats de positie van de getuige zelf voor ogen heeft gehad. Als voorbeelden worden genoemd dat een afgelegde verklaring niet mag leiden tot het ontslag van de getuige of tot oplegging van een bestuurlijke maatregel.61.

Het gaat echter niet alleen om de getuigen zelf. Dat volgt al uit het feit dat de wetstekst in het algemeen spreekt over gerechtelijke procedures. Ook uit de wetsgeschiedenis volgt dat het niet alleen gaat om de getuigen zelf:

“Het is van het grootste belang dat de enquêtecommissie juist en volledig wordt geïnformeerd. Daarom is het essentieel dat personen zich vrij voelen alle informatie waarover zij beschikken aan de enquêtecommissie te verstrekken, zonder dat zij beducht hoeven te zijn dat zij of een ander daarmee in een rechterlijke procedure zullen worden geconfronteerd. Ook hechten de initiatiefnemers er belang aan dat personen die betrokken worden bij een parlementaire enquête, zonder vrees voor andere schade aan de parlementaire enquête kunnen deelnemen.” (curs. A‑G)62.

En:

“Deze regeling, die er op gericht is te voorkomen dat personen door hun verplichte medewerking aan de enquête op andere terreinen schade of nadeel ondervingen, is neergelegd in de artikelen 30 en 31 van het wetsvoorstel. Hierdoor wordt ook voorkomen dat personen die gehouden zijn aan de enquêtecommissie informatie te verschaffen, aan hun eigen veroordeling dan wel van anderen meewerken.” (curs. A‑G)63.

De oude Wet op de parlementaire enquête was met art. 24 op dit punt nog duidelijker:64.

“Behalve in het geval van artikel 25, kunnen nimmer verklaringen voor een commissie, of op haar vordering afgelegd, als bewijs in rechte gelden, hetzij tegen degene door wie zij afgelegd zijn, hetzij tegen derden.” (curs. A-G)

Uit de parlementaire geschiedenis blijkt niet dat met de nieuwe regeling wat deze kwestie betreft een inhoudelijke wijziging is beoogd.

Volgens het hof staat art. 30 Wpe 2008 er niet aan in de weg dat getuigenverklaringen als bewijs worden gebruikt in een procedure tegen een derde, voor zover de betreffende getuige niet in een nauwe relatie staat tot degene tegen wie de verklaring wordt gebruikt. Naar mijn mening is het niet juist de reikwijdte van de bepaling op deze wijze te beperken.

Noch de tekst van de wet, noch de parlementaire geschiedenis wijzen duidelijk in deze richting. Als gezegd, spreekt art. 30 Wpe 2008 over gerechtelijke procedures in het algemeen. In de parlementaire behandeling is weliswaar voornamelijk ingegaan op de positie van de getuige zelf en zijn directe naasten, maar dat doet er niet aan af dat ook – ongeclausuleerd – is gesproken over “anderen”. Ook het feit dat in de parlementaire behandeling is stilgestaan bij de vraag of de getuige een verschoningsrecht zou moeten toekomen indien hij zichzelf of zijn familieleden zou blootstellen aan strafvervolging, betekent mijns inziens niet dat de wetgever voor ogen stond dat de strekking van art. 30 Wpe 2008 beperkt is in de door het hof bedoelde zin.

De wetsgeschiedenis biedt mijns inziens juist steun voor een ruime uitleg. De wetgever heeft art. 30 Wpe 2008 rechtstreeks in verband gebracht met het hoge doel van de politieke waarheidsvinding. Aan dit doel draagt in de visie van de wetgever mede bij dat de getuige kan worden gegarandeerd dat diens verklaring niet als bewijs kan dienen in een gerechtelijke procedure. Het beperken van deze garantie op de wijze zoals het hof heeft gedaan zou afbreuk kunnen doen aan deze ratio, mede omdat het door het hof geformuleerde criterium van de nauwe relatie niet erg duidelijk is, en daarom op voorhand niet duidelijk zou zijn of de verklaringen ten opzichte van een bepaalde derde wel of niet zullen kunnen worden gebruikt.65.

Onderdeel 1 is dus in zijn geheel gegrond.

Onderdeel 2 richt zich tegen de overweging van het hof in rov. 3.27 dat art. 30 Wpe 2008 niet ertoe strekt dat de civiele rechter geen kennis mag nemen van stellingen die zijn ontleend aan en verwijzen naar de – openbare – verslagen van de verhoren. Volgens het onderdeel heeft art. 30 Wpe 2008 deze strekking wél, althans voor zover de rechter die stellingen vervolgens (mede) aan zijn beslissing ten grondslag legt, althans voor zover die stellingen uitsluitend of in belangrijke of doorslaggevende mate zijn ontleend aan of verwijzen naar die verslagen en niet (mede) zijn gebaseerd op andere informatiebronnen en/of gegevensdragers (onderdeel 2.1).

Het onderdeel richt zich ook tegen de overweging van het hof in rov. 3.27 dat “de strekking van de bepaling (…) in die zin beperkt (is)”, althans voor zover deze overweging voortbouwt op eerstgenoemd oordeel (onderdeel 2.2).

Art. 30 Wpe 2008 doet er mijns inziens niet aan af dat de inhoud van de afgelegde verklaringen in de praktijk wel een rol kan spelen in de procedure, doordat partijen hiermee bekend zijn en hun stellingen hierop kunnen aanpassen. Het artikel verbiedt slechts dat de verklaringen als bewijs worden gebruikt. Dit betekent dat een partij die zich beroept op informatie als bedoeld in art. 30 Wpe 2008, moet aantonen dat zij de informatie (ook) uit een andere bron heeft verkregen.66.

In onderdeel 2 wordt in feite bepleit dat partijen hun stellingen niet op de verklaringen zouden mogen baseren. Deze opvatting miskent echter dat het openbare informatie betreft waarvan partijen en ook de rechter via de media kennis hebben kunnen nemen. Een verbod op het gebruik maken daarvan lijkt dan ook niet goed denkbaar. Er is volgens mij ook geen rechtsregel die zich daartegen verzet.

Het feit dat de verklaringen niet als bewijs gebruikt mogen worden brengt bovendien niet met zich mee dat de getuigen niet opnieuw zouden kunnen worden gehoord, zoals het hof terecht heeft vastgesteld (tegen dit oordeel wordt in cassatie niet opgekomen). De wet verbiedt dit immers niet. Deze opvatting sluit aan bij het uitgangspunt van de wetgever dat een getuige nadien strafrechtelijk vervolgd kan worden.67.Dat de rechtsbescherming van de getuige daardoor worden beperkt, is door de wetgever onder ogen gezien maar heeft niet geleid tot een andere afweging.68.

Uit het voorgaande volgt dat onderdeel 2 naar mijn mening ongegrond is.

Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping in het principale cassatieberoep. Aan het voorwaardelijke incidentele cassatieberoep behoeft niet te worden toegekomen.

De procureur-generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal