CBb, 22-01-2015, nr. AWB 13/375 AWB 13/418

[naam 1] heeft bij brief van 22 mei 2013 hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 2 mei 2013 (ECLI:NL:RBROT:2013:BZ9269).

Ook AFM heeft bij brief van 5 juni 2013 hoger beroep ingesteld tegen deze uitspraak.

Partijen hebben de gronden van het hoger beroep aangevuld en bij wijze van verweer op elkaars standpunten gereageerd.

Ten aanzien van een stuk dat AFM verplicht is over te leggen heeft zij medegedeeld dat uitsluitend het College daarvan kennis zal mogen nemen. Bij beslissing van 25 april 2014 heeft het College de gevraagde beperking van de kennisneming niet gerechtvaardigd geacht. AFM heeft het desbetreffende stuk (een e-mailbericht) vervolgens opnieuw ingezonden. Daarbij is de naam van de opsteller van de e-mail onleesbaar gemaakt.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 22 mei 2014.[naam 1] is in persoon verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde.AFM heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. Voorts waren voor AFM aanwezig [naam 2] en [naam 3].

Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.

[naam 1], destijds werkzaam bij handelshuis [naam 4], heeft twee e-mails van respectievelijk 15 juli 2008 en 15 september 2008 verspreid met informatie over Fortis. AFM heeft zich op het standpunt gesteld dat van deze e-mails een onjuist of misleidend signaal uitging of te duchten was, terwijl [naam 1] volgens AFM wist of redelijkerwijs had moeten vermoeden dat die informatie onjuist of misleidend was.Bij besluit van 8 juli 2011 heeft AFM aan [naam 4] twee bestuurlijke boetes opgelegd van € 192.000,- wegens overtreding van artikel 5:58, eerste lid, aanhef en onder d, van de Wet op het financieel toezicht (Wft) (besluit 1). De boetes zijn aan [naam 4] opgelegd omdat de gedragingen van [naam 1] in de visie van AFM aan [naam 4] waren toe te rekenen. AFM heeft tevens besloten tot openbaarmaking van het boetebesluit op grond van artikel 1:97 en artikel 1:98 van de Wft. Tegen de publicatie van besluit 1 heeft [naam 1] bezwaar gemaakt.

Bij besluit van 8 juli 2011 heeft AFM, voor zover thans nog van belang, tevens aan [naam 1] twee bestuurlijke boetes opgelegd van € 12.000,- wegens overtreding van artikel 5:58, eerste lid, aanhef en onder d, van de Wft (besluit 2). Tegen dat boetebesluit heeft [naam 1] eveneens bezwaar gemaakt.

Bij besluit van 23 december 2011 heeft AFM het bezwaar van [naam 4] tegen besluit 1 ongegrond verklaard. Tegen dat besluit is geen beroep ingesteld bij de rechtbank.Bij besluit van dezelfde datum heeft AFM het bezwaar van [naam 1] tegen besluit 2 ongegrond verklaard, en het bezwaar tegen de publicatie van besluit 1 niet-ontvankelijk verklaard.Bij besluit van 25 januari 2012 heeft AFM de motivering van haar besluit met betrekking tot de aan [naam 1] opgelegde boete aangepast doch het bezwaar van [naam 1] (opnieuw) ongegrond verklaard.

De rechtbank heeft het beroep van [naam 1] tegen het besluit van 25 januari 2012 gegrond verklaard, dit besluit vernietigd en het boetebesluit herroepen. De rechtbank heeft, voor zover voor het hoger beroep van belang, het volgende overwogen.

Op grond van artikel 5:58, eerste lid, aanhef en onder d, van de Wft is het verboden om informatie te verspreiden waarvan een onjuist of misleidend signaal uitgaat of te duchten is met betrekking tot het aanbod van, de vraag naar of de koers van financiële instrumenten, terwijl de verspreider van die informatie weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat die informatie onjuist of misleidend is. De rechtbank heeft overwogen dat een als feit gepresenteerde mening misleidende informatie kan opleveren. De positie van [naam 1] binnen [naam 4] was echter niet zodanig gezaghebbend binnen de sector dat er van zijn berichten een zodanig vertrouwen uitging dat deze als feiten beschouwd konden worden. Juist omdat het om speculatie ging duidt dit eerder op een mening en niet op het als geheime informatie presenteren van feiten. Daar komt bij dat de berichten zijn verspreid in een periode waarin meer kritische berichten over Fortis zijn verschenen. Bovendien blijkt dat de koersval van het aandeel Fortis ook al los van die berichten aan de gang was door toedoen van Fortis zelf, alsmede door uitlatingen van de toenmalige voorzitter van AFM over Fortis.

Voor beantwoording van de vraag of er sprake is van een misleidend of onjuist signaal is het volgens de rechtbank tevens van belang voor wie de informatie onjuist of misleidend kan zijn. De ontvanger van het bericht, indien die handelt als een redelijk belegger, zal bij zijn handelen rekening houden met die informatie. Gelet op de functie van [naam 1] en op de groep voor wie hij de berichten schreef, zijn de twee door eiser verspreide berichten tot de redelijk handelend belegger gericht, die meer kennis van zaken heeft, bekend is met de wijze van schrijven en beter dan de gemiddelde belegger een mening van een feit weet te onderscheiden. Dat die berichtgeving uiteindelijk ook een veel breder publiek heeft bereikt maakt dat niet anders. De redelijk handelend belegger had kunnen en moeten zien dat de verspreide informatie niet meer was dan een mening. Dit brengt mee dat er geen sprake is van overtreding van artikel 5:58, eerste lid, aanhef en onder d, van de Wft, zodat AFM niet bevoegd was om aan [naam 1] een boete op te leggen.

Met betrekking tot de openbaarmaking van de boetes heeft de rechtbank overwogen dat [naam 1] heeft kunnen opkomen tegen besluit 1, dat niet aan hem is gericht. Gegeven het feit dat het voor het publiek duidelijk zal zijn dat beide boetes (besluit 1 en besluit 2) zijn opgelegd wegens feitelijke gedragingen van [naam 1], en gelet voorts op de media-aandacht die er tot nu toe voor hem is geweest, wordt [naam 1] rechtstreeks in zijn belang getroffen door de beslissing tot openbaarmaking van besluit 1.Nu de rechtbank het besluit van 25 januari 2012 vernietigt en het boetebesluit herroept, waarmee de verplichting tot publicatie van die boeteoplegging komt te vervallen, is de rechtbank van oordeel dat [naam 1] onevenredig in zijn belangen wordt getroffen indien de aan [naam 4] opgelegde boete (besluit 1) wel definitief gepubliceerd wordt met toepassing van artikel 1:98 van de Wft.

3. Het College zal allereerst ingaan op het e-mailbericht van 22 september 2008 waarvan het College bij beslissing van 25 april 2014 de beperking van de kennisname niet gerechtvaardigd heeft geacht, en overweegt hierover als volgt.AFM heeft het e-mailbericht opnieuw ingezonden en daarbij de naam van de opsteller onleesbaar gemaakt. Het College vat dit op als een weigering het stuk (in zijn geheel) toe te zenden. Ingevolge artikel 8:31 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan het College daaruit de gevolgtrekkingen maken die hem geraden voorkomen. Het College ziet in dit geval geen aanleiding om aan de weigering van het stuk gevolgen te verbinden. Voor de beoordeling van het onderhavige geschil is het betreffende e-mailbericht niet relevant gebleken. Ook overigens is niet aannemelijk geworden dat appellant door de weigering van AFM om de betreffende gegevens te verstrekken in zijn belangen is geschaad.

Het College ziet vervolgens aanleiding om eerst de hogerberoepsgrond van [naam 1] te bespreken dat in dit geval geen sprake was van verspreiding in de zin van artikel 5:58, eerste lid, aanhef en onder d, van de Wft. [naam 1] stelt niet aansprakelijk te zijn voor verspreiding door anderen, met name zijn toenmalige collega’s, noch voor de wijze waarop de diverse media zijn berichten hebben gepubliceerd.

Dit betoog faalt. Vast staat dat [naam 1] de e-mails in kwestie heeft verstuurd aan diverse collega’s bij [naam 4], maar ook aan externe zakelijke contacten (institutionele beleggers). De tekst van artikel 5:58, eerste lid, aanhef en onder d, van de Wft stelt geen beperkingen aan het begrip “verspreiding”. In de wetsgeschiedenis zijn geen aanknopingspunten te vinden voor de veronderstelling dat dit begrip beperkt zou moeten worden opgevat. Voorts bepaalt artikel 1, aanhef en onder 2, onderdeel c, van Richtlijn 2003/6/EG van het Europees Parlement en de Raad van 28 januari 2003 betreffende handel met voorwetenschap en marktmanipulatie (Richtlijn marktmisbruik) dat verspreiding ook via de media, met inbegrip van internet, of via andere kanalen kan plaatsvinden.4.3 Evenmin valt in te zien waarom “verspreiding” in de zin van artikel 5:58, eerste lid, aanhef en onder d, van de Wft beperkt zou zijn tot bepaalde (categorieën van) adressanten. Afgezien daarvan betrof het een aanzienlijke groep personen, zodat alleen daarom al niet kan worden gezegd dat sprake was van een dusdanig beperkte verspreiding dat deze niet onder de reikwijdte van de verbodsbepaling zou vallen. Nu de e-mails bovendien zijn verstuurd in een periode waarin Fortis regelmatig in het nieuws was, diende [naam 1] er naar het oordeel van het College rekening mee te houden dat de door hem verspreide informatie de markt zou bereiken.

AFM heeft in hoger beroep in de gronden met de nummers 1, 3 en 5, die het College gezamenlijk zal bespreken, samengevat aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat van de berichten van [naam 1] niet een zodanig vertrouwen uitging dat deze als feiten konden worden beschouwd, althans dat rechtbank dit oordeel ontoereikend heeft gemotiveerd. [naam 1] was immers een ervaren equity sales trader en in dienst van een gerenommeerd handelshuis. Uit de disclaimer onder de e-mails bleek dat de berichten ook afkomstig waren van dit handelshuis, [naam 4]. De media namen de berichten serieus, gezien de eraan bestede aandacht. Gelet op de positie van [naam 1] ging van de e-mails wel degelijk vertrouwen uit, in die zin dat de mededelingen die daarin werden gedaan door de gemiddelde belegger als feiten konden worden beschouwd. Ook al waren sommige elementen speculatief, van die elementen ging wel een onjuist of misleidend signaal uit dan wel was dit te duchten, omdat bepaalde informatie in de e-mails als feit werd gepresenteerd terwijl het in werkelijkheid om speculatie ging. AFM stelt dat het voor de beoordeling van de informatie geen verschil maakt of dat geschiedt vanuit het gezichtspunt van “de gemiddelde belegger” of de “redelijk handelende belegger”. Het gaat om twee begrippen waarmee hetzelfde wordt bedoeld. Aan het feit dat de berichten zijn verschenen in een periode waarin kritische geluiden over Fortis te horen waren heeft de rechtbank een verkeerde conclusie verbonden. Juist omdat de markt gespannen was konden de stellige negatieve berichten over een specifiek fonds een grote impact hebben. Ook al geven sales commentaries naar hun aard een mening weer, dat neemt niet weg dat het niet is toegestaan om zodanig stellige formuleringen te gebruiken dat de onjuiste indruk kan ontstaan dat feiten worden weergegeven in plaats van meningen. Juist op die manier kan immers van de informatie een onjuist of misleidend signaal uitgaan of te duchten zijn. De berichten zijn verspreid als Bloomberg notes, maar voldoen niet aan de guidelines die [naam 4] hiervoor in de Research practice manual had opgesteld. Hoewel [naam 1] geen analist maar een salestrader was, zijn de bepalingen van die manual wel op hem van toepassing, aldus AFM.

[naam 1] heeft het standpunt van AFM gemotiveerd betwist. Hetgeen hij stelt komt samengevat hierop neer dat het boetebesluit terecht is vernietigd omdat van de door hem verspreide berichten geen onjuist of misleidend signaal uitging, dan wel te duchten was.

Het College stelt voorop dat, nu het om het opleggen van een bestuurlijke boete gaat, het aan AFM is om feiten en omstandigheden aan te voeren aan de hand waarvan kan worden vastgesteld dat artikel 5:58, eerste lid, aanhef en onder d, van de Wft is overtreden. Daartoe moet worden aangetoond dat van de door [naam 1] verstrekte informatie een onjuist of misleidend signaal uitging of te duchten was met betrekking tot het aanbod van, de vraag naar of de koers van financiële instrumenten, terwijl [naam 1] als verspreider van die informatie wist of redelijkerwijs moest vermoeden dat die informatie onjuist of misleidend was. Kortom dat sprake was van marktmanipulatie.

De in geding zijnde e-mails, waarvan de inhoud in de uitspraak van de rechtbank is weergegeven, bevatten sales commentaries, die onder de vlag van [naam 4], een zogenaamde derivatenbroker, zijn verstuurd. Het betreft in beginsel informatie met een opiniërend karakter, voorzien van typische vaktermen. De inhoud van de in geding zijnde berichten, in hun onderlinge samenhang bezien, kwam hierop neer dat Fortis er relatief slecht voorstond en meer kapitaal nodig had dan zij deed voorkomen.

Het College onderschrijft in grote lijnen het in overweging 4.2.5 van haar uitspraak weergegeven oordeel van de rechtbank dat de mededelingen in de berichten van [naam 1] grotendeels subjectieve elementen bevatten, zodat het ervoor moet worden gehouden dat het om zijn mening ging. De omstandigheid dat deze meningen, gelet op de gekozen bewoordingen, soms met een zekere stelligheid, en met gebruik van typisch vakjargon zijn gepresenteerd, leidt niet tot een ander oordeel. Niet aannemelijk is geworden dat de positie van [naam 1] binnen [naam 4] zeer gezaghebbend was, in die zin dat er van zijn meningen zonder meer een groot vertrouwen uitging binnen de sector. De omstandigheid dat onder de e-mailberichten een zogeheten “disclaimer” was geplaatst leidt niet tot een ander oordeel. De functie van een dergelijke “disclaimer” is het afwijzen of beperken van de aansprakelijkheid in een bepaalde situatie of aangelegenheid. Dat daarbij dan tevens de naam van de instelling wordt genoemd is gebruikelijk, en heeft geen zelfstandige betekenis in die zin dat daaruit zou kunnen worden afgeleid dat de e-mailberichten afkomstig waren van (of qua inhoud gedekt werden door) de instelling [naam 4]. Dat de naam [naam 4] werd vermeld acht het College dan ook op zichzelf beschouwd van onvoldoende gewicht om te kunnen zeggen dat van deze berichten wel degelijk een groot vertrouwen kon uitgaan.Alles bijeengenomen is het College er, net als de rechtbank, niet van overtuigd geraakt dat sprake was van als feiten gepresenteerde meningen, die misleidende informatie opleverden. Bovendien kan niet in redelijkheid worden staande gehouden dat de beleggers voor wie deze informatie bestemd was, niet in staat zouden zijn om onderscheid te maken tussen feiten en meningen. Hierbij is mede van belang dat de berichten zijn verspreid in een periode waarin meer kritische berichten over Fortis zijn verschenen. Daarom is niet voldoende komen vast te staan dat van de door [naam 1] verstrekte informatie een misleidend of onjuist signaal is uitgegaan, dan wel te duchten was. Hiermee is marktmanipulatie niet aangetoond.

Het College komt dan ook in navolging van de rechtbank tot de conclusie dat AFM er niet in is geslaagd om aan te tonen dat er sprake was van een overtreding van artikel 5:58, eerste lid, aanhef en onder d, van de Wft. Derhalve was AFM niet bevoegd om een bestuurlijke boete op te leggen. De rechtbank is tot dezelfde conclusie gekomen.

De overige hogerberoepsgronden van AFM (met nummers 2 en 4) zijn gericht tegen de overweging van de rechtbank waarin onder verwijzing naar een tijdschriftartikel zou zijn vermeld dat de koersval van Fortis in eerste instantie zou zijn veroorzaakt door AFM zelf, dan wel haar toenmalige voorzitter, alsmede tegen het oordeel van de rechtbank dat het afwijkende regime voor journalisten ook zou gelden voor [naam 1].

Deze gronden behoeven naar het oordeel van het College geen afzonderlijke bespreking, nu beoordeling ervan niet kan leiden tot een andere conclusie inzake de bevoegdheid van AFM om een boete op te leggen.

[naam 1] heeft in hoger beroep voorts gronden aangevoerd tegen de uitspraak van de rechtbank, voor zover het betreft overwegingen 4.3.1 en volgende, die betrekking hebben op de publicatie van de aan [naam 4] opgelegde boetes. Volgens [naam 1] had AFM niet mogen overgaan tot vroegtijdige publicatie als bedoeld in artikel 1:97 van de Wft en evenmin mogen beslissen dat te zijner tijd tot publicatie als bedoeld in artikel 1:98 van de Wft zou worden overgegaan. Aan het oordeel dat geen sprake is geweest van wetsovertreding door [naam 1] had de rechtbank (ook) de gevolgtrekking moeten verbinden dat de primaire besluiten, voor zover die zagen op vroegtijdige publicatie van de aan [naam 4] opgelegde boetes, moeten worden herroepen.

De rechtbank heeft overwogen dat [naam 1] (ook) heeft kunnen opkomen tegen de (voorgenomen) publicatie van het aan [naam 4] gerichte boetebesluit, en daaraan de conclusie verbonden dat AFM [naam 1] ten onrechte niet-ontvankelijk heeft verklaard in zijn bezwaar tegen de publicatie van dat boetebesluit. Verder heeft de rechtbank overwogen dat zij er van uitgaat dat AFM niet zal besluiten tot definitieve publicatie van de aan [naam 4] opgelegde boete, omdat daarmee de indruk kan worden gewekt dat de boeteoplegging aan [naam 1] in stand is gebleven. De rechtbank heeft zich niet uitgelaten over de rechtmatigheid van de publicatie van dit boetebesluit op de voet van artikel 1:97 van de Wft, de zogeheten vroegtijdige openbaarmaking van het boetebesluit.

Onder verwijzing naar de uitspraak van 2 december 2014 (ECLI:NL:CBB:2014:456), waarin het College aanleiding heeft gezien om de artikelen 1:97 en 1:98 van de Wft richtlijnconform (dat wil zeggen in overeenstemming met Richtlijn 2004/39/EG, de MiFID-richtlijn) toe te passen, overweegt het College dat moet worden getoetst of het besluit van AFM om tot publicatie over te gaan geen onevenredige schade toebrengt aan de betrokken partijen. Dit betekent voorts, gelet op de formulering van artikel 51, derde lid, MiFID-richtlijn, dat AFM bij iedere voorgenomen openbaarmaking van een maatregel of sanctie wegens schending van een in de MiFID-richtlijn opgenomen verplichting, in het kader van de daarbij te verrichten belangenafweging moet toetsen of zodanige publicatie geen onevenredige schade toebrengt aan de betrokken partijen. Aangezien het belang van de toezichthouder bij publicatie slechts wijkt voor het belang van de betrokken partijen in geval van “onevenredige” schade, is het College van oordeel dat het in zodanig geval om een individuele, bijzondere situatie dient te gaan, waarbij de door de financiële onderneming als gevolg van de publicatie te verwachten schade zodanig uitzonderlijk is dat het belang van de bescherming van de markt daarvoor moet wijken.

Naar het oordeel van het College had AFM in de positie van [naam 1] geen aanleiding hoeven te vinden om vroegtijdige openbaarmaking van het jegens [naam 4] genomen boetebesluit achterwege te laten. Van een uitzonderlijke situatie als hiervoor bedoeld is geen sprake. Daarbij acht het College ook van belang dat de naam van [naam 1] niet wordt genoemd in de op de website gepubliceerde tekst van de publicatie, en dat ook niet kan worden gezegd dat op basis van die tekst gemakkelijk een associatie met [naam 1] zou kunnen worden gemaakt.

Voor zover het betoog van [naam 1] tevens betrekking heeft op de definitieve publicatie van het jegens [naam 4] genomen boetebesluit op de voet van artikel 1:98 van de Wft, treft het evenmin doel. Volgens deze bepaling maakt de toezichthouder een boetebesluit pas openbaar nadat het rechtens onaantastbaar is geworden. Volgens vaste jurisprudentie van het College (zie onder meer ECLI:NL:CBB:2013:BZ1864) betekent dit dat, voor zover de toezichthouder in het boetebesluit een opmerking heeft gemaakt over de openbaarmaking van artikel 1:98 van de Wft, die opmerking moet worden gezien als een aankondiging van het voornemen daartoe, waarvan geen heroverweging in bezwaar hoeft plaats te vinden. In de beroepsprocedure bij de bestuursrechter komt deze openbaarmaking dan ook niet aan de orde.

Afgezien van het vorenstaande kan aan het oordeel dat aan [naam 1] ten onrechte een bestuurlijke boete is opgelegd niet de gevolgtrekking worden verbonden dat de aan [naam 4] opgelegde boete ten onrechte is gepubliceerd. Het desbetreffende boetebesluit is niet aangevochten en derhalve rechtens onaantastbaar.

8. [naam 1] heeft in hoger beroep verzocht om vergoeding van de schade die hij stelt te hebben geleden als gevolg van het bestreden boetebesluit. Op dit verzoek is – nu de gestelde schadeveroorzakende handeling heeft plaatsgevonden voor 1 juli 2013 – nog artikel 8:73 van de Awb van toepassing. Het College wijst dit verzoek af, en overweegt daartoe als volgt.Ter onderbouwing van de beweerdelijk geleden schade heeft [naam 1] volstaan met verwijzing naar de stukken die in eerdere stadia van de procedure zijn ingebracht. Daarmee heeft [naam 1] naar het oordeel van het College geenszins voldaan aan het in vaste jurisprudentie neergelegde vereiste dat inhoudt dat de betrokkene het begin van bewijs dient te leveren dat hij als gevolg van het aangevochten besluit schade heeft geleden. Daarom ziet het College geen aanleiding om op de voet van artikel 8:73, tweede lid, van de Awb (oud) het onderzoek te heropenen ten einde de omvang van de schadevergoeding vast te stellen.

9. Het College acht evenmin termen aanwezig om te bepalen dat AFM een rectificerende advertentie moet plaatsen op haar website alsmede in enkele dagbladen. Hierbij heeft het College in aanmerking genomen dat AFM naar aanleiding van de uitspraak van de rechtbank reeds heeft besloten om de boetebesluiten met betrekking tot [naam 1] van haar website te verwijderen. Daarbij is tevens een toelichtende tekst geplaatst waarin naar de uitspraak van de rechtbank is verwezen.

10. Het vorenstaande leidt tot de slotsom dat de hoger beroepen van zowel AFM als [naam 1] ongegrond zijn. De aangevallen uitspraak dient dan ook te worden bevestigd.

11. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Het College bevestigt de aangevallen uitspraak.

Deze uitspraak is gedaan door mr. M.M. Smorenburg, mr C.J. Waterbolk en mr. H.S.J. Albers, in aanwezigheid van mr. M.A. Voskamp, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 22 januari 2015.

w.g. M.M. Smorenburg de griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen