CBb, 02-12-2014, nr. AWB 13/498 AWB 13/503

[naam 1] heeft hoger beroep ingesteld tegen de tussenuitspraak en de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (ECLI:NL:RBROT:2013:BY9417 en ECLI:NL:RBROT:2013:CA3466). Dit hoger beroep is geregistreerd onder nummer 13/498.

Ook AFM heeft hoger beroep ingesteld tegen deze uitspraken. Dit hoger beroep is geregistreerd onder nummer 13/503.

Partijen hebben ieder de gronden van het hoger beroep aangevuld en een reactie op elkaars hogerberoepschriften ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 20 maart 2014.

[naam 1] heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde en door M. Gorskamp. AFM heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden en door mr. R. Meijer.

Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraken. Het College volstaat met het volgende.

[naam 1] heeft op een aantal data in april/mei 2010 reclameboodschappen voor

een van haar financiële producten, de “[naam 2] obligatie”, op de televisie uitgezonden. AFM is tot de conclusie gekomen dat [naam 1] daarmee artikel 4:19, tweede lid, van de Wet op het financieel toezicht (Wft) heeft overtreden, omdat in het reclamespotje is nagelaten de specifieke risico’s te vermelden die aan dit product zijn verbonden. Dit heeft geleid tot het besluit van AFM van 12 september 2011 (het primaire besluit) tot oplegging van een bestuurlijke boete van € 62.500,--. AFM heeft daarbij voorts besloten tot vroegtijdige openbaarmaking van het boetebesluit (publicatie in de zin van artikel 1:97 Wft) en aangekondigd dat zij voornemens is om het boetebesluit openbaar te maken zodra dat rechtens onaantastbaar zal zijn geworden (publicatie in de zin van artikel 1:98 Wft).

Tegen het primaire besluit heeft [naam 1] bezwaar gemaakt. AFM heeft bij besluit van 5 maart 2012, aangevuld bij besluit van 17 april 2012 (de bestreden besluiten) het bezwaar ongegrond verklaard en het primaire besluit gehandhaafd.

[naam 1] heeft tegen de bestreden besluiten beroep bij de rechtbank ingesteld.

De rechtbank heeft in de tussenuitspraak van 17 januari 2013 geoordeeld dat [naam 1] artikel 4:19, tweede lid, Wft heeft overtreden en dat AFM de bevoegdheid toekwam om [naam 1] een bestuurlijke boete op te leggen. De rechtbank heeft voorts overwogen dat AFM bij de vaststelling van de boete ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de beperkte ernst van de gedraging. In de indiening door [naam 1] van financiële stukken over de eerste negen maanden van 2012 kort voor de zitting, en de mededeling van AFM ter zitting dat zij bereid is de boete te matigen tot een “symbolisch bedrag” van € 500,-- indien een accountant die (nog niet definitief vaststaande) cijfers kan bevestigen, heeft de rechtbank aanleiding gezien om [naam 1] de gelegenheid te bieden om een verklaring van een accountant over te leggen omtrent de betrouwbaarheid van de door [naam 1] overgelegde cijfers over de eerste negen maanden van 2012, en AFM met toepassing van de bestuurlijke lus in de gelegenheid te stellen tot nadere besluitvorming.

Voor zover het de openbaarmaking van de boeteoplegging betreft heeft de rechtbank in de tussenuitspraak overwogen dat de bestreden besluiten geen stand kunnen houden . De rechtbank ziet niet in waarom uit het wettelijke stelsel volgt dat AFM het primaire boetebesluit, de bestreden besluiten en het eventuele nadere besluit omtrent een gematigde boete zou moeten publiceren. De rechtbank acht het veeleer in de rede liggen dat AFM in het onderhavige geval, waarin vroegtijdige publicatie nog niet heeft plaatsgevonden, uitsluitend het besluit publiceert dat zal worden genomen na toepassing van de bestuurlijke lus, en voor zover dit nadere besluit in rechte stand kan houden. Een dergelijke vroegtijdige publicatie alsmede openbaarmaking na onherroepelijkheid zal volgens de rechtbank in overeenstemming zijn met de artikelen 1:97 en 1:98 Wft. Daaraan heeft de rechtbank toegevoegd dat artikel 51, derde lid, van Richtlijn 2004/39/EG (MiFID-richtlijn) zich in het onderhavige geval niet daartegen verzet, omdat de met het toezicht door AFM gemoeide belangen in dit geval zwaarder moeten wegen dan de (tegengestelde) belangen van [naam 1].

Bij brief van 9 april 2013 heeft AFM de rechtbank meegedeeld dat zij afziet van de mogelijkheid tot het herstellen van de door de rechtbank in de bestreden besluiten geconstateerde gebreken.

Bij de einduitspraak van 6 juni 2013 heeft de rechtbank vastgesteld dat [naam 1] geen verklaring van een accountant over de cijfers van de eerste negen maanden van 2012 heeft overgelegd, zodat het AFM vrijstond om ervan af te zien de boete (verder) te matigen. Bij het bepalen van de hoogte van de boete heeft de rechtbank rekening gehouden met de beperkte ernst van de gedraging, aanzienlijke verwijtbaarheid van de overtreding en verminderde draagkracht van [naam 1]. De rechtbank heeft het beroep gegrond verklaard, de bestreden besluiten vernietigd, het primaire besluit herroepen en de boete die [naam 1] zal moeten voldoen aan AFM vastgesteld op € 10.000,--. De rechtbank heeft voorts overwogen dat de aankondiging van het voornemen om tevens tot publicatie over te gaan nadat het boetebesluit rechtens onaantastbaar zal zijn geworden, niet op rechtsgevolg is gericht, zodat de vernietiging en de herroeping uitsluitend op de boete en de vroegtijdige publicatie zien.

Ontvankelijkheid van het hoger beroep van [naam 1]

AFM heeft allereerst opgemerkt dat het hoger beroep van [naam 1] niet-ontvankelijk dient te worden verklaard omdat zij heeft nagelaten te motiveren waarom zij zich niet kan vinden in het oordeel van de rechtbank. De summiere onderbouwing door middel van verwijzing naar de in het beroep bij de rechtbank aangevoerde gronden is volgens AFM onvoldoende.

Het College is van oordeel dat het hoger beroep van [naam 1] ontvankelijk is. Het aanvullend beroepschrift bevat grieven met (telkens) een korte argumentatie, zodat niet kan worden geoordeeld dat het geen hogerberoepsgronden bevat. Het betoog van AFM faalt derhalve.In hoeverre hetgeen is aangevoerd voldoende is om het hoger beroep te doen slagen zal steeds per beroepsgrond worden beoordeeld. Daarbij zal het College, gelet op de diverse verwijzingen in het hogerberoepschrift naar hetgeen in beroep bij de rechtbank is aangevoerd, tevens rekening houden met hetgeen in beroep is aangevoerd, echter uitsluitend voor zover dit invulling geeft aan hetgeen ook in hoger beroep is aangevoerd.

Overzicht hoger beroepsgronden van beide partijen

[naam 1] heeft in hoger beroep vier grieven aangevoerd, die zien op:1. de overtreding van artikel 4:19, tweede lid, Wft;2. motivering van de grondslag van de boete;3. hoogte van de boete;

4. publicatie op grond van artikel 1:97 Wft.

AFM heeft in hoger beroep vier grieven aangevoerd, die betrekking hebben op:

a. ernst van de overtreding;

b. hoogte van de boete;

c. publicatie op grond van artikel 1:97 Wft;

d. toetsing publicatie aan Richtlijn 2004/39/EG.

Het College zal per onderwerp de desbetreffende grieven van partijen behandelen.

Overtreding

[naam 1] voert in haar eerste grief aan dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat zij artikel 4:19, tweede lid, Wft heeft overtreden. Daarbij wijst zij erop dat AFM de boete enkel op grond van artikel 4:19, tweede lid, Wft heeft opgelegd, dat artikel 4:19, tweede lid, Wft onvoldoende bepaalbaar is en dat de rechtbank artikel 51a van het Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen (BGfo) ten onrechte op één lijn met artikel 4:19, tweede lid, Wft heeft geplaatst.

Het College overweegt het volgende. In artikel 4:19, tweede lid, Wft, zoals dat luidde tot 1 januari 2012, was bepaald dat de door een beleggingsonderneming aan cliënten – onder wie op grond van artikel 1:15a, eerste lid, Wft ook de potentiële cliënten zijn begrepen – verstrekte informatie correct, duidelijk en niet misleidend is. Deze bepaling is ontleend aan artikel 19 van de MiFID-richtlijn. Laatstgenoemd artikel is nader uitgewerkt in artikel 27 van Richtlijn 2006/73/EG (MiFID-uitvoeringsrichtlijn). Artikel 51a BGfo is aan deze laatste bepaling ontleend. Artikel 51a BGfo bepaalt onder meer dat de door een beleggingsonderneming aan een niet-professionele belegger verstrekte informatie niet wijst op de mogelijke voordelen van een beleggingsdienst of financieel instrument zonder dat ook een correcte en duidelijke indicatie wordt gegeven van de mogelijke risico’s en dat belangrijke zaken, vermeldingen of waarschuwingen niet verhuld of afgezwakt mogen worden weergegeven.

[naam 1] heeft in de door haar uitgezonden reclameboodschappen aangegeven dat de belegger “10% vaste rente” zou ontvangen. Daarbij is er niet voor gewaarschuwd dat de uitbetaling van de aan een cliënt verschuldigde som afhankelijk is van de opbrengst van het vastgoed en dat het mogelijk is dat de uitstaande hoofdsom, inclusief rente, aan het einde van de looptijd niet volledig kan worden uitbetaald. De algemene waarschuwing aan het eind van het reclamespotje, inhoudend “De waarde van uw belegging kan fluctueren. In het verleden behaalde resultaten bieden geen garantie voor de toekomst. Dit product bevat kosten en risico’s. Raadpleeg hiervoor het prospectus,” is door de wijze waarop de tekst in beeld is gebracht slecht leesbaar en slechts drie seconden zichtbaar geweest. Het College is van oordeel dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat [naam 1] artikel 51a BGfo en daarmee ook artikel 4:19, tweede lid, Wft heeft overtreden. Omdat artikel 27 van de MiFID-uitvoeringsrichtlijn een nadere uitwerking vormt van artikel 19 van de MiFID-richtlijn, moet artikel 51a BGfo, als implementatie van artikel 27 van de MiFID-uitvoeringsrichtlijn, worden beschouwd als een nadere uitwerking van artikel 4:19, tweede lid, Wft, dat een implementatie is van artikel 19 van de MiFID-richtlijn. Dit betekent dat AFM bevoegd was om [naam 1] een boete op te leggen, dat AFM het boetebesluit mocht baseren op de overtreding van artikel 4:19, tweede lid, Wft en dat AFM voor de nadere invulling van die norm mocht verwijzen naar artikel 51a BGfo. De norm is daarmee voldoende duidelijk. De eerste grief van [naam 1] faalt.

De tweede grief van [naam 1] is gericht tegen overweging 3 van de tussenuitspraak. De rechtbank heeft daarin overwogen dat AFM in beginsel de bevoegdheid toekwam om aan [naam 1] een bestuurlijke boete op te leggen en dat de reden dat AFM ervoor gekozen heeft om daaraan de overtreding van artikel 4:19, tweede lid, Wft ten grondslag te leggen en niet de overtreding van artikel 51a, eerste lid, BGfo daarin zal zijn gelegen dat eerst per 1 juli 2011 is voorzien in de mogelijkheid tot vroegtijdige publicatie van een boete wegens overtreding van lagere regelgeving waarop een boete is gesteld van boetecategorie 2.Volgens [naam 1] heeft AFM ten onrechte de boete opgelegd wegens overtreding van artikel 4:19, tweede lid, Wft en gaat het niet aan dat de rechtbank gist naar de reden waarom AFM ervoor heeft gekozen om dat artikel aan de boete ten grondslag te leggen.

Het College is van oordeel dat aan deze grief ten opzichte van de eerste grief geen zelfstandige betekenis toekomt. De vraag waarom AFM ervoor gekozen heeft om artikel 4:19, tweede lid, Wft aan de oplegging van de boete ten grondslag te leggen acht het College niet relevant, nu hiervoor in rubriek 3.4 reeds is geoordeeld dat AFM de boete mocht baseren op overtreding van dit artikel. De tweede grief van [naam 1] slaagt evenmin.

Ernst van de overtreding

Grief a van AFM is gericht tegen de overweging van de rechtbank in de tussenuitspraak, dat de omstandigheid dat [naam 1] in haar prospectus in niet mis te verstane bewoordingen de aan het financiële instrument klevende risico’s heeft genoemd en ook op haar website evenwichtige informatie heeft opgenomen, afbreuk doet aan de ernst van de overtreding, zodat AFM niet had kunnen afzien van het naar beneden bijstellen van het basis-boetebedrag op grond van verminderde ernst van de overtreding.

Het College is van oordeel dat AFM terecht heeft aangevoerd dat de reclame-uiting zelf aan de eis moet voldoen dat deze correct, duidelijk en niet misleidend is en er terecht op heeft gewezen dat volgens de wetgever voor een substantieel deel van de consumenten geldt dat de keuze voor de aankoop van een financieel product of het aangaan van een overeenkomst inzake een financiële dienst in belangrijke mate wordt bepaald door de indruk die een reclame-uiting nalaat. Dat [naam 1] in haar prospectus en op haar website evenwichtige informatie over het beleggingsproduct geeft, doet dan ook niet af aan de verwijtbaarheid voor wat betreft het doen van reclame-uitingen waarin zij dat niet doet. Deze grief van AFM slaagt derhalve. Het College is van oordeel dat geen sprake is van verminderde ernst van de overtreding.

De boete

[naam 1] voert in haar derde grief aan dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat haar een aanzienlijk verwijt van de overtreding kan worden gemaakt nu haar naamsvoorganger al eerder door AFM is gewaarschuwd.

[naam 1] heeft niet betwist dat AFM haar naamsvoorganger bij de emissie van de [naamsvoorganger van naam 1] reeds heeft gewaarschuwd door middel van een voornemen tot het geven van een aanwijzing, en er daarbij op gewezen is dat de desbetreffende reclame-uiting niet voldeed aan het duidelijkheidsvereiste van artikel 4:19, tweede lid, Wft. Nu [naam 1] niet heeft aangegeven op grond van welke argumenten de overweging van de rechtbank onjuist zou zijn, moet worden geoordeeld dat dit onderdeel van de grief onvoldoende is onderbouwd en om die reden faalt.

[naam 1] heeft in de derde grief voorts aangevoerd dat de rechtbank de boete ten onrechte slechts heeft gematigd tot € 10.000,--, dat ten onrechte van haar werd verlangd om een betrouwbaarheidsverklaring van een accountant over te leggen ten aanzien van de cijfers over de eerste negen maanden van 2012 en dat de rechtbank ten onrechte heeft aangenomen dat zij een boete van € 10.000,-- zal kunnen voldoen. In dit verband heeft [naam 1] aangegeven dat met de door de rechtbank verlangde accountantsverklaring een bedrag van ongeveer € 10.000,-- tot € 15.000,-- was gemoeid en dat [naam 1] niet in staat was zodanig bedrag te besteden. Volgens [naam 1] blijkt uit de overgelegde cijfers dat hooguit plaats is voor een symbolische boete, zoals ter zitting van de rechtbank voorgesteld door AFM, van € 500,--.

Grief b van AFM heeft eveneens betrekking op de hoogte van de boete. AFM heeft aangevoerd dat de rechtbank de boete, die door AFM reeds was gematigd tot 10% van het in aanmerking komende boetebedrag van € 625.000,-- ten onrechte verder heeft gematigd tot € 10.000,--. AFM heeft in dit verband aangevoerd dat de rechtbank bij het vaststellen van de boete enerzijds in aanmerking heeft genomen dat sprake zou zijn van verminderde ernst van de overtreding (ten onrechte, zoals in grief a betoogd), en anderzijds de 25% verhoging van het basis-boetebedrag wegens verhoogde verwijtbaarheid in stand heeft gelaten, maar niet heeft gemotiveerd hoe de verminderde ernst en de verhoogde verwijtbaarheid zijn verdisconteerd in het door haar vastgestelde boetebedrag van € 10.000,--. Ten onrechte heeft de rechtbank gewicht toegekend aan de door [naam 1] overgelegde cijfers over de eerste negen maanden van 2012, welke cijfers niet door een accountant zijn gecontroleerd. AFM heeft in dit verband voorts aangevoerd dat uit de wel gecontroleerde jaarrekening 2011 blijkt dat [naam 1] per 31 december 2011 beschikte over een eigen vermogen van € 1.196.000,-- en € 124.000,-- aan liquide middelen. In het bestreden besluit van 5 maart 2012 is reeds uitvoerig betoogd waarom [naam 1] met dat eigen vermogen en deze liquide middelen in staat moet worden geacht om het boetebedrag te kunnen dragen.

Ten aanzien van de hoogte van de boete overweegt het College het volgende.AFM heeft de hoogte van de boete in overeenstemming met artikel 1:81 Wft en artikel 2 van het Besluit bestuurlijke boetes financiële sector vastgesteld op € 625.000,-- en het boetebedrag vervolgens vanwege de beperkte draagkracht van [naam 1] gematigd tot€ 62.500,--. In geschil is uitsluitend de vraag of de rechtbank de boete, mede naar aanleiding van de door [naam 1] overgelegde voorlopige cijfers over 2012, terecht verder heeft gematigd tot € 10.000,--.

Het College overweegt allereerst, evenals de rechtbank, dat het AFM vrij stond ervan af te zien de boete te matigen tot € 500,--, nu [naam 1] niet aan de daaraan gestelde voorwaarde heeft voldaan dat zij de voorlopige cijfers over 2012 door een accountant zou laten controleren. [naam 1] heeft zich hiertoe overigens ter zitting van de rechtbank bereid verklaard, zonder een voorbehoud te maken ten aanzien van de daarmee gemoeide kosten en heeft vervolgens geen controle laten plaatsvinden..

Uit de wel door een accountant gecontroleerde jaarrekening over 2011 blijkt dat [naam 1] per 31 december 2011 over een bedrag van € 124.000,-- aan liquide middelen beschikte. Uit de door [naam 1] bij brief van 21 november 2012 overgelegde niet gecontroleerde cijfers over de eerste negen maanden van 2012 komt naar voren dat [naam 1] per 30 september 2012 over een bedrag van € 116.000,-- aan liquide middelen beschikte. Uit de voorlopige cijfers over 2011 die door [naam 1] in bezwaar zijn overgelegd blijkt dat zij per ultimo 2011 op basis van “going concern” over een eigen vermogen beschikte van € 1.196.000,--. Uit de gecontroleerde jaarrekening over 2011 blijkt dat [naam 1] met ingang van 1 december 2012 haar activiteiten heeft gestaakt. Het eigen vermogen is daarbij, in afwijking van de eerdere, voorlopige cijfers vastgesteld op € 104.000,--. Daarbij is van belang dat bij het opstellen van de laatste jaarrekening niet langer is uitgegaan van “going concern”, maar van “dissolving the operations”.

Gelet op het positieve eigen vermogen per ultimo 2011 en het bedrag aan liquide middelen van € 116.000,-- waarover [naam 1] volgens haar eigen cijfers per 30 september 2012 beschikte, moet [naam 1] naar het oordeel van het College in staat worden geacht om de door AFM op een bedrag van € 62.500,-- vastgestelde boete te voldoen. [naam 1] heeft niet onderbouwd dat haar positie thans zodanig is dat zij daartoe niet in staat zou zijn. Daarbij komt dat de boete is opgelegd bij besluit van 12 september 2011 en dat [naam 1] met de betaling van (maximaal) dat bedrag rekening heeft kunnen en moeten houden. Het College ziet, anders dan de rechtbank, dan ook geen reden om de boete te matigen tot een lager bedrag dan AFM heeft gedaan, temeer nu niet gebleken is dat [naam 1], die haar activiteiten inmiddels reeds geruime tijd geleden heeft gestaakt, nog andere financiële verplichtingen heeft.

Dit betekent dat de derde grief van [naam 1] faalt en dat grief b van AFM slaagt.

De publicatie

De vierde grief van [naam 1] en grieven c en d van AFM hebben betrekking op de overwegingen van de rechtbank ten aanzien van de vroegtijdige publicatie van het boetebesluit.

[naam 1] heeft aangevoerd dat alleen al vanwege de door de rechtbank toegepaste matiging van de boete en het tijdsverloop geen sprake meer kan zijn van enige vroegtijdige publicatie. [naam 1] heeft in dit kader voorts aangevoerd dat artikel 1:97 Wft geen ruimte biedt voor publicatie van een na toepassing van de bestuurlijke lus aangepast boetebesluit en dat bovendien artikel 51, derde lid van de MiFID-richtlijn zich daartegen verzet.

AFM heeft in grief c aangevoerd dat de rechtbank het besluit tot vroegtijdige publicatie ten onrechte heeft vernietigd. AFM heeft in dit verband, onder verwijzing naar de uitspraak van de voorzieningenrechter van het College van 14 augustus 2013, ECLI:NL:CBB:2013:160, gewezen op het belang van publicatie bezien vanuit de doelstellingen van het gedragstoezicht, ook nadat sinds de betreffende overtreding enkele jaren zijn verstreken. De grief is voorts gericht tegen de overweging van de rechtbank dat AFM uitsluitend het nadere besluit zou mogen publiceren dat zou worden genomen na toepassing van de bestuurlijke lus en voor zover dat besluit in rechte stand kan houden. AFM is van mening dat de beslissing op bezwaar en het nadere besluit na toepassing van de bestuurlijke lus niet los van het primaire besluit kunnen worden gezien. AFM stelt dat zij in het kader van het op de hoogte brengen van het publiek van de wijze waarop zij uitvoering geeft aan haar toezichtstaak alle besluiten dient te kunnen publiceren.

Ten slotte heeft AFM in grief d aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat artikel 51, derde lid, van de MiFID-richtlijn zich in het onderhavige geval niet tegen vroegtijdige publicatie verzet, omdat de met het toezicht door AFM gemoeide belangen in dit geval zwaarder moeten wegen dan de (tegengestelde) belangen van [naam 1]. Uit die overweging blijkt volgens AFM dat de rechtbank van oordeel is dat AFM, alvorens tot openbaarmaking over te gaan, een belangenafweging moet maken, in die zin dat zij per geval de met het toezicht gemoeide belangen zou moeten afwegen tegen de belangen van de adressaat van het boetebesluit. AFM heeft in dit verband onder meer aangevoerd dat zij als toezichthouder op grond van artikel 1:97 Wft niet gerechtigd, laat staan gehouden is, om per geval een afweging te maken tussen het toezichtbelang en de belangen van de adressaat van het boetebesluit. In artikel 51, derde lid, van de MiFID-richtlijn is bepaald dat de lidstaten bepalen dat de bevoegde autoriteit iedere maatregel of sanctie die wordt opgelegd voor schending van de bij die richtlijn aangenomen bepalingen openbaar mag maken, tenzij deze openbaarmaking de financiële markten ernstig in gevaar zou brengen of onevenredige schade zou toebrengen aan de betrokken partijen. De artikelen 1:97 en 1:98 Wft zijn daarmee in lijn. Het achterwege laten van de openbaarmaking vanwege gevaar voor de financiële markten ligt reeds besloten in de tekst van de artikelen 1:97 en 1:98 Wft. Het achterwege laten van de openbaarmaking wegens het toebrengen van onevenredige schade aan de belangen van de betrokken partijen is volgens AFM in de Nederlandse wetgeving opgenomen via de mogelijkheid om de voorzieningenrechter te verzoeken om bij wijze van voorlopige voorziening vroegtijdige openbaarmaking te verbieden wegens onevenredige benadeling.

Toetsingskader voor de publicatie

Ten aanzien van het in het kader van een te nemen besluit tot openbaarmaking van een boetebesluit te hanteren toetsingskader overweegt het College het volgende.

Ter beoordeling van het College staat de vraag of uit artikel 51, derde lid, van de MiFID-richtlijn volgt dat de AFM bij de beslissing een boetebesluit vroegtijdig openbaar te maken in de zin van artikel 1:97 Wft, mede de belangen van de betrokken partijen in de belangenafweging moet betrekken, en derhalve niet slechts moet afzien van openbaarmaking van het boetebesluit wanneer openbaarmaking de financiële markten ernstig in gevaar brengt, maar ook wanneer openbaarmaking onevenredige schade toebrengt aan de belangen van de betrokken partijen.

Artikel 51, derde lid, van de MiFID-richtlijn luidt:

“De lidstaten bepalen dat de bevoegde autoriteit iedere maatregel of sanctie die wordt opgelegd voor schending van de bij deze richtlijn aangenomen bepalingen openbaar mag maken, tenzij deze openbaarmaking de financiële markten ernstig in gevaar zou brengen of onevenredige schade zou toebrengen aan de betrokken partijen.”

Hieruit volgt dat de lidstaten, behalve dat openbaarmaking niet mag plaatsvinden indien dit de financiële markten ernstig in gevaar zou brengen, ook dienen te bepalen dat openbaarmaking door de bevoegde autoriteiten niet mag plaatsvinden wanneer dit onevenredige schade zou toebrengen aan betrokken partijen.

Artikel 1:97 Wft luidt:

“1. De toezichthouder maakt een besluit tot het opleggen van een bestuurlijke boete ingevolge deze wet na bekendmaking openbaar, indien de bestuurlijke boete is opgelegd terzake overtreding van: (…) c. artikel (…) 4.19 (…).

2. De openbaarmaking van het besluit tot het opleggen van een bestuurlijke boete geschiedt niet eerder dan nadat vijf werkdagen zijn verstreken na de dag waarop het besluit aan de betrokken persoon bekend is gemaakt.

3. Indien wordt verzocht om een voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht, wordt de openbaarmaking van het besluit opgeschort totdat er een uitspraak is van de voorzieningenrechter.

4. Indien de openbaarmaking van het besluit in strijd is of zou kunnen komen met het doel van het door de toezichthouder uit te oefenen toezicht op de naleving van deze wet blijft deze achterwege.”

Uit de tekst van artikel 1:97 Wft volgt dat de toezichthouder in beginsel moet overgaan tot vroegtijdige openbaarmaking van het boetebesluit. Slechts indien de openbaarmaking in strijd is of zou kunnen komen met het doel van het door de toezichthouder uit te oefenen toezicht op de naleving van de Wft moet hij hiervan afzien. Een andere uitzondering op de verplichting tot vroegtijdige openbaarmaking wordt in artikel 1:97 Wft niet genoemd. Naar huidige jurisprudentie is voor een verdere belangenafweging dan genoemd in dit artikel dan ook geen plaats. Weliswaar wordt de openbaarmaking opgeschort indien daartegen een verzoek om voorlopige voorziening is ingediend waarop nog niet is beslist, of wanneer het daartegen ingediende verzoek om voorlopige voorziening is toegewezen. Echter, ook in het kader van de voorlopige voorzieningenprocedure is, naar huidige jurisprudentie, geen plaats voor een verdere belangenafweging. Dit betekent in ieder geval dat de stelling van AFM, dat de wetgever aan het in artikel 51, derde lid, van de MiFID-richtlijn genoemde belang van de betrokken partijen is tegemoet gekomen door in het derde lid van artikel 1:97 Wft de mogelijkheid op te nemen om bij wijze van voorlopige voorzieningen vroegtijdige openbaarmaking te verbieden, niet kan worden gevolgd.

In de Memorie van Toelichting bij de Wet implementatie richtlijn markten voor financiële instrumenten (Tweede Kamer, 31 086, nr. 3) is op p. 73-74, voor zover hier van belang, het volgende bepaald:

“Ingevolge artikel 51, derde lid, van de MiFID dient de bevoegde autoriteit administratieve maatregelen of sancties terzake schending van de MiFID-bepalingen openbaar te kunnen maken. Dit behoeft geen nadere implementatie. (…) Ingevolge artikel 51, derde lid, van de MiFID dient openbaarmaking van een administratieve maatregel of sanctie achterwege te blijven indien dit de financiële markten ernstig in gevaar zou brengen of onevenredige schade aan de betrokken partijen zou toebrengen. Dit behoeft evenmin implementatie. Het evenredigheidsbeginsel (ook wel proportionaliteitsbeginsel genoemd) is in artikel 3:4, tweede lid, van de Awb gecodificeerd. Hiermee is in voldoende mate voldaan aan de «tenzij-bepaling» van artikel 51, derde lid, van de. (…) Wft.”

Hieruit volgt dat de wetgever bij de implementatie van de MiFID-richtlijn er kennelijk vanuit is gegaan dat het in artikel 51, derde lid, van de MiFID-richtlijn neergelegde evenredigheidsbeginsel niet geïmplementeerd behoefde te worden, omdat artikel 3:4, tweede lid, van de Awb daar al in zou voorzien. De uit dit artikel voortvloeiende verplichting belangen af te wegen is echter begrensd, voor zover uit een wettelijk voorschrift een beperking voortvloeit. En daarvan is hier sprake, aangezien de belangenafweging op grond van artikel 1:97 Wft, is beperkt tot het belang van de toezichtdoeleinden. Artikel 3:4 van de Awb biedt derhalve niet de mogelijkheid om bij de belangenafweging in het kader van de vraag of een boetebesluit openbaar dient te worden gemaakt het belang te betrekken van de financiële onderneming daardoor geen onevenredige schade te lijden.

Gelet evenwel op de bedoeling van de wetgever om de MiFID-richtlijn in de Wft te implementeren, ziet het College aanleiding om de artikelen 1:97 en 1:98 Wft richtlijnconform toe te passen. Dit betekent dat het College thans van oordeel is, anders dan in eerdere uitspraken (bijvoorbeeld de uitspraak van 11 februari 2013, ECLI:NL:CBB:2013:BZ1864), dat moet worden getoetst of het besluit van AFM om tot publicatie over te gaan geen onevenredige schade toebrengt aan de adressaat van het boetebesluit. Dit betekent voorts, gelet op de formulering van artikel 51, derde lid, MiFID-richtlijn, dat AFM bij iedere voorgenomen openbaarmaking van een maatregel of sanctie wegens schending van een in de MiFID-richtlijn opgenomen verplichting, in het kader van de daarbij te verrichten belangenafweging moet toetsen of zodanige publicatie geen onevenredige schade toebrengt aan de betrokken partijen. Aangezien het belang van de toezichthouder bij publicatie slechts wijkt voor het belang van de betrokken partijen in geval van “onevenredige” schade, is het College van oordeel dat het in zodanig geval om een individuele, bijzondere situatie dient te gaan, waarbij de door de financiële onderneming als gevolg van de publicatie te verwachten schade zodanig uitzonderlijk is dat het belang van de bescherming van de markt daarvoor moet wijken.

Belangenafweging

Van een uitzonderlijke situatie als hiervoor bedoeld is in het onderhavige geval, naar ook de rechtbank in de tussenuitspraak heeft overwogen, geen sprake. Het College overweegt hiertoe dat de overtreding dateert uit de periode april/mei 2010, dat [naam 1] met ingang van 1 december 2012 haar activiteiten heeft gestaakt en dat [naam 1] onvoldoende heeft gesteld om aan te nemen dat desondanks sprake is van “onevenredige” schade in de hiervoor bedoelde zin.

Wat mag worden gepubliceerd?

Uit het voorgaande volgt dat de aangevallen uitspraken ten aanzien van de hoogte van de boete dienen te worden vernietigd, omdat de rechtbank de bestreden besluiten in zoverre ten onrechte heeft vernietigd. Als gevolg daarvan zal het primaire boetebesluit, waarbij aan [naam 1] een boete van € 62.500,-- is opgelegd, herleven. In deze situatie is het College van oordeel dat het stelsel van de artikelen 1:97 en 1:98 Wft, gelet ook op hetgeen hiervoor in 3.15 en 3.16 is overwogen, zich er niet tegen verzet wanneer AFM alsnog overgaat tot openbaarmaking van het primaire boetebesluit. Om deze reden zullen de aangevallen uitspraken tevens worden vernietigd voor wat betreft de (vernietiging van de) publicatie van het primaire boetebesluit. Grief c van AFM slaagt in zoverre.Aan een beoordeling van de in het kader van grief c door AFM betrokken algemene stelling dat zij, in het kader van het op de hoogte brengen van het publiek van de wijze waarop zij uitvoering geeft aan haar toezichtstaak alle besluiten mag publiceren, ook voor zover onderdelen daarvan door de rechter zijn vernietigd, komt het College onder deze omstandigheden niet toe.

Slotsom ten aanzien van de tegen de publicatie gerichte grieven

Het hiervoor overwogene heeft tot gevolg dat de vierde grief van [naam 1] faalt. Grief c van AFM slaagt gedeeltelijk en grief d faalt.

Slotsom

Het hoger beroep van AFM slaagt ten aanzien van de ernst van de overtreding (geen verminderde ernst), de hoogte van de boete (geen verdere matiging dan tot € 62.500,--) en de publicatie.

De aangevallen uitspraken zullen worden vernietigd en het beroep van [naam 1] bij de rechtbank zal alsnog ongegrond worden verklaard. Dit betekent dat de bestreden besluiten en het primaire besluit van 12 september 2011, waarbij de boete is vastgesteld op € 62.500,--, herleven.

Het hoger beroep van [naam 1] slaagt niet.

Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Het College:

- vernietigt de aangevallen uitspraken;

- verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep van [naam 1] tegen de bestreden besluiten ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. W.E. Doolaard, mr. M.M. Smorenburg en mr. H.S.J. Albers, in aanwezigheid van mr. J.M.M. Bancken, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 2 december 2014.

w.g. W.E. Doolaard w.g. J.M.M. Bancken