Rb. Utrecht, 15-02-2012, nr. 274126 / HA ZA 09-2174

Nu [eiser sub 1] c.s. hun vordering, zoals blijkt uit 3.2. onder 2, in belangrijke mate baseren op de daar genoemde voorschriften uit de Wft en zich daarbij ten aanzien van [gedaagde sub 1], [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 2] (ook) beroepen op de stelling dat zij als formele en/of feitelijke beleidsbepalers binnen Fortis tot het genoemde handelen van Fortis hebben besloten en/of dat handelen hebben verricht, zal de rechtbank allereerst ingaan op de wettelijke kaders die in dat verband gelden. Ook zal de rechtbank daarbij beslissen op de geschilpunten ten aanzien artikel 6:194 (oud) BW, de (on)juistheid van de jaarrekening 2007, de cijfers over het eerste kwartaal 2008, de overige tussentijdse cijfers en ten aanzien van artikel 2:139 BW, aangezien het kader van het geding door die beslissingen nader wordt ingeperkt.

Aangezien het aan Fortis c.s. verweten handelen beweerdelijk heeft plaatsgehad in 2007 en 2008, zal de rechtbank ten aanzien van de bepalingen van de Wft aanknopen bij de tekst daarvan zoals deze in die jaren (dat wil zeggen: voor de wetswijziging van 1 januari 2009) gold.

De aan de vorderingen ten grondslag gelegde bepalingen uit de Wft betreffen met name artikel 5:58 lid 1 aanhef en sub d (oud) Wft en artikel 5:59 (oud) Wft. Tussen partijen is terecht niet in geschil dat Fortis een uitgevende instelling is als bedoeld in artikel 1.1 (oud) Wft, alsmede (gelet op haar beursnotering) als bedoeld in artikel 5:53, lid 4, onderdeel a (oud) Wft en dat zij, door aan laatstgenoemde definitie te voldoen, gehouden is tot naleving van het genoemde voorschrift van artikel 5:59 (oud) Wft.

Artikel 5:59 (oud) Wft betreft de verplichting van de uitgevende instelling om informatie als bedoeld in artikel 5:53 lid 1 (oud) Wft, die rechtstreeks op haar betrekking heeft, onverwijld openbaar te maken. Dit betreft, aldus artikel 5:53 lid 1 (oud) Wft, de aldaar gedefinieerde ‘voorwetenschap’: bekendheid met informatie die concreet is en die rechtstreeks of middellijk betrekking heeft op een uitgevende instelling als bedoeld in het vierde lid, onderdeel a, waarop de financiële instrumenten betrekking hebben of omtrent de handel in deze financiële instrumenten, welke informatie niet openbaar is gemaakt en waarvan openbaarmaking significante invloed zou kunnen hebben op de koers van de financiële instrumenten of op de koers van daarvan afgeleide financiële instrumenten. In navolging van de door partijen gebezigde terminologie zal ook de rechtbank hierna de voorwetenschap als bedoeld in artikel 5:53 lid 1 (oud) Wft kortheidshalve aanduiden als KGI (koersgevoelige informatie).

Artikel 5:58 lid 1 aanhef en sub d (oud) Wft betreft het — (behoudens de journalistenuitzondering) in beginsel voor eenieder geldende — verbod om informatie te verspreiden waarvan een onjuist of misleidend signaal uitgaat of te duchten is met betrekking tot het aanbod van, de vraag naar of de koers van financiële instrumenten, terwijl de verspreider van die informatie weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat die informatie onjuist of misleidend is. Deze norm is — anders dan door [gedaagde sub 1] is aangevoerd — dus ook van toepassing op het handelen van [gedaagde sub 1], [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 2].

Indien en voor zover komt vast te staan dat Fortis heeft gehandeld in strijd met de genoemde bepalingen uit artikel 5:59 (oud) Wft en/of dat Fortis c.s. heeft gehandeld in strijd met de genoemde bepalingen uit artikel 5:58 (oud) Wft, moet worden beoordeeld of dat handelen onrechtmatig is jegens [eiser sub 1] c.s. Blijkens de memorie van toelichting op de Wft is een van de primaire doelstellingen van die wet de bescherming van consumenten tegen onbehoorlijk handelen van financiële ondernemingen. Wanneer sprake is van overtreding van een specifiek tot die onderneming gerichte wettelijke bepaling als artikel 5:59 (oud) Wft, is daarmee de onrechtmatigheid van het handelen van de uitgevende instelling gegeven, aldus de memorie van toelichting. Waar in de memorie voorts is bepaald dat die onrechtmatigheid jegens consumenten geldt bij overtreding van een van de bepalingen van de Wft die zien op het prudentiële toezicht (welk toezicht vooral ziet op het algemene belang van een ordelijke kapitaalmarkt), is temeer van die onrechtmatigheid sprake wanneer — zoals beweerdelijk hier het geval is — de overtreding een voorschrift betreft dat ziet op het gedragstoezicht. Dat laatstgenoemde toezicht staat immers in nauwer verband met de concrete belangen van (potentiële) beleggers in aandelen of (potentiële) kopers van financiële producten van de desbetreffende onderneming. Voor zover sprake is van overtreding van een (in beginsel) tot eenieder gerichte bepaling als artikel 5:58 (oud) Wft is ook dan, gezien de beschermingsgedachte waarop die bepaling berust, zeker ten aanzien van bestaande aandeelhouders, zoals hier beweerdelijk het geval is, sprake van onrechtmatig handelen.

De vraag of sprake is van het gestelde onrechtmatige handelen van Fortis c.s. zal worden beantwoord aan de hand van het gewraakte handelen of nalaten dat plaatsvond in de periode vanaf 1 januari 2008. Tijdens de pleidooien is immers reeds door de rechtbank beslist dat de stelling van [eiser sub 1] c.s. dat van dat onrechtmatige handelen ook sprake is op grond van handelen of nalaten dat plaatsvond in 2007, buiten beschouwing moet blijven. De grond voor die beslissing is dat (de onderbouwing van) de verwijten aan Fortis c.s. tot dan toe uitsluitend op 2008 betrekking hadden en eerst tijdens de pleidooien mede op 2007 zijn gericht. Die aanvulling van (de gronden van) de vordering is daarom als strijdig met een goede procesorde geweigerd.

Aan al hun vorderingen hebben [eiser sub 1] c.s. mede ten grondslag gelegd dat de gewraakte uitlatingen zijn aan te merken als een oneerlijke mededeling als bedoeld in artikel 6:194 BW. Fortis c.s. hebben daar terecht tegen aangevoerd dat het ingeroepen artikel in zijn huidige redactie eerst sinds 15 oktober 2008 van kracht is. Anders dan zij stellen leidt dat er echter niet toe dat aan de desbetreffende stelling geen betekenis toekomt. Dat beroep moet immers worden getoetst aan het vóór 15 oktober 2008 geldende artikel 6:194 (oud) BW, waarin de bescherming tegen oneerlijke mededelingen als in dat artikel omschreven niet (zoals sinds 15 oktober 2008 het geval is) was beperkt tot wederpartijen die optreden in de uitoefening van een beroep of bedrijf, doch ook voor consumenten gold. Ook aldus verstaan baat het beroep op artikel 6:194 (oud) BW [eiser sub 1] c.s. echter niet, omdat de bescherming van dat artikel slechts geldt ten aanzien van mededelingen die misleidend van aard zijn en die zijn gedaan omtrent goederen of diensten die in de uitoefening van een beroep of bedrijf worden aangeboden door degene die de mededeling doet (of door degene ten behoeve van wie de mededeling is gedaan). Voor de toepasselijkheid van het artikel is daarom vereist dat tussen de gewraakte uitlatingen enerzijds en de goederen of diensten van Fortis ([eiser sub 1] c.s. doelen kennelijk op de in 2008 door Fortis uitgegeven kapitaalinstrumenten) een voldoende inhoudelijk en temporeel verband bestaat, op grond waarvan aan die mededelingen de kennelijke strekking toekomt dat daarmee de afname van de aangeboden goederen of diensten werd beoogd te bevorderen. Uit de hier door [eiser sub 1] c.s. aangevoerde omstandigheden kan niet de slotsom worden getrokken dat de gewraakte uitlatingen door of namens Fortis zijn gedaan omtrent door haar aangeboden goederen of diensten in voormelde zin. Het beroep op artikel 6:194 (oud) BW faalt reeds op die grond, ten aanzien van alle gedaagden. Of aan de overige voorwaarden van dat artikel is voldaan, kan aldus in het midden blijven.

Ook ten aanzien van elk van gedaagden hebben [eiser sub 1] c.s. hun vordering voorts gebaseerd op de stelling dat Fortis een misleidende voorstelling heeft gegeven door omtrent de toestand van haar vennootschap onjuiste cijfers te geven in haar jaarverslag en jaarrekening over 2007, in haar gegevens over het eerste kwartaal van 2008 en in verdere tussentijdse cijfers in 2008. Fortis c.s. hebben tegen die stelling, voor zover gericht op de cijfers van het eerste kwartaal van 2008, verweer gevoerd op de grond dat deze eerst tijdens de pleidooien naar voren is gebracht en daarom als strijdig met een goede procesorde moet worden gepasseerd. Of dat verweer terecht is gevoerd, kan in het midden blijven. Ook indien het verweer namelijk zou worden gepasseerd, zou dat [eiser sub 1] c.s. niet baten, omdat hun stelling omtrent de onjuistheid van de bedoelde gegevens telkens faalt. Voor zover het beroep betrekking heeft op de jaarstukken over 2007 en de cijfers over het eerste kwartaal van 2008, faalt dat beroep omdat [eiser sub 1] c.s. niet stellen welke gegevens op welke grond onjuist zijn. [eiser sub 1] c.s. stellen slechts dat Fortis bij de presentatie van de gegevens de indruk heeft gewekt dat die gegevens ten tijde van de presentatie (wat de jaarcijfers 2007 aangaat op 7 april 2008; wat de cijfers van het eerste kwartaal 2008 aangaat op 13 mei 2008) nog een betrouwbaar beeld gaven van de actuele financiële stand van zaken binnen Fortis, terwijl die indruk onjuist was. Dat is onvoldoende om tot de onjuistheid van die gegevens zelf te kunnen concluderen. Het beroep op de onjuistheid van overige tussentijdse cijfers van Fortis, faalt reeds omdat dat beroep in het geheel niet is onderbouwd. Aan toepassing van artikel 2:139 BW ten aanzien van [gedaagde sub 1], [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 2] wordt daarom niet toegekomen. Welke betekenis aan de genoemde — op zichzelf bezien dus vaststaande — (tussentijdse) cijfers van Fortis toekomt bij de beoordeling van de vorderingen, komt hierna aan de orde.

Met inachtneming van het voorgaande dient per gedaagde te worden beoordeeld of van het door [eiser sub 1] c.s. gestelde onrechtmatige handelen sprake is.

De vraag is of Fortis jegens [eiser sub 1] c.s. onrechtmatig heeft gehandeld in de zin van artikel 6:162 BW, mede met inachtneming van het bepaalde in de (oud) Wft respectievelijk artikel 2:8 BW en hetgeen hierover reeds in algemene zin is overwogen onder de punten 4.3. tot en met 4.9. Alvorens tot deze (juridische) beoordeling kan worden gekomen, moeten de voor deze beoordeling relevante feiten en uitgangspunten worden bepaald en — voor zover nodig — nader worden uitgewekt.

Allereerst is van belang dat Fortis terecht stelt dat de actuele solvabiliteit op basis van de (Core) Tier 1 ratio in de eerste helft van 2008 nimmer beneden de geldende norm is gekomen (2.19.).

Verder is van belang dat Fortis in haar (pers)berichten steeds melding heeft gemaakt van het feit dat er in het kader van de integratie van de door Fortis gekochte onderdelen van ABN AMRO, waarvan werd voorzien dat deze zou zijn afgerond per eind 2009, nog extra solvabiliteit diende te worden gecreëerd. Fortis sprak in dat verband over de zogenaamde ‘look through’ solvabiliteit eind 2009. Op basis van deze look through solvabiliteit werd vastgesteld of de versterking van de solvabiliteit op schema lag (2.19.).

Voor wat betreft in ieder geval de look through solvabiliteit hield Fortis in haar communicatie met de markt de normen van Basel 1, zijnde normen ten aanzien van onder meer solvabiliteitsratio's, die financiële instellingen dienen aan te houden. Dat blijkt bijvoorbeeld uit de slide getoond op 13 mei 2008. (2.70.). De rechtbank zal daarom ook steeds uitgaan van de normen van Basel 1 en niet die van Basel 2, die tot gevolg hadden dat Fortis minder kernkapitaal hoefde aan te houden. Dit uitgangspunt is ook in overeenstemming met de eis van de toezichthouders dat Fortis bij de bepaling van benodigde look through solvabiliteit de norm van Basel 1 diende aan te houden, althans volgens [CFO], CFO en lid van de ERCC (2.31).

Fortis heeft ook kenbaar gemaakt welke middelen zij zou inzetten voor versterking van haar solvabiliteit, te weten;

Verder hield Fortis rekening met de gevolgen die groei of uitbreiding van activiteiten zou hebben voor de solvabiliteit van Fortis. Dit speelde bijvoorbeeld een rol bij het voornemen om het aandeel van Delta Lloyd in de ABN AMRO verzekeringen over te nemen (2.67.). In de berichtgeving kwam voorts naar voren dat Fortis voor het verkrijgen van de gewenste solvabiliteit niet de volgende middelen zou inzetten:

Tot 25 juni 2008 heeft Fortis — kort aangeduid — steeds gemeld dat de actuele solvabiliteit in orde was — wat tussen partijen ook niet in geschil is — en dat het verwerven van de benodigde solvabiliteit in het kader van de integratie van de ABN AMRO onderdelen op schema lag (zie voor berichtgeving van Fortis over de voortgang van het realiseren van de vereiste look through solvabiliteit, het niet uitgeven van aandelen en/of het wel uitkeren van (interim)dividend onder meer de persberichten van 27 januari 2008 onder 2.26 en van 7 maart 2008 onder 2.35., het interview met [gedaagde sub 3] onder 2.46., de concept notulen van de AvA van Fortis op 29 april 2008 onder 2.47., het persbericht van 29 april 2008 onder 2.49., het interview met [gedaagde sub 2] onder 2.50., het verslag van de Investor Day 22 mei 2008 onder 2.69. en de voordracht van [gedaagde sub 3] op 5 juni 2008 onder 2.79.).

In de loop van de eerste helft van 2008 zijn de omstandigheden bij Fortis en de omgeving waarin zij functioneerde veranderd, hetgeen ook door Fortis is onderkend. Deze veranderingen hebben ertoe geleid dat de Raad van Bestuur van Fortis in zijn vergadering van 25 juni 2008 — in tegenstelling tot eerdere berichtgeving — heeft besloten om aandelen uit te geven en geen interim dividend aan de aandeelhouders uit te keren (2.98.). De meest uitgewerkte stelling van [eiser sub 1] c.s. komt er — kort aangeduid — op neer dat Fortis eerder wist of had moeten weten dat deze maatregelen noodzakelijk zouden zijn en dit dus eerder naar buiten had moeten brengen, althans anders had moeten berichten over (de sterkte van) haar solvabiliteit, de mogelijkheid van een aandelenuitgifte en het niet uitkeren van (interim) dividend dan zij tot en met 25 juni 2008 heeft gedaan. Het antwoord op de vraag of deze stelling juist is hangt onder meer af van

De rechtbank stelt in dit kader vast dat in de presentatie van Fortis op 7 maart 2008 nog wordt uitgegaan van een buffer boven de vereiste minimale look through solvabiliteit conform Basel 1. Er is immers, gelet op de slides die zijn gepresenteerd op 7 maart 2008 (2.44.), € 23,9 miljard aan kernvermogen nodig per eind 2009 (eerste slide) en er wordt gestreefd naar een kernvermogen van € 31,4 miljard (tweede slide). In de presentatie van 13 mei 2008 (2.59.) is dit streven niet meer terug te vinden. De betreffende slide gaat uit van het minimaal noodzakelijke kernvermogen van (op dat moment) € 24,6 miljard en een tekort van € 3 miljard. Deze constatering stemt overeen met het citaat van [gedaagde sub 2] in De Tijd (2.61.), waarin hij zegt dat er € 3 tot 3,5 miljard nodig is aan extra financiële middelen. Fortis is vanaf dat moment in haar berichtgeving over de look through solvabiliteit en de middelen die zouden worden ingezet om het kernvermogen te versterken, uitgegaan van de op grond van Basel 1 vereiste look through solvabiliteit (zonder buffer). Dit betekent dat bij de door Fortis gepresenteerde cijfers eventuele tegenvallers in de solvabiliteitspositie van Fortis tot gevolg hadden dat aanvullende maatregelen nodig waren om het kapitaal te versterken.

In dat verband is van belang dat [gedaagde sub 3] bij de presentatie van de cijfers van het eerste kwartaal 2008 (2.59.) vermeldt dat de solvabiliteit van Fortis in het eerste kwartaal van 2008 te lijden had van de verslechtering van de aandelenmarkten en dat deze ontwikkeling is gecompenseerd door ingehouden winsten en uitgifte van niet-verwaterende kapitaalsinstrumenten (NITSH I). De verslechtering van de aandelenmarkten had een negatieve impact op het kernvermogen van € 1,2 miljard (2.58.). Verder blijkt uit de toelichting op de cijfers over het eerste kwartaal 2008 dat in dat kwartaal een verlies moest worden genomen van € 0,38 miljard na belastingen in verband met waardevermindering van de structured credit portefeuille. Naast deze tegenvallers, die van directe invloed waren op de solvabiliteitspositie van Fortis, waren er in het eerste halfjaar van 2008 ook ontwikkelingen ten aanzien van het verloop/succes van de verschillende middelen die Fortis wenste in te zetten ter versterking van die solvabiliteit. Dit betreffen de volgende middelen, die hieronder verder zullen worden besproken:

Een andere omstandigheid die van negatieve invloed was, althans kon zijn, op de look through solvabiliteit van Fortis was de (geplande) aankoop van bedrijfsonderdelen. Om die aankoop te financieren was immers extra kapitaal nodig. Op 20 mei 2008 liet Fortis in een persbericht weten in onderhandeling te zijn met Delta Lloyd over de verwerving van het 51% belang van Delta Lloyd in ABN AMRO verzekeringen, welke overname begin 2009 moest worden geëffectueerd (2.67.). Met het oog op deze plannen wist Fortis dus (in ieder geval) vanaf 20 mei 2008 dat zij kapitaal nodig had om deze overeenkomst aan te kunnen gaan. In de e-mail van [gedaagde sub 2] aan [gedaagde sub 3] van 6 juni 2008 (2.82.) wordt de benodigde financiering begroot op € 0,5 tot 1,0 miljard en als mogelijk financieringsmiddel wordt de uitgifte van nieuwe aandelen genoemd (‘issue of Fortis shares to finance Delta JV for EUR 0.5 to 1.0 billion’). In het ‘Solvency Plan’ van 9 juni 2008 spreekt [gedaagde sub 2] vervolgens over de uitgifte van € 1,0 miljard aan nieuwe Fortis aandelen in verband met de financiering van de Delta Lloyd acquisitie (2.87.). In het persbericht van 26 juni 2008 (2.99.) wordt uiteindelijk ook de koop van het 51%-belang van Delta Lloyd als rechtvaardiging gegeven voor het uitgeven van nieuwe (verwaterende) aandelen.

Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt samenvattend dat Fortis in de loop van mei 2008 moest uitgaan van de volgende omstandigheden:

Als daarbij wordt betrokken dat:

hadden de uitlatingen van Fortis vanaf 20 mei 2008 een ander karakter moeten krijgen dan voorheen. Naar het oordeel van de rechtbank moet deze datum als omslagpunt worden genomen, omdat

In het licht hiervan en gegeven het feit dat ook andere door Fortis geplande middelen om te voorzien in kernvermogen moeilijk waren (verkoop van activiteiten), of negatief moesten worden bijgesteld (te realiseren winst), terwijl reeds ingeboekte toenames van het kernvermogen (Ping An en Vinci) niet zeker waren, wist Fortis op 20 mei 2008, althans had zij toen moeten weten, dat haar look through solvabiliteitspositie niet (meer) sterk was noch op schema lag en dat er daarom andere (niet gewenste) middelen noodzakelijk werden om haar doelstellingen te halen, zoals deze uiteindelijk ook zijn ingezet op 26 juni 2008, te weten het uitgeven van aandelen en het niet uitkeren van interim dividend.

De stelling van Fortis dat zij op 20 mei 2008 (en daarna) nog steeds in de veronderstelling verkeerde en mocht verkeren dat het uitbouwen van haar look through solvabiliteitspositie volgens plan verliep, is met het bovenstaande verworpen. In dit kader acht de rechtbank verder van belang dat Fortis op 20 mei 2008 ook daadwerkelijk moet hebben beseft dat de uitgangspunten op basis waarvan de look through solvabiliteit werd berekend ernstig ten nadele van haar waren veranderd. Dit wordt reeds bevestigd door het ‘Solvency Plan’ van [gedaagde sub 2] van 9 juni 2008. In dat stuk wordt — kort samengevat — gesteld dat de solvabiliteitspositie van Fortis in vergelijking met drie maanden daarvoor was verslechterd met € 5,6 miljard (2.87.). Die aanzienlijke verslechtering, althans een groot deel daarvan, moet bij Fortis al op 20 mei 2008 bekend zijn geweest. Met die wetenschap kan niet worden volgehouden dat toen alles volgens plan verliep.

In dat verband kan ook worden verwezen naar het rapport ‘[naam]’ van 8 mei 2008 (2.55.) waarin al wordt vastgesteld dat er — conform Basel I — per einde 2008 een mogelijk tekort in kernkapitaal is van € 4,3 miljard en na uitvoering van diverse maatregelen in voorbereiding nog steeds € 0,8 miljard. Voorts is in dat rapport al opgenomen dat er extra maatregelen nodig zijn als ‘stress test conditions’ zich voordoen. Als ‘stress test conditions’ worden genoemd verdere afname in waarde van financiële activa (aandelen, CDO-portefeuille etc), sterkere groei van het benodigde kapitaal in verband met toename van de activiteiten, een lagere opbrengst van desinvesteringen en verminderde mogelijkheid tot aantrekken van nieuw kapitaal als gevolg van markomstandigheden.

Het risico dat de situatie verder zou verslechteren (en daarom niet volgens plan zou gaan verlopen) was ook al door Fortis vóór 20 mei 2008 onderkend. Op 5 mei 2008 werd namelijk door de ERCC besloten om een Solvency Contingency Plan op de stellen. Dit plan moest in werking treden als de omstandigheden ten aanzien van de solvabiliteit verder zouden verslechteren. Bij de bespreking van dit plan en mogelijk te nemen maatregelen zijn in de loop van mei 2008 ook aanpassing van het dividendbeleid en de uitgifte van verwaterende aandelen uitdrukkelijk aan de orde gekomen. Met het oog hierop en gegeven het feit dat op 20 mei 2008 zich een aantal verslechterende omstandigheden voordeed, zoals hiervoor is overwogen, had Fortis zich in ieder geval op die dag moeten realiseren dat eerder niet overwogen maatregelen ter versterking van haar solvabiliteitspositie (mogelijk) toch zouden moeten worden uitgevoerd.

Uit het vorenstaande waaronder ook hetgeen is overwogen onder 4.11. volgt tevens dat de mededelingen van de zijde van Fortis vóór 22 mei 2008 geen onrechtmatig karakter hebben.

Het vorenstaande brengt mee dat als uitgangspunt geldt dat uitlatingen van Fortis na 20 mei 2008, voor zover die — kort gezegd — inhielden dat alles volgens plan liep en/of de solvabiliteitspositie sterk is, niet stroken met de werkelijkheid. Dit betreffen de volgende uitlatingen:

Voor zover Fortis met één of meer van de hiervoor genoemde mededelingen slechts een oordeel heeft willen geven over de solvabiliteitssituatie van Fortis per het einde van het eerste kwartaal 2008, dan had het op de weg van Fortis gelegen om die mededelingen aan te vullen met informatie over de solvabiliteitspositie op dat moment. Gegeven de vermelde ontwikkelingen op en omstreeks 20 mei 2008 was daar immers alle aanleiding toe.

De rechtbank verwerpt de stelling van Fortis dat bovengenoemde uitingen in het licht moeten worden bezien van andere mededelingen in die periode en dat daaruit volgt dat het publiek wel degelijk voldoende op de hoogte was. Daarvoor is redengevend dat vanaf 20 mei 2008 weliswaar geregeld door Fortis is gezegd dat zij moest blijven werken aan haar solvabiliteit, de aandelenmarkt volatiel was, de omstandigheden uitdagend bleven, mogelijk aanvullende maatregelen moesten worden genomen, althans woorden van gelijke strekking, maar uit die opmerkingen heeft de markt kunnen/hoeven opmaken dat de solvabiliteit van Fortis zodanig was verslechterd dat aanvullende maatregelen, die eerder waren uitgesloten, werden overwogen. Integendeel, door de mededeling dat de solvabiliteitspositie gezond/solide respectievelijk volgens plan eruit ziet, mocht de buitenwereld begrijpen dat er niet veel aan de hand was en dat de eerder en veelvuldig gedane mededeling dat verwaterende aandelen niet zouden worden uitgegeven en dat het dividendbeleid niet zou worden aangepast, gestand zou worden gedaan. Dit onjuiste beeld had Fortis kunnen wegnemen door expliciet erop te wijzen dat niet één maatregel meer werd uitgesloten om de verzwakte solvabiliteitspositie te versterken. Dit heeft zij niet gedaan. Als gevolg daarvan acht de rechtbank het aannemelijk dat de mededeling in het persbericht van 26 juni 2008 over de aandelenemissie en het besluit om over 2008 geen interim-dividend uit te keren bij de aandeelhouders als een donderslag bij heldere hemel is gekomen.

Meer in het bijzonder heeft Fortis in dat verband gewezen op het artikel in het Financieele Dagblad van 13 maart 2008 (2.36.) over de verkoop van de EC-Remedies. In dat artikel staat onder meer dat een waarde van € 1,5 miljard als opbrengst voor de EC-Remedies niet zal worden gehaald, waardoor volgens Fortis al bekend is geworden dat de EC-Remedies tot een tegenvallend resultaat zouden leiden. De financiële tegenvaller wordt in dat artikel echter alleen gekoppeld aan de kosten die moeten worden gemaakt om verkoop mogelijk te maken (het aanleggen van nieuwe IT-platformen). Een kostenpost die kon oplopen tot € 0,5 miljard is blijkens het artikel volgens Fortis inmiddels sterk verlaagd. Dit bericht geeft een heel ander beeld dan een uiteindelijke verkoopprijs van € 0,5 miljard en een door Fortis te geven garantie voor € 10 miljard, zodat Fortis daaraan niet kan ontlenen dat de markt na 20 mei 2008 al voldoende op de hoogte was, nog daargelaten dat Fortis een het feit dat de EC-Remedies een substantieel negatief effect zouden hebben op de solvabiliteit in zijn verdere openbare berichtgeving zeker niet heeft bevestigd.

Voorts heeft Fortis gewezen op het persbericht van Merrill Lynch op 23 mei 2008 (2.72.) naar aanleiding van de Investor Day op 22 mei 2008. Daarin is opgenomen dat er vooruitgang moet komen in de opbouw van kapitaal en dat ABN AMRO beter moet gaan presteren. Voorts zullen volgens dit artikel synergievoordelen langer op zich laten wachten, blijft Basel I de grondslag voor de look through solvabiliteit en gaat de integratie gestaag vooruit. Er wordt ook nog gerefereerd aan de samenwerking met Ping An als een goed punt. Hieruit kan — anders dan Fortis stelt — niet worden afgeleid dat Merrill Lynch zich bewust was geworden van tegenvallers ten aanzien van de solvabiliteit. De aanbeveling blijft om Fortis aandelen te kopen.

Fortis heeft er verder op gewezen dat met de markt was gecommuniceerd dat er voor € 1 miljard achtergestelde leningen zouden worden uitgegeven (NITSH II) en dat de markt dus voldoende informatie had om te kunnen vaststellen dat het gewenste bedrag niet was gehaald. Dat laat echter onverlet dat Fortis in zijn persbericht meldt tevreden te zijn en de vooropgezette doelstelling te hebben behaald. Het kan Fortis niet baten dat ‘de markt’ had kunnen weten dat deze mededeling onjuist was.

Tijdens het pleidooi is desgevraagd nog namens Fortis verklaard dat de reeds geplande maatregelen om de solvabiliteit te versterken — waaronder een aandelenemissie en/of aanpassing van het dividendbeleid dus niet waren begrepen — voldoende kapitaal zouden opbrengen om (ook) de gevolgen van de aankoop van het Delta Lloyd-belang en de negatieve gevolgen van EC-Remedies op te vangen. Volgens Fortis waren de op 26 juni 2008 aangekondigde extra maatregelen daarom slechts ingegeven door de in de periode daarvoor verslechterde marktsituatie (zie hiervoor het koersverloop AEX en aandeel Fortis gedurende periode 23 mei tot en met 30 juni, 2.104. en 2.105.) en de kort daarvoor aangekondigde (waarschijnlijke) aanscherping van de hoogte van de aan te houden solvabiliteit door banken (hogere ratio's). Deze stelling van Fortis slaagt niet en daartoe wordt het volgende overwogen. Uit de in het geding zijnde stukken blijkt dat de aankoop van het Delta Lloyd-belang en de negatieve gevolgen van EC-Remedies de (voornaamste) reden waren om het solvabiliteitsplan versneld uit te voeren en de op 26 juni 2008 aangekondigde extra maatregelen in dat plan op te nemen. Dit verband is bijvoorbeeld te lezen in de e-mail van [gedaagde sub 2] van 4 juni 2008, waarin hij schrijft dat het besluit tot een aandelenemissie direct verband houdt met de geplande Delta Lloyd aankoop en het verwachte negatieve resultaat van de EC-Remedies (2.78.). Deze koppeling wordt ook gemaakt in de notulen van de vergadering van de ERCC van 5 juni 2008 (2.81.) en in de e-mail van [gedaagde sub 2] aan [gedaagde sub 3] en [A] van 6 juni 2008 (2.82, 2. sub iv). Bovendien wordt in het persbericht van 26 juni 2008 ook de Delta Lloyd-deal en de negatieve uitkomst van de EC-Remedies als voornaamste rechtvaardiging genoemd voor het besluit tot een aandelenemissie en aanpassing van het dividendbeleid (2.99.). Hieruit volgt dat — anders dan Fortis stelt — het oude solvabiliteitsplan en de daarvan deel uitmakende maatregelen niet de gevolgen van Delta Lloyd-deal en de negatieve gevolgen van EC-Remedies zouden kunnen opvangen. Temeer niet nu de maatregelen uit dit plan niet tot het beoogde resultaat leidden respectievelijk in de toekomst moeilijk uit voeren zouden zijn, waaronder het ophalen van kapitaal in de markt, zoals reeds onder 4.23.-4.26. is overwogen. Dit alles was op 20 mei 2008 bij Fortis bekend, althans had toen bij haar bekend moeten zijn. Toen moest Fortis dus ook al hebben beseft dat niet alles volgens plan verliep en dat sprake was van een serieus probleem. Dat de marktsituatie in juni 2008 verder verslechterde en een aanscherping van de aan te houden solvabiliteit in de toekomst mogelijk zou worden geëist, heeft dit solvabiliteitsprobleem wellicht groter gemaakt. Niet kan echter worden gezegd dat zonder die omstandigheden een versnelde invoering van het solvabiliteitsplan achterwege zou zijn gebleven.

Resumerend heeft Fortis met de hiervoor onder 4.34 vermelde mededelingen in strijd gehandeld met artikel 5:58 lid 1 aanhef en sub d (oud) Wft. Van deze mededelingen was immers in de zin van dit artikel een onjuist en misleidend signaal te duchten met betrekking tot het aanbod van, de vraag naar en de koers van aandelen Fortis. Dat informatie over de solvabiliteitspositie en de (mogelijk) te nemen maatregelen dienaangaande van invloed was op de koers van aandelen Fortis, volgt reeds uit het koersverloop van dit aandeel na het persbericht van Fortis van 26 juni 2008 (zie 2.104.). Op die dag maakte Fortis bekend kapitaaluitbreiding nodig te hebben en af te zullen stappen van haar stringente beleid ten aanzien van het ongemoeid laten van haar dividendbeleid en de niet-uitgifte van verwaterende kapitaalinstrumenten (zie 2.99.). De koers van het aandeel Fortis daalde van een slotkoers op 25 juni 2008 van € 12,65 op 26 juni 2008 met 18,89% (2.100.). In het licht van dit alles is de conclusie dat Fortis onrechtmatig jegens [eiser sub 1] c.s. heeft gehandeld.

[eiser sub 1] c.s. hebben zich voorts op het standpunt gesteld dat er na 26 juni 2008 door Fortis nog onjuiste/misleidende informatie is verstrekt. Kort aangeduid gaat het hier allereerst om de vraag of Fortis tot een kapitaalverhoging heeft besloten onder druk van de toezichthoudende autoriteiten, in concreto CBFA, en zo ja, of zij daarover vervolgens onjuiste mededelingen heeft gedaan. Voor de beantwoording van deze vraag is van belang dat Fortis in het kader van de aandeelhoudersbijeenkomsten op 18, 19 en 20 augustus 2008 heeft gesteld dat zij niet door de autoriteiten onder druk is gezet om haar kapitaal te verhogen (2.108.). Naar het oordeel van de rechtbank blijkt uit het dossier niet dat deze mededeling als onjuist is te bestempelen. Uit de stukken blijkt dat aan dit besluit een intern proces bij Fortis vooraf is gegaan. Niet blijkt dat mededelingen of standpunten van CBFA in dat proces en de uiteindelijke besluitvorming een concrete factor zijn geweest. Het jaarverslag van CBFA over 2008–2009 leidt niet tot een andere conclusie. In dat verslag is namelijk niet concreet vermeld aan wie en wanneer bij Fortis is gevraagd om nadere maatregelen nemen om de solvabiliteit te versterken, nog daargelaten in hoeverre hieruit moet worden afgeleid dat de kapitaaluitbreiding onder druk van CBFA heeft plaatsgevonden (2.102.). Ook overigens hebben [eiser sub 1] c.s. het belang van de vraag of de kapitaaluitbreiding bij Fortis onder druk van de CBFA is gebeurd en of hierover onjuiste informatie is verstrekt, onvoldoende onderbouwd.

Daarnaast hebben [eiser sub 1] c.s. aangevoerd dat uitingen van Fortis op 26 september 2008, inhoudende dat er geen liquiditeitsproblemen zijn (2.109.), onjuist waren in het licht van de maatregelen die in het daaropvolgende weekend noodzakelijk bleken te zijn (27 en 28 september 2008: het ingrijpen van de Benelux-overheden, zie 2.111.). Fortis heeft in reactie hierop gesteld dat haar mededelingen op 26 september 2008 niet onjuist waren, omdat de ‘run’ van klanten op de bank pas heeft plaatsgevonden na deze mededelingen. Die run heeft tot ingrijpen van de Benelux-overheden geleid, aldus Fortis. In het licht van deze gemotiveerde uitleg van Fortis en gegeven het feit dat [eiser sub 1] c.s. haar andersluidende stelling niet nader hebben toegelicht, is de conclusie dat [eiser sub 1] c.s. onvoldoende hebben onderbouwd dat ook deze communicatie van Fortis onjuist/onrechtmatig was.

De rechtbank stelt allereerst vast dat de overeenkomst met Deutsche Bank in algemene zin koersgevoelige informatie (KGI) betrof, gezien de gevolgen die dat had voor de solvabiliteit van Fortis. Er zou immers als gevolg van deze verkoop een extra kernkapitaal moeten worden gerealiseerd van € 1,1 miljard in een situatie dat Fortis op look through basis al € 3 tot 4 miljard extra kernkapitaal nodig had, en er daarnaast sprake was van verslechterende marktomstandigheden. Dat het KGI betrof, volgt ook uit het feit dat er in januari 2008 een forse daling van de waarde van de aandelen van Fortis (10,9 %, zie 2.24.) was op grond van geruchten dat Fortis € 1 tot 2 miljard moest afschrijven op haar subprime portefeuille en dat er aandelen zouden worden uitgegeven door Fortis. Toen Fortis in een persbericht aangaf dat de vermogens- en liquiditeitspositie solide was en dat zij het dividendbeleid ongewijzigd zou laten, herstelde de koers zich weer.

Fortis heeft in dit verband aangevoerd dat de koers van de aandelen Fortis op 16 juni 2008 steeg en niet daalde, nadat er in de Telegraaf op 14 juni 2008 een artikel was verschenen (2.91.) waarin was opgenomen dat

In lijn met hetgeen hiervoor is overwogen onder ‘EC-Remedies’ (4.19. tot en met 4.22.) en met inachtneming van de algemene juridische beschouwingen onder 4.3. tot en met 4.9. van dit vonnis, is de rechtbank van oordeel dat op het moment van het verlenen van exclusiviteit aan Deutsche Bank met betrekking tot de koop/verkoop van onderdelen van ABN AMRO, sprake is van KGI in de zin van de artikelen 5:53 lid 1 en 5:59 (oud) Wft. Vanaf dat moment — dat wil zeggen 20 mei 2008 — moest Fortis immers rekening houden met de negatieve gevolgen van een met Deutsche Bank te sluiten overeenkomst, te weten een (nieuw) gat in de solvabiliteit van € 1,1 miljard (2.54.). Temeer, omdat het bod van Deutsche Bank een ‘take it or leave it offer’ was (2.63.). Binnen Fortis was men zich er ook van bewust dat er in dit verband sprake was van KGI die in beginsel openbaar moest worden gemaakt. Zo schrijft [G] (General Counsel van Fortis) op 7 juni 2008 onder meer aan [gedaagde sub 2] dat de minder te realiseren prijs met de (verplichte) verkoop van de ABN AMRO onderdelen al weken eerder aan de markt bekend had moeten worden gemaakt (2.84.). Ook al op een eerdere datum — namelijk op 9 mei 2008 — is door [K] (van Fortis Legal) in het kader van de voorbereiding van de plaatsing van NITSH II gesteld dat er meer details zouden moeten worden gegeven over de voortgang van de verkoop in het kader van de EC-Remedies (2.56.). In dit verband is verder relevant dat [gedaagde sub 2] al op 7 mei 2008, nadat hij van de impact van het bod van Deutsche Bank op de hoogte raakt, mailt dat het aantal mensen dat deze informatie heeft, zo beperkt mogelijk moet zijn en hij vraagt om een opgave — nog die avond — van degenen die ervan weten (2.54.). [gedaagde sub 2] was zich derhalve ook bewust van de invloed die deze informatie zou kunnen hebben op de koers van de aandelen Fortis.

De conclusie dat Fortis op 20 mei 2008 beschikte over KGI, leidt echter niet tot een eerdere of andere aansprakelijkheid — voor zover het Fortis betreft — dan reeds op grond van het bepaalde in artikel 5:58 lid 1 onder d (oud) Wft is vastgesteld in verband met de op 22 mei 2008 tijdens de Investor Day gedane onjuiste/misleidende mededelingen. Immers, Fortis mocht op grond van artikel 5:59 lid 3 (oud) Wft de openbaarmaking van deze KGI uitstellen tot de — op dat moment reeds geplande — Investor Day op deze datum. Dat was in het belang van Fortis, omdat het doen van een dergelijke mededeling twee of in feite — gegeven de tijd die nodig is voor het opstellen van een persbericht — één dag vóór een dergelijke bijeenkomst leidt tot erg veel onrust in de markt met de daaraan voor Fortis verbonden extra negatieve gevolgen. Van dit — korte — uitstel was geen misleiding van het publiek te duchten en verder is niet gebleken dat Fortis de vertrouwelijkheid van de KGI niet — voor die korte tijd — kon waarborgen.

Fortis kon zich vanaf 22 mei 2008 echter niet meer beroepen op de mogelijkheden om openbaarmaking van deze KGI uit te stellen. Op 22 mei 2008 moest Fortis immers — op eigen initiatief — informatie verschaffen aan haar aandeelhouders over — onder meer — haar solvabiliteitspositie en de look through solvabiliteit eind 2009. Fortis heeft dat ook gedaan. Op het moment dat Fortis daarbij alsdan niet de KGI over de EC-Remedies betrekt, die directe gevolgen heeft voor de look through solvabiliteit eind 2009, is misleiding van het publiek te duchten en is er ook overigens geen sprake meer van een rechtmatig belang van Fortis om die informatie niet openbaar te maken.

Met de mededeling op 26 juni 2008 werd — mede — de KGI bekendgemaakt. Fortis heeft immers toen bekendgemaakt dat ABN AMRO op het punt stond een overeenkomst te tekenen voor de in het kader van de EC-Remedies te verkopen onderdelen met een prijs van € 0,3 miljard onder de netto vermogenswaarde. Daarbij is ook vermeld dat ABN AMRO een kredietrisicodekking biedt van circa € 10 miljard aan risicogewogen verplichtingen op de verkochte activa. Verder wordt medegedeeld dat de maatregelen ter versterking van het (look through) kernvermogen van Fortis mede noodzakelijk waren in verband met deze verkoop (2.99.).

Resumerend heeft Fortis onrechtmatig gehandeld ten opzichte van [eiser sub 1] c.s. Er zal een verklaring voor recht worden afgegeven zoals na te melden.

Vervolgens is aan de orde of en zo ja in hoeverre [gedaagde sub 1], [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 2] onrechtmatig hebben gehandeld ten opzichte van [eiser sub 1] c.s.

De rechtbank stelt allereerst vast dat [gedaagde sub 1] geen van de in 4.34. genoemde openbare mededelingen, die als onjuist moeten worden beoordeeld, zelf heeft gedaan namens Fortis. Dat betekent dat moet worden bezien in hoeverre [gedaagde sub 1] een door hem te onderkennen KGI had moeten (laten) openbaren, althans had moeten voorkomen dat anderen de hiervoor onder 4.34. genoemde onjuiste mededelingen deden namens Fortis, dan wel deze mededelingen had moeten rechtzetten.

Uit de stukken blijkt dat [gedaagde sub 1] door [gedaagde sub 3] op de hoogte is gesteld van een aantal ontwikkelingen met betrekking tot het kernvermogen van Fortis aan de hand van een ontwerptekst voor een briefing van [gedaagde sub 2] van 6 juni 2008 (2.83.). Niet is gebleken dat [gedaagde sub 1] vóór 6 juni 2008 op de hoogte is gesteld van de meer recente ontwikkelingen. In de tekst van de e-mail van [gedaagde sub 2] wordt vermeld dat als het gaat om de solvabiliteit, sprake is van lagere geprognosticeerde winst voor 2008, afwaardering van de door Fortis gehouden aandelen en andere vermogensinstrumenten in derden, mogelijke gevolgen van de verkoop in het kader van de EC-Remedies, de gevolgen van de aankoop van het aandeel van Delta Lloyd in ABN AMRO Verzekeringen en lagere prijzen voor andere desinvesteringen. In dat verband wordt een aantal maatregelen genoemd waaronder securitisaties en sale-en-lease-back van onroerende zaken voor in totaal € 2 miljard, uitgifte van € 0,5 tot 1 miljard aan aandelen om de koop van het aandeel van Delta Lloyd in Fortis Verzekeringen te financieren, het niet uitkeren van interim dividend, dan wel het uitgeven van aandelen voor € 3 miljard — in plaats van € 0,5 tot 1 miljard — en het wel uitkeren van interim dividend. Een en ander is ook besproken in de RCC van 6 juni 2008, waarbij is afgesproken dat het management voor de volgende vergadering van de RCC op 18 juni 2008 een meer uitgewerkt overzicht van de situatie zal presenteren met ook een nieuw ‘solvency contingency plan’ (2.83.).

Op 6 juni 2008 waren de onder 4.34. genoemde onjuiste mededelingen al namens Fortis gedaan. Het voorkomen daarvan door [gedaagde sub 1] was derhalve toen niet meer mogelijk. Resteert de vraag in hoeverre [gedaagde sub 1] had moeten onderkennen dat er sprake was van een KGI, die moest worden geopenbaard en/of dat de namens Fortis vanaf 22 mei 2008 gedane mededelingen op de Investor Day en in de persberichten door hem dienden te worden rechtgezet.

[gedaagde sub 1] is gezien zijn formele en materiële positie binnen Fortis niet persoonlijk aansprakelijk voor de gevolgen van het niet openbaar maken van het (te verwachten) resultaat van de EC-Remedies. Dat [gedaagde sub 1] uit de informatie die hij op 6 juni 2008 heeft gekregen, niet heeft afgeleid dat er sprake was van KGI als het gaat om de EC-Remedies, is niet zodanig persoonlijk verwijtbaar dat daaruit aansprakelijkheid zou moeten volgen. Om te kunnen bepalen of hier sprake was van KGI, is immers onder meer noodzakelijk dat een inschatting wordt gemaakt van de kans dat er voor de verkoop aan Deutsche Bank nog een alternatief is. Die inschatting was gezien de afstand van [gedaagde sub 1] tot het verkoopproces en degenen die daarbij waren betrokken, niet goed zelfstandig te maken. In de e-mail van 6 juni 2008 van [gedaagde sub 2] aan de hand waarvan [gedaagde sub 1] is geïnformeerd, wordt nog gesproken over ‘possible impact of EC-Remedies’, zodat het ook op die wijze aan [gedaagde sub 1] zal zijn gepresenteerd.

Evenmin hoefde [gedaagde sub 1] op dat moment al uit te gaan van de situatie dat het dividendbeleid zou moeten worden bijgesteld en/of aandelen zouden moeten worden uitgegeven. In de e-mail van 6 juni 2008 wordt gesteld dat er nog sprake is van verschillende opties. Mede gezien zijn positie als toezichthouder leidt het feit dat [gedaagde sub 1] de verdere uitwerking heeft afgewacht en er niet voor heeft gezorgd dat informatie openbaar werd gemaakt, niet tot persoonlijke aansprakelijkheid. [gedaagde sub 1] hoefde gezien het voorgaande ook niet — op straffe van aansprakelijkheid — de namens Fortis reeds verstrekte informatie recht te zetten.

Resteert de vraag of [gedaagde sub 1] aansprakelijk is te stellen in verband met het feit dat hij alle relevante informatie heeft gehad op de vergadering van de Raad van Bestuur op 18 en 19 juni 2008 (2.93.) en ook toen niet voor directe openbaarmaking heeft gezorgd. Uit het OK-rapport (2.94.) blijkt dat niet duidelijk is op welke gronden het besluit tot uitgifte van aandelen en dergelijke door de Raad van Bestuur is uitgesteld, nu de reden daarvoor niet is opgenomen in de notulen. Onder meer [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 1] hebben verklaard dat de besluitvorming is aangehouden, omdat de banken die de uitgifte van de aandelen begeleidden, nog meer tijd nodig hadden en door andere leden van de Raad van Bestuur zijn andere redenen genoemd.

Directe openbaarmaking van KGI — in dit geval de (aanstaande) beslissing tot uitgifte van aandelen, het niet uitkeren van interim dividend en de verdere maatregelen om het kernkapitaal te versterken, alsmede de tegenvallende resultaten van de EC-Remedies — kon achterwege blijven, indien uitstel een rechtmatig belang van Fortis diende, van uitstel geen misleiding van het publiek was te duchten en Fortis de vertrouwelijkheid van de informatie kon waarborgen. Gezien de positie van [gedaagde sub 1] als toezichthouder, het kennelijk aanwezig geachte belang van Fortis bij uitstel in verband met de voorbereiding van de aandelenuitgifte en het feit dat niet is gebleken dat [gedaagde sub 1] op dat moment wist of had moeten weten dat vertrouwelijkheid onvoldoende was gewaarborgd — voor zover dat al het geval was —, kan [gedaagde sub 1] geen persoonlijk ernstig verwijt worden gemaakt dat hij er niet voor heeft gezorgd dat eerder, namelijk in de periode tussen 19 en 26 juni 2008, deze informatie openbaar werd gemaakt.

Resumerend is [gedaagde sub 1] niet aansprakelijk uit hoofde van onrechtmatig handelen ten opzichte van [eiser sub 1] c.s.

Zoals hiervoor onder 4.31. is vastgesteld hadden de uitlatingen van Fortis vanaf 20 mei 2008 een ander karakter moeten krijgen dan voorheen. Op die dag werd de negatieve impact van de EC-Remedies op de look through solvabiliteit duidelijk

Vervolgens is de vraag in hoeverre [gedaagde sub 3] op de hoogte was van de hiervoor onder 4.31. vermelde omstandigheden. Daarbij is relevant dat [gedaagde sub 3] als CEO deel uitmaakte van de Raad van Bestuur en voorzitter was van de RCC, de ExCo en de ERCC en dus — in ieder geval — op de hoogte was van de informatie die in de betreffende organen en overleggen aan de orde is geweest.

Op 18 mei 2008 (2.63.) schrijft [CFO] in een e-mail aan de ERCC-leden dat het aanbod van Deutsche Bank € 0,3 miljard onder de netto vermogenswaarde zit en dat er een ‘full credit umbrella’ nodig is voor de credit portfolio in de te verkopen activiteiten.

In de ExCo van 20 mei 2008 (2.68.) wordt besloten om Deutsche Bank twee weken exclusiviteit te verlenen.

In een persbericht van 20 mei 2008 laat Fortis weten in onderhandeling te zijn met Delta Lloyd over verwerving van haar 51% belang in ABN AMRO Verzekeringen (2.67.).

In de vergadering van de ExCo op 20 mei 2008 (2.68.) is door [gedaagde sub 2] gezegd dat de resultaten van de verkoop van NITSH II ver beneden verwachting zijn.

De in het kader van de EC-Remedies noodzakelijke verkoop van activiteiten bleek niet te realiseren zonder — substantiële — negatieve gevolgen voor de solvabiliteit. Ook uit de notulen van de ExCo van 20 mei 2008 blijkt dat lager dan verwachte kapitaaltoename van de verkoop van die activiteiten extra kernkapitaal nodig maakt (2.68.).

In de vergadering van de Raad van Bestuur van 9 mei 2008 (2.57.) is onder meer aangegeven dat de winst beneden verwachting zal zijn. In het kader van cijfers over het eerste kwartaal van 2008 is een extra voorziening getroffen in verband met de waarde van de structured credit portefeuille (2.58.). In de vergadering van 10 april 2008 (2.45.) is in de notulen van de vergadering van de ExCo vastgelegd dat er extra kernkapitaal nodig is in verband met verdere verslechtering van de markt wat onder meer heeft geleid tot vermindering van de waarde van door Fortis gehouden financiële instrumenten in derden.

Met Vinci was er alleen sprake van een MoU (2.33.) en gezien het belang van de overeen-komst met Ping An zal [gedaagde sub 3] ervan op de hoogte zijn geweest dat deze overeenkomst nog een ‘long stop’ clausule bevatte (2.39.).

Resumerend was [gedaagde sub 3] op de hoogte van alle informatie op grond waarvan Fortis aansprakelijk wordt geacht.

Met inachtneming van het vorenstaande zal de rechtbank ingaan op mogelijke aansprakelijkheid van [gedaagde sub 3] op grond van artikel 58 (oud) Wft, nu het in deze norm opgenomen verbod om informatie te verspreiden waarvan een onjuist of misleidend signaal uitgaat of is te duchten met betrekking tot het aanbod van, de vraag naar of de koers van financiële instrumenten, zich ook rechtstreeks tot [gedaagde sub 3] richt.

Van de onder 4.34. genoemde onjuiste mededelingen zijdens Fortis zijn de volgende direct afkomstig van [gedaagde sub 3]:

Nu de met deze mededelingen gegeven informatie onjuist is (zie hetgeen is overwogen ten aanzien van Fortis), [gedaagde sub 3] gegeven de hem bekende informatie wist of redelijkerwijs moest vermoeden dat de verstrekte informatie onjuist was en dat daarvan — kort aangeduid — misleiding van (potentiële) beleggers in Fortis was te duchten, heeft [gedaagde sub 3] met deze mededelingen onrechtmatig gehandeld ten opzichte van [eiser sub 1] c.s. als beleggers in Fortis.

Vervolgens is de vraag of [gedaagde sub 3] als CEO van Fortis een persoonlijk ernstig verwijt valt te maken dat de navolgende mededelingen als vermeld onder 4.34. namens Fortis zijn gedaan althans dat hij niet heeft gezorgd dat de misleiding die van die mededelingen uitging werd geredresseerd:

Voor wat betreft de onder 1 en 3 opgenomen uitingen geldt dat het een mededeling en een presentatie betreft van [gedaagde sub 2] op de Investor Day waarbij [gedaagde sub 3] ook aanwezig was. [gedaagde sub 3] heeft op die Investor Day een mededeling gedaan in dezelfde lijn als de mededelingen van [gedaagde sub 2]. [betrokkene 1][gedaagde sub 3] hetgeen door [gedaagde sub 2] ten onrechte werd gezegd, niet heeft rechtgezet, terwijl die mededelingen werden gedaan in zijn bijzijn en daarmee — gezien het feit dat hij CEO is van Fortis, terwijl [gedaagde sub 2] geen lid was van de Raad van Bestuur van Fortis — kennelijk met zijn instemming, treft [gedaagde sub 3] dienaangaande een persoonlijk ernstig verwijt. Zoals ten aanzien van Fortis is overwogen, gaf deze informatie immers een onjuist beeld van de positie van Fortis, waardoor aandeelhouders werden misleid.

Voor wat betreft de onder 5 opgenomen uiting geldt dat het een persbericht van Fortis betreft dat in lijnrechte tegenspraak is met de werkelijkheid; Fortis was niet tevreden met dit resultaat dat slechts met extra inspanning was gerealiseerd en Fortis had haar vooropgezette doelstelling (€ 1 miljard) niet gehaald. Nu het een persbericht was van Fortis, zal dit met [gedaagde sub 3] zijn besproken, althans zal hij daarvan kennis hebben genomen. Gezien de hem bekende informatie had [gedaagde sub 3] als CEO van Fortis moeten voorkomen dat dit persbericht in deze vorm uitging, althans had hij het verkeerde signaal dat daarvan uitging moeten rechtzetten. Ook hiervoor geldt dat aandeelhouders werden misleid. De boodschap was immers dat alles volgens planning verliep op het cruciale punt van het bereiken van voldoende solvabiliteit in verband met de integratie van ABN AMRO in Fortis. Die boodschap was onjuist.

Ten slotte is de vraag in hoeverre [gedaagde sub 3] als CEO van Fortis een persoonlijk ernstig verwijt valt te maken van het feit dat door Fortis de KGI niet openbaar is gemaakt.

Ook hierbij geldt dat [gedaagde sub 3] over alle relevante informatie beschikte en wist dat alles erop was gericht om tot een overeenkomst met Deutsche Bank te komen ondanks de — voor onder meer de solvabiliteit van Fortis — negatieve voorwaarden, waarvan voorts bekend was dat die niet meer onderhandelbaar waren. De rechtbank wijst er in dat verband op dat [gedaagde sub 3] in de vergadering van de ExCo op 20 mei 2008 (2.68.) zegt dat naar andere potentiële kopers moet worden gezocht voor het geval de overeenkomst met Deutsche Bank toch niet tot stand komt. Zoals eerder is overwogen in het kader van Fortis waren er kennelijk geen gegadigden waarmee betere voorwaarden konden worden overeengekomen. Hieruit blijkt dat [gedaagde sub 3] zich daarvan ook terdege bewust was. Alternatieven zijn immers alleen noodzakelijk voor zover niet met Deutsche Bank tot overeenstemming wordt gekomen op basis van de voorwaarden die de Deutsche Bank op dat moment al had gesteld en die ook verder niet onderhandelbaar waren. Voorts was de negatieve impact van de verkoop aan Deutsche Bank op de solvabiliteit (€ 1,1 miljard) zodanig dat ook [gedaagde sub 3] wist of in ieder geval moest weten dat het hier om KGI ging. In dat verband wordt ook verwezen naar de koersdaling van de aandelen Fortis die zich in januari 2008 heeft voorgedaan in verband met geruchten in de markt over de positie van Fortis. De koers herstelde zich weer na geruststellende mededelingen van Fortis (2. 24.).

Voor zover [gedaagde sub 3] in het kader van persoonlijke aansprakelijkheid zich erop zou kunnen beroepen dat — naar zijn inschatting — in het belang van Fortis openbaarmaking achterwege mocht blijven en dat een onjuiste inschatting op dit punt geen ernstig verwijt oplevert, kan hem dat na 22 mei 2008 niet (meer) baten. Immers op 22 mei 2008 en later ook op 5 juni 2008 heeft [gedaagde sub 3] zelf informatie verstrekt die onjuist is, gegeven de impact van de verkoop aan de Deutsche Bank. Hem treft dan een persoonlijk ernstig verwijt dat Fortis op dat moment niet de KGI openbaar heeft gemaakt. (Potentiële) beleggers werden op 22 mei 2008 en 5 juni 2008 immers misleid.

Resumerend is er sprake van een ernstig verwijt en is [gedaagde sub 3] aansprakelijk — net als Fortis — voor niet alleen de door hemzelf op 22 mei en 5 juni 2008 gedane uitlatingen, maar ook die van [gedaagde sub 2] op 22 en 23 mei 2008 en het niet openbaar maken van de KGI over de periode van 22 mei 2008 tot 26 juni 2008. Er zal dan ook een verklaring voor recht worden gegeven zoals na te melden.

[gedaagde sub 2] was weliswaar vanaf 1 januari 2008 Chief Finance Risk and General Counsel en in die functie lid van het ExCo en de ERCC en als zodanig beleidsvoorbereider, maar hij was geen lid van de Raad van Bestuur. Hij droeg dan ook geen verantwoordelijkheid voor de besluitvorming ten aanzien van het door Fortis gevoerde beleid, zoals binnen de Raad van Bestuur vastgesteld. Niet voldoende gesteld of gebleken is dat in de praktijk, in afwijking van hetgeen de statuten en de genoemde Code in dit verband bepalen, [gedaagde sub 2] een verdergaande bevoegdheid of verantwoordelijkheid is toebedeeld. Dat hij uit hoofde van zijn functie goed bekend was met de bedrijfspositie van Fortis, haar financiële beleid en hetgeen daaromtrent binnen Fortis werd besloten en mede door hem werd uitgevoerd, maakt dat niet anders. Ook is dat niet anders op de grond dat hij, zoals [eiser sub 1] c.s. aanvoeren, meermalen bij de vergaderingen van de RCC en de Raad van Bestuur en op de AvA van 29 april 2008 aanwezig was en daar het woord voerde, dat hij ook op de Investors Day van 22 mei 2008 het woord voerde en dat in het persbericht van 23 mei 2008 citaten van hem zijn opgenomen, waarin hij zich uitlaat over de actuele situatie van Fortis. Ook die omstandigheden stroken met zijn positie als beleidsvoorbereider en -uitvoerder, daartoe aangestuurd door de besluiten van de Raad van Bestuur en [gedaagde sub 3] als CEO.

Uit hetgeen is overwogen ten aanzien van de positie van [gedaagde sub 2] (4.56.) volgt dat het handelen van [gedaagde sub 2] niet kan worden beoordeeld als ware hij feitelijk bestuurder van Fortis in de voormelde zin. De tegen hem ingestelde vordering, voor zover samenhangend met artikel 5:59 (oud) Wft en artikel 5:58 (oud) Wft, voor zover het betreft de uitlatingen van zijn medegedaagden, faalt reeds daarom.

Vervolgens dient beoordeeld te worden of van het gestelde onrechtmatige handelen sprake is in verband met verboden uitlatingen van [gedaagde sub 2] zelf in de zin van artikel 5:58 (oud) Wft. Het gaat dan om zijn uitlatingen tijdens de Investors Day van 22 mei 2008 en om zijn citaten in het persbericht van 23 mei 2008 (zie 4.34.). Weliswaar is dat persbericht door Fortis uitgegeven, maar op grond van de inhoud van het bericht mag er bij gebreke van aanwijzingen daartegen van worden uitgegaan dat [gedaagde sub 2] de geciteerde uitspraken aldus heeft gedaan en dat zijn opzet erop was gericht die in het persbericht te doen opnemen.

Ook hier is van belang dat de uitlatingen van Fortis vanaf 20 mei 2008 een ander karakter moesten krijgen dan voorheen, een en ander zoals hiervoor onder 4.34. e.v. omschreven en beslist. Ook ten aanzien van [gedaagde sub 2] moet worden bezien in hoeverre hij op de hoogte was van de daaraan ten grondslag liggende informatie. Daarbij telt dat hij Chief Finance Risk and General Counsel was en in die functie verantwoordelijk voor Performance Management, Reporting & Accounting, M&A en Tax en dat de CFO, de Chief Risk Officer en de General Counsel aan hem rapporteerden. Voorts is relevant dat hij lid was van de ExCo en de ERCC, dat hij standaard werd uitgenodigd voor de vergaderingen van de RCC en (blijkens de daarvan overgelegde notulen) meermalen op die vergaderingen aanwezig was en dat hij aldus op de hoogte was van de informatie die in de betreffende organen en overleggen aan de orde is geweest. Aangenomen mag worden dat hij de door de Raad van Bestuur besproken zaken (voor zover hij niet reeds zelf aanwezig was bij diens vergaderingen) nadien kreeg teruggekoppeld. Ook is van belang dat hij meermalen een toelichting heeft gegeven op Fortis' financiële positie, de daaromtrent te maken afwegingen en de overwogen (solvabiliteits)maatregelen, zowel in interne als in externe zin (tijdens vergaderingen van de Raad van Bestuur, RCC-vergaderingen, de AvA van 29 april 2008, de Investors Day van 22 mei 2008 en in het genoemde persbericht). Uit de feiten blijkt ook dat hij in de hier relevante periode een intensieve feitelijke rol heeft gespeeld ten behoeve van Fortis' besluitvorming. Uit zijn functie en de wijze van uitoefening daarvan moet aldus worden afgeleid dat hij telkens van de relevante feiten en omstandigheden rond de financiële positie van Fortis op de hoogte is geweest. Daaruit vloeit dan voort dat ook hij wist of redelijkerwijs moest vermoeden dat de door hem verstrekte informatie onjuist was en dat daarvan — kort aangeduid — misleiding van (potentiële) beleggers in Fortis te duchten was. In die zin heeft hij met deze mededelingen onrechtmatig gehandeld ten opzichte van eisers als beleggers in Fortis.

Resumerend heeft [gedaagde sub 2] onrechtmatig gehandeld door zijn uitlatingen op de Investor Day op 22 mei 2008 en zijn uitlating door middel van het persbericht van Fortis op 23 mei 2008 ten opzichte van [eiser sub 1] c.s. Er zal een verklaring voor recht worden gegeven als na te melden.