HR, 18-12-2020, nr. 19/03142, nr. 19/03143, nr. 19/03144

Dit kort geding op de voet van art. 705 Rv betreft de vraag of het door [verweerders] gelegde conservatoire beslag op aandelen in een Nederlandse BV die gehouden worden door Samruk, een rechtspersoon naar Kazachs recht waarvan de Republiek Kazachstan (hierna: Kazachstan) oprichter en enig aandeelhouder is, moet worden opgeheven omdat het beslag is gelegd voor een vordering van [verweerders] op Kazachstan. De voorzieningenrechter heeft de vordering van Samruk tot opheffing van het beslag afgewezen. In hoger beroep heeft Kazachstan zich gevoegd aan de zijde van Samruk. Het hof heeft het vonnis van de voorzieningenrechter bekrachtigd en geoordeeld dat Samruk in haar verhouding tot Kazachstan feitelijk-economisch zelfstandigheid mist en als middel fungeert om substantieel vermogen buiten de greep van schuldeisers te houden. Volgens het hof is daarom voorshands aannemelijk dat Samruk misbruik maakt – naar Kazachs recht – van haar in beginsel bestaande bevoegdheid om zich tegenover [verweerders] op haar juridische zelfstandigheid te beroepen, met als gevolg dat het vermogen van Samruk, hoewel zij geen schuldenaar is van [verweerders] , in beginsel vatbaar is voor verhaal door [verweerders]

Naast Kazachstan heeft ook Samruk zelfstandig cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof. Deze zaak is bij de Hoge Raad aanhangig onder zaaknr. 19/03144, waarin ik heden eveneens conclusie neem. De conclusies in beide zaken overlappen elkaar grotendeels. De klachten van zowel Kazachstan als Samruk hebben betrekking op de beoordeling van Samruks beroep op immuniteit van jurisdictie en van executie alsmede op het oordeel van het hof over misbruik van recht naar Kazachs recht. In beide zaken komt de vraag aan de orde of voor een beroep op immuniteit van executie beslissend is of de beslagen goederen onmiddellijk een andere dan publieke bestemming hebben (zoals het hof tot uitgangspunt heeft genomen) dan wel dat het uiteindelijke doel beslissend is.

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten.1.[verweerders] hebben meer dan een miljard Amerikaanse dollars geïnvesteerd in (onder meer) olievelden in Kazachstan en menen dat Kazachstan zich deze investeringen onrechtmatig heeft toegeëigend. [verweerders] hebben in dat verband een – op het Energiehandvest2.gestoelde – arbitrageprocedure aanhangig gemaakt tegen Kazachstan.

Samruk is een naar het recht van Kazachstan opgerichte Joint Stock Company (hierna: JSC), waarvan Kazachstan oprichter en enig aandeelhouder is. Samruk is een fonds als bedoeld in de ‘Kazakhstan Law on the National Welfare Fund’. Hierin staat onder meer dat de aandelen in Samruk de exclusieve eigendom zijn van Kazachstan en niet kunnen worden vervreemd.

Samruk houdt aandelen in de Nederlandse vennootschap KMG Kashagan B.V. (hierna: KMGK).

Bij arbitraal vonnis van 19 december 2013, zoals aangevuld op 17 januari 2014, is Kazachstan veroordeeld tot betaling aan [verweerders] van USD 497.685.101,- en € 802.103,24. Tegen dit vonnis staat geen hoger beroep open. Bij vonnis van 9 december 2016 heeft de bevoegde rechter te Stockholm de vordering van Kazachstan tot vernietiging van het arbitraal vonnis afgewezen. Kazachstan heeft niet aan het arbitraal vonnis voldaan.

Op 31 augustus 2017 hebben [verweerders] de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam verlof gevraagd om ten laste van Kazachstan en Samruk conservatoir beslag te leggen op onder meer de aandelen van Samruk in KMGK. In het beslagrekest is betoogd dat Samruk een onderdeel is van Kazachstan.

Bij beschikking van 8 september 2017 heeft de voorzieningenrechter het verlof verleend, met begroting van de vorderingen van [verweerders] (met inbegrip van rente en kosten) op USD 557.656.650,- en € 992.520,-.3.[verweerders] hebben op 14 september 2017 ten laste van Samruk conservatoir beslag gelegd op al haar aandelen in KMGK.

[verweerders] hebben bij het hof Amsterdam een mede tegen Samruk gericht verzoekschrift ingediend tot erkenning en tenuitvoerlegging van het arbitraal vonnis. Bij beschikking van 6 november 20184.heeft het hof onder meer overwogen dat de behandeling van het verzoek enige tijd wordt aangehouden in afwachting van een uitspraak van het Engelse High Court of Justice waarin moet worden beslist op het Engelse exequaturverzoek van [verweerders]

Samruk heeft op 24 november 2017 [verweerders] in kort geding gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam en opheffing van het conservatoire beslag gevorderd. Daaraan heeft Samruk ten grondslag gelegd dat [verweerders] geen vorderingen hebben op Samruk, maar alleen op Kazachstan, en dat geen grond bestaat om Samruk met Kazachstan te vereenzelvigen. [verweerders] hebben verweer gevoerd.

Bij vonnis van 5 januari 2018 heeft de voorzieningenrechter de gevraagde voorziening geweigerd.5.Daartoe heeft de voorzieningenrechter, kort samengevat, overwogen dat het vennootschappelijk doel van Samruk geheel ondergeschikt is aan het nationaal belang van Kazachstan, zoals dat politiek wordt bepaald, dat Kazachstan haar enige aandeelhouder is en blijft, en dat het bestuur van Samruk wordt gecontroleerd door (de politiek verantwoordelijken in) Kazachstan. Samruk mist feitelijk-economisch zelfstandigheid, in die zin dat Samruk zich tegenover Kazachstan niet op haar juridische zelfstandigheid kan beroepen om een eigen, van dat van (de politiek verantwoordelijken in) Kazachstan afwijkend, beleid te voeren. Aangenomen moet worden dat Samruk door Kazachstan is opgericht met (tenminste mede) als doel om haar vermogen buiten de greep van schuldeisers van Kazachstan te houden (rov. 4.7). Voorshands is aannemelijk dat Samruk misbruik maakt van haar in beginsel bestaande bevoegdheid zich tegenover [verweerders] op haar juridische zelfstandigheid te beroepen (rov. 4.9). Een belangenafweging leidt evenmin tot toewijzing van de vordering (rov. 4.11).

Samruk is van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het hof Amsterdam. Kazachstan heeft gevorderd dat zij als gevoegde partij aan de zijde van Samruk wordt toegelaten in de procedure in hoger beroep. Bij tussenarrest van 5 juni 2018 heeft het hof de voeging van Kazachstan toegestaan.6.

Bij arrest van 7 mei 2019 heeft het hof het vonnis van de voorzieningenrechter bekrachtigd. Daartoe heeft het hof, voor zover in cassatie van belang en kort samengevat, het volgende overwogen. De vraag onder welke voorwaarden opheffing van het conservatoire beslag kan worden gevorderd wordt beheerst door het Nederlandse recht (als lex fori) (rov. 3.5). Het beroep van Samruk op immuniteit van jurisdictie faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag, omdat de voorzieningenrechter niet heeft overwogen dat Kazachstan misbruik van recht heeft gemaakt door Samruk op te richten, maar dat (voorshands aannemelijk is dat) Samruk misbruik maakt van haar in beginsel bestaande bevoegdheid zich tegenover [verweerders] op haar juridische zelfstandigheid te beroepen. Uit de aard van deze handeling van Samruk kan niet worden afgeleid dat zij daarbij een typische overheidstaak uitoefende, wel dat dit (dus) de uitoefening van een commerciële activiteit betrof die overigens in overeenstemming was met het doel waarvoor Samruk volgens haar eigen stellingen is opgericht (rov. 3.6). Het beroep van Samruk op immuniteit van executie, gedaan uitsluitend voor het geval dat Samruk met Kazachstan wordt vereenzelvigd, mist feitelijke grondslag, omdat de voorzieningenrechter Samruk en Kazachstan niet heeft vereenzelvigd. Ten overvloede oordeelt het hof dat het beroep op immuniteit van executie faalt, ook indien (veronderstellenderwijs) ervan wordt uitgegaan dat Samruk en Kazachstan moeten worden vereenzelvigd. Eigendommen van vreemde staten zijn niet vatbaar voor beslag en executie tenzij en voor zover is vastgesteld dat deze een bestemming hebben die daarmee niet onverenigbaar is, waarbij het steeds de schuldeiser is die gegevens moet aandragen aan de hand waarvan kan worden vastgesteld dat de goederen door de vreemde staat worden gebruikt of zijn bestemd voor, kort gezegd, andere dan publieke doeleinden (vgl. HR 20 september 2016, NJ 2017/190). [verweerders] moeten aannemelijk maken dat niet de uiteindelijke, maar de onmiddellijke bestemming van de goederen (hier: de aandelen van Samruk in KMGK) een andere dan publieke bestemming is. [verweerders] hebben dat, mede gelet op wat Samruk en Kazachstan zelf hebben gesteld omtrent het commerciële doel van Samruk, in voldoende mate gedaan (rov. 3.7).

Het hof heeft verder overwogen dat partijen het erover eens zijn dat Samruk een zelfstandige rechtspersoon is en dat uitsluitend Kazachstan de schuldenaar van [verweerders] is, zodat het beslag dat ten laste van Samruk is gelegd in beginsel onrechtmatig is en in beginsel moet worden opgeheven (art. 705 lid 2 Rv). Cruciaal is of er (voldoende) grond bestaat om van deze hoofdregel af te wijken (rov. 3.8). Partijen zijn het erover eens dat de vraag of de omstandigheid dat Samruk een juridisch zelfstandige entiteit is tot opheffing van het beslag dient te leiden, wordt beheerst door het recht van Kazachstan. Voorshands is voldoende aannemelijk dat ook naar het recht van Kazachstan uitgangspunt is dat een rechtspersoon in beginsel niet aansprakelijk is voor vorderingen op haar aandeelhouders en/of bestuurders, en omgekeerd. Een beperking op de hoofdregel is te vinden in art. 8 Civil Code of the Republic of Kazakhstan (hierna: Civil Code). Volgens Samruk kan aan de hand van art. 8 Civil Code, als het gaat om een JSC, geen uitzondering worden gemaakt op het (in art. 44.2 Civil Code en art. 3 JSC Wet opgenomen) algemene uitgangspunt dat de rechtspersoon niet aansprakelijk is voor de verplichtingen van zijn oprichter of diens aandeelhouders en/of bestuurders, nog daargelaten dat art. 8 Civil Code niet als grondslag voor aansprakelijkheid kan fungeren. [verweerders] hebben deze uitleg van het recht van Kazachstan gemotiveerd betwist. In het licht daarvan heeft Samruk, op wier weg dit in beginsel lag, voorshands onvoldoende aannemelijk gemaakt dat naar het recht van Kazachstan die uitzondering op de hoofdregel in dit geval (bij Samruk als JSC) niet opgaat. Het hof gaat in kort geding uit van de mogelijkheid dat naar het recht van Kazachstan misbruik van recht grond kan vormen voor het maken van een uitzondering op de hoofdregel dat een rechtspersoon (Samruk) niet aansprakelijk is voor vorderingen op haar aandeelhouders en/of bestuurders (Kazachstan) (rov. 3.9).

Het hof heeft verder overwogen dat Samruk de juistheid van de in rov. 4.6 van het vonnis van de voorzieningenrechter genoemde feiten en omstandigheden op zichzelf niet betwist, behoudens het bij het tweede gedachtestreepje genoemde feit. Het is weliswaar juist dat Kazachstan Samruk niet bestuurt, maar zij heeft Samruk opgericht en heeft als enig aandeelhouder via de Board of Directors en via de Management Board bepalende invloed op het beleid van Samruk, zodat zij ook de eindcontrole uitoefent over het vermogen van Samruk en de besteding daarvan. Het hof onderschrijft de door de voorzieningenrechter (in rov. 4.7) gevolgde redenering en de daaraan verbonden conclusie dat Samruk in haar verhouding tot Kazachstan feitelijk-economisch zelfstandigheid mist, in die zin dat Samruk zich tegenover Kazachstan niet op haar juridische zelfstandigheid kan beroepen om een eigen, van dat van (de politiek verantwoordelijken in) Kazachstan afwijkend, beleid te voeren, en maakt die tot de zijne. Het hof voegt nog toe dat Samruk, wat er zij van het (formele) doel van oprichting van deze vennootschap, materieel in elk geval fungeert als middel om substantieel vermogen van Kazachstan buiten de greep van schuldeisers te houden doordat zij aandelen houdt in een aantal belangrijke Kazachse staatsdeelnemingen die, als zij zich jegens een schuldeiser van Kazachstan op haar juridische zelfstandigheid mag beroepen, niet voor verhaal door die schuldeiser vatbaar zijn, hoewel Kazachstan onder meer de eindcontrole uitoefent over het vermogen van Samruk en de besteding ervan (rov. 3.10). Voorshands is aannemelijk dat Samruk misbruik maakt – in de zin van art. 8 Civil Code – van haar in beginsel bestaande bevoegdheid zich tegenover [verweerders] op haar juridische zelfstandigheid te beroepen (rov. 3.11), waarmee vast staat dat ook het vermogen van Samruk, hoewel geen schuldenaar van [verweerders] zijnde, in beginsel vatbaar is voor verhaal door [verweerders] (rov. 3.12). Het hof heeft de vraag of het beslag moet worden opgeheven omdat het misbruik van bevoegdheid oplevert, ontkennend beantwoord en daarbij alle (relevante) belangen van partijen (volledig) tegen elkaar afgewogen (rov. 3.13).

Kazachstan heeft (tijdig7.) cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof. [verweerders] hebben geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten. Kazachstan heeft gerepliceerd. [verweerders] hebben van dupliek afgezien.

Het cassatiemiddel is opgebouwd uit drie onderdelen, die zijn onderverdeeld in diverse subonderdelen. Onderdeel 1 keert zich tegen het oordeel van het hof in rov. 3.6 over het beroep van Samruk op immuniteit van jurisdictie. Onderdeel 2 bestrijdt het oordeel van het hof in rov. 3.7 over Samruks beroep op immuniteit van executie. Onderdeel 3 richt klachten tegen rov. 3.8-3.12, waarin het hof een ontkennend antwoord heeft gegeven op de in hoger beroep aan de orde zijnde primaire kernvraag of het beslag moet worden opgeheven omdat het op zichzelf onrechtmatig is nu het niet is gelegd op een goed van de schuldenaar (Kazachstan), maar op een goed van een derde (Samruk).

Onderdeel 1 valt uiteen in drie subonderdelen (onder a t/m c) en is gericht tegen rov. 3.6, waarin het hof heeft geoordeeld over Samruks beroep op immuniteit van jurisdictie in grief 13 van haar memorie van grieven.

Onderdeel 1a richt een motiveringsklacht tegen het oordeel van het hof dat het betoog van Samruk feitelijke grondslag mist. Het onderdeel stelt dat het hof is uitgegaan van een onbegrijpelijke lezing van rov. 4.7 en 4.9 van het vonnis van de voorzieningenrechter en de door Samruk aangevoerde grief 13 met betrekking tot immuniteit van jurisdictie (memorie van grieven Samruk onder nr. 147-148). Het onderdeel betoogt dat de voorzieningenrechter heeft overwogen dat Kazachstan Samruk heeft opgericht met als doel om haar vermogen buiten de greep van schuldeisers van Kazachstan te houden (rov. 4.7), welke overweging dragend is voor het oordeel dat Samruk misbruik maakt van haar in beginsel bestaande bevoegdheid zich tegenover [verweerders] op haar juridische zelfstandigheid te beroepen (rov. 4.9). Tegen deze dragende overweging heeft Samruk de grief aangevoerd dat de voorzieningenrechter over de oprichting van Samruk geen oordeel mocht vellen, omdat ten aanzien van die oprichting immuniteit van jurisdictie geldt. Kazachstan heeft ter ondersteuning van dit betoog (in zijn memorie na voeging onder nr. 107) aangevoerd dat de vraag of sprake is van immuniteit van jurisdictie betrekking heeft op de wijze waarop Kazachstan Samruk heeft opgericht én ingericht, aldus het onderdeel.

Onderdeel 1b klaagt (onder meer) dat de overweging van het hof dat sprake is van immuniteit van jurisdictie omdat het beroep door Samruk op haar juridische zelfstandigheid als een commerciële activiteit kwalificeert, geen voldoende gemotiveerde weerlegging van grief 13 vormt, nu deze grief niet ziet op het handelen van Samruk, maar op het door de voorzieningenrechter beoordeelde handelen van Kazachstan (de oprichting en inrichting van Samruk (bij wet) en met (ten minste mede) als doel de benadeling van schuldeisers).

De beide onderdelen kunnen gezamenlijk worden besproken. In de memorie van grieven heeft Samruk onder meer het volgende gesteld ter onderbouwing van haar grief met betrekking tot immuniteit van jurisdictie:

‘Grief 13: immuniteit van jurisdictie

147. De Voorzieningenrechter oordeelde in eerste aanleg in essentie dat Kazachstan misbruik van recht heeft gemaakt door Samruk Holding en Kazyna, althans Samruk, op te richten. Kazachstan zou Samruk volgens de Voorzieningenrechter (tenminste mede) hebben opgericht om zijn schuldeisers te benadelen. Hiervoor is al toegelicht dat dit oordeel zowel feitelijk als juridisch onjuist is. Daar komt bij dat de Voorzieningenrechter de rechtmatigheid van voornoemde handelingen in het geheel niet had mogen onderzoeken. Het gaat hier immers over een overheidshandeling van een soevereine staat in zijn interne bestel op zijn eigen territoir. De oprichting van voornoemde entiteiten heeft immers een wettelijke basis [verwijzing in voetnoot naar Kazachse wetgeving, A-G] en met voornoemde entiteiten wordt een publiek doel gediend. Aldus mag niet worden beoordeeld of de oprichting van Samruk door Kazachstan in Kazachstan conform het recht van Kazachstan (in algemene zin) misbruik van recht oplevert.’

Kazachstan heeft het standpunt van Samruk ondersteund en daarover in haar memorie na voeging (nr. 107-108) onder meer het volgende opgemerkt:

‘In de onderhavige zaak gaat het om de immuniteit van jurisdictie van de Republiek met betrekking tot de vraag of de wijze waarop de Republiek Samruk heeft opgericht en ingericht misbruik behelst. De beantwoording van deze vraag is niet voorbehouden aan de Nederlandse rechter, aangezien de oprichting van een rechtspersoon waarin door de Republiek Kazachse staatsdeelnemingen worden ondergebracht een soevereine handeling van de Kazachse Staat betreft. Ten aanzien van immuniteit van jurisdictie geldt een presumptie van immuniteit waarbij het aan de beslaglegger is om te stellen en aan te tonen dat sprake is van een uitzondering op de hoofdregel van immuniteit van jurisdictie. De beslaglegger, in casu [verweerder 1] , heeft niet gesteld laat staan bewezen dat er sprake is van een uitzondering op deze hoofdregel van immuniteit van jurisdictie.

Ten overvloede wijst de Republiek erop dat de oprichting van Samruk een typische overheidshandeling is, een zogenoemde ‘acta iure imperii’ en niet een handeling waarmee de Republiek op voet van gelijkheid deelneemt met particulieren aan het economisch verkeer (een ‘acta iure gestiones’). Het is immers voorbehouden aan de Kazachse overheid om een SWF als Samruk Holding en Kazyna Fund op te richten en die fondsen te fuseren tot Samruk. De toelichting op art. 5 van het VN-Verdrag bevestigt dat dergelijke handelingen onder de immuniteit van jurisdictie vallen: “There is common agreement that for acts performed in the exercise of the prerogatives de la puissance publique or “sovereign authority of the State”, there is undisputed immunity”.’

Hoewel Samruk in de eerste volzin van de hierboven opgenomen passage uit nr. 147 van de memorie van grieven de essentie van het oordeel van de voorzieningenrechter ten onrechte heeft aangemerkt als misbruik van recht door Kazachstan, blijkt uit hetgeen zij vervolgens heeft aangevoerd onmiskenbaar dat de grief is gericht tegen de overweging van de voorzieningenrechter in rov. 4.7 dat aangenomen moet worden dat Samruk door Kazachstan is opgericht met (ten minste mede) het doel om haar vermogen buiten de greep van schuldeisers van Kazachstan te houden. Hiervan uitgaande is het onbegrijpelijk dat het hof de grief primair heeft verworpen vanwege een gebrek aan feitelijke grondslag in het vonnis van de voorzieningenrechter. Voorts laat het gestelde in de memorie van grieven geen andere conclusie toe dan dat het (door Kazachstan ondersteunde) beroep van Samruk op immuniteit van jurisdictie betrekking heeft op het overheidshandelen van Kazachstan (te weten de oprichting van Samruk) en niet op het handelen van Samruk zelf. Het hof heeft dit betoog miskend door te oordelen dat de handeling van Samruk (het beroep op haar juridische zelfstandigheid jegens [verweerders] ) naar haar aard niet de uitoefening van een typische overheidshandeling betreft, maar de uitoefening van een commerciële activiteit. Dit oordeel kan de verwerping van grief 13 niet dragen, zodat de motiveringsklachten van de onderdelen 1a en 1b op zichzelf terecht zijn voorgedragen.

Het slagen van de klachten kan echter bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden, hetgeen ik in het vervolg uiteen zal zetten.

Het aan staten toekomende recht op immuniteit van jurisdictie met betrekking tot het typisch publieke handelen van staten (‘acta iure imperii’) behoort tot het internationaal gewoonterecht.8.Het recht op immuniteit van jurisdictie van staten is tevens opgenomen in de (op dit geschil niet van toepassing zijnde) Europese Overeenkomst inzake de immuniteit van Staten (Trb. 1973, 43; hierna: Europese Overeenkomst) en het nog niet in werking getreden en nog niet door Nederland geratificeerde Verdrag van de Verenigde Naties inzake de immuniteit van rechtsmacht van staten en hun eigendommen (Trb. 2010, 272; hierna: VN-Verdrag).9.Immuniteit van jurisdictie houdt in dat nationale gerechten geen rechtsmacht kunnen uitoefenen in een geding tegen een vreemde staat (vgl. art. 5 en 6 lid 1 VN-Verdrag).10.Een beroep op immuniteit van jurisdictie betreft derhalve het verweer dat de Nederlandse rechter geen rechtsmacht heeft om kennis te nemen van een geschil, welk verweer op grond van art. 11 Rv tijdig (vóór alle weren ten gronde) moet worden gevoerd.11.

Uit de hierboven geciteerde passages uit de memorie van grieven en de memorie na voeging volgt dat het door Samruk en Kazachstan (overigens eerst in hoger beroep gedane) beroep op immuniteit van jurisdictie niet is gedaan om de jurisdictie van de Nederlandse rechter aan te vechten om kennis te nemen van de onderhavige vordering tot opheffing van het beslag. Die vordering is namelijk door Samruk zelf ingesteld en is door Kazachstan, die zich in de procedure heeft gevoegd aan de zijde van Samruk, ondersteund. Daarmee hebben zij zich onderworpen aan de rechtsmacht van de Nederlandse rechter (vgl. art. 1 lid 1 Europese Overeenkomst en art. 8 VN-Verdrag). De strekking van het betoog van Samruk en Kazachstan is echter dat de Nederlandse rechter in het kader van de beoordeling van de vordering van Samruk en het verweer daartegen, niet bevoegd is de rechtmatigheid van de oprichting van Samruk door Kazachstan te onderzoeken, omdat dit betreft een soevereine overheidshandeling van Kazachstan volgens haar eigen wetgeving en op haar eigen territoir. Het betoog impliceert dat de Nederlandse rechter moet uitgaan van de rechtmatigheid van die oprichting, althans deze handeling van de soevereine staat Kazachstan dient te respecteren. Dit betoog vertoont verwantschap met een beroep op immuniteit van jurisdictie, maar betreft in feite – zoals ook [verweerders] menen12.– een beroep op de ‘act-of-state-doctrine’.13.

De in de Verenigde Staten van Amerika14.en het Verenigd Koninkrijk15.toegepaste act-of-state-doctrine houdt in dat de nationale rechter (in beginsel) geen oordeel mag uitspreken over de rechtmatigheid en geldigheid van overheidshandelingen (‘acta iure imperii’) van erkende vreemde staten verricht op het territoir van die vreemde staat. De doctrine, die niet zo zeer voortvloeit uit respect voor de soevereiniteit van andere staten maar vooral uit het beginsel van machtenscheiding op het terrein van buitenlandse zaken, heeft tot gevolg dat overheidshandelingen van vreemde staten verricht op hun eigen territoir moeten worden gerespecteerd.16.Het verschil tussen het leerstuk van immuniteit van jurisdictie en de act-of-state-doctrine is dat het eerste leerstuk procesrechtelijk van aard is (met eventueel als consequentie dat de rechter onbevoegd is om van het geschil kennis te nemen), terwijl het tweede leerstuk betrekking heeft op de materiële beoordeling van het geschil (de rechter moet bij die beoordeling uitgaan van de rechtmatigheid en geldigheid van een handeling van een vreemde staat).17.Anders dan bij immuniteit dwingt het internationale (gewoonte)recht niet tot toepassing van de act-of-state-doctrine. Iedere staat heeft de bevoegdheid om zelf te bepalen welke rechtsgevolgen hij in zijn rechtsgebied toekent aan overheidshandelingen van vreemde mogendheden.18.In 1969 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat er geen volkenrechtelijke regel bestaat die de Nederlandse rechter verbiedt te oordelen of een door een staat verrichte onteigening (‘naasting’) al dan niet in strijd zou zijn met het volkenrecht.19.

Uit het voorgaande volgt mijns inziens dat het door Samruk en Kazachstan in hoger beroep gevoerde betoog dat de Nederlandse rechter niet bevoegd is de rechtmatigheid van de oprichting van Samruk door Kazachstan te onderzoeken, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. Bij deze stand van zaken heeft Kazachstan geen belang bij vernietiging van het oordeel van het hof ten aanzien van het beroep op immuniteit van jurisdictie. De overige klachten van onderdeel 1 behoeven daarom geen bespreking meer.

Onderdeel 2 bestaat uit vier subonderdelen (onder a t/m d) en is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 3.7 over Samruks beroep op immuniteit van executie in grief 14 van de memorie van grieven.

Onderdeel 2a is gericht tegen het oordeel in rov. 3.7 dat het betoog van Samruk, dat uitsluitend is gevoerd voor het geval Samruk met Kazachstan wordt vereenzelvigd, feitelijke grondslag mist, omdat de voorzieningenrechter Samruk en Kazachstan niet heeft vereenzelvigd. Het onderdeel klaagt dat dit oordeel onbegrijpelijk is, omdat Samruk haar beroep op immuniteit van executie niet heeft willen beperken tot het geval dat sprake is van vereenzelviging tussen Samruk en Kazachstan, maar ook geldt in alle andere gevallen dat het vermogen van Samruk, hoewel zij geen schuldenaar van [verweerders] is, in beginsel vatbaar is voor verhaal door [verweerders]

De voorzieningenrechter heeft in rov. 4.9 van het vonnis van 5 januari 2018 overwogen dat voorshands aannemelijk is dat Samruk misbruik maakt (in de zin van art. 8 Civil Code) van haar in beginsel bestaande bevoegdheid zich tegenover [verweerders] op haar juridische zelfstandigheid te beroepen. Het hof heeft zich in rov. 3.11 – in cassatie onbestreden – bij het oordeel van de voorzieningenrechter aangesloten. Samruk heeft een beroep op immuniteit van executie gedaan, voor zover sprake is van vereenzelviging van Samruk met Kazachstan.20.Het hof heeft in rov. 3.7 en 3.11 onbestreden overwogen dat van vereenzelviging geen sprake is, zodat het betoog van Samruk en daarmee grief 14 feitelijke grondslag mist. Ik merk nog op dat de uitleg van grieven door de appelrechter slechts in cassatie op begrijpelijkheid kan worden getoetst.21.Het oordeel van het hof kan de verwerping van grief 14 zelfstandig dragen, zodat onderdeel 2a faalt.

Bij deze stand van zaken heeft Kazachstan geen belang bij de bespreking van de onderdelen 2b-2d, die zijn gericht tegen het ten overvloede gegeven oordeel van het hof over immuniteit van executie. Samruk kan immers niet worden vereenzelvigd met Kazachstan, zodat aan haar geen beroep toekomt op de immuniteit van executie van Kazachstan (vgl. art. 2 lid 1 onder b (iii) van het VN-Verdrag). De onderdelen 2b-2d stellen de kwestie aan de orde of voor een beroep op immuniteit van executie de onmiddellijke bestemming van de goederen beslissend is. Deze kwestie is voor de praktijk van belang, zodat het voor de rechtsontwikkeling wenselijk is dat de Hoge Raad daarover zijn licht laat schijnen. Ik merk hierover het volgende op.

De onderdelen 2b-2d komen, kort gezegd, op het volgende neer. Onderdeel 2b betoogt dat het bij de beoordeling of sprake is van immuniteit van executie niet gaat om de onmiddellijke, maar om de uiteindelijke bestemming van de goederen waarop beslag is gelegd, althans dat het er in ieder geval niet om gaat wat de onmiddellijke bestemming van die goederen is. Onderdeel 2c klaagt dat onbegrijpelijk is het oordeel van het hof dat Samruk een commercieel doel heeft, omdat uit de door het hof in rov. 3.7 veronderstellenderwijs aangenomen vereenzelviging van Samruk en Kazachstan reeds voortvloeit dat Samruk een publiek doel heeft als onderdeel van Kazachstan. Deze veronderstellenderwijs aangenomen vereenzelviging onderstreept dat de opbrengsten van de aandelen die Samruk houdt in KMGK rechtstreeks in de staatskas vloeien en dus een publieke bestemming hebben, althans in ieder geval als mixed funds hebben te gelden (waarvoor immuniteit voortvloeit voor het geheel). Onderdeel 2d bouwt op het voorgaande voort en betoogt dat het (uiteindelijke) doel van Samruk is het vergroten van de nationale welvaart van het land Kazachstan en dat de opbrengsten van de aandelen van Samruk in KMGK ten goede komen aan de staatskas. Volgens het onderdeel is onbegrijpelijk dat het hof heeft aangenomen dat het doel van Samruk commercieel (althans niet-publiek) is, omdat Samruk een publiek belang behartigt met haar investeringen en sprake is van een publieke bestemming van de (opbrengsten van de) aandelen van Samruk in KMGK nu deze ten goede komen aan de staatskas.

Het is vaste rechtspraak dat naar de thans in Nederland als ongeschreven volkenrecht aanvaarde regels de immuniteit van executie van vreemde staten niet absoluut is en dat staatseigendommen met een publieke bestemming in elk geval niet vatbaar zijn voor gedwongen executie.22.Het is niet vereist dat de staatseigendommen daadwerkelijk worden gebruikt voor publieke doeleinden.23.De Hoge Raad heeft in de zogenoemde ‘herfstarresten’ uit 201624.aansluiting gezocht bij art. 19 VN-Verdrag, dat naar zijn oordeel (grotendeels25.) kan worden aangemerkt als een vastlegging van internationaal gewoonterecht. Als uitgangspunt heeft te gelden dat conservatoire en executoriale maatregelen met betrekking tot eigendommen van vreemde staten zijn uitgesloten, tenzij en voor zover sprake is van een geval als bedoeld in art. 19 onderdeel a-c VN-Verdrag. Dit betekent kort gezegd dat eigendommen van een vreemde staat niet vatbaar zijn voor beslag en executie, tenzij (a) de staat daarmee heeft ingestemd, (b) de staat de eigendommen heeft aangewezen of gereserveerd ter voldoening van de vordering of (c) vastgesteld is dat de eigendommen in het bijzonder worden gebruikt of beoogd zijn voor gebruik door de staat voor andere dan niet-commerciële overheidsdoeleinden.

In lijn met art. 19, onderdeel c, VN-Verdrag heeft de Hoge Raad voorts tot uitgangspunt genomen dat staatseigendommen niet kunnen worden uitgewonnen, tenzij en voor zover is vastgesteld dat deze een bestemming hebben die daarmee niet onverenigbaar is. Volgens de Hoge Raad strookt dit uitgangspunt met de op het respecteren van de soevereiniteit van vreemde staten gerichte strekking van de immuniteit van executie. Daarbij past ook dat vreemde staten niet gehouden zijn om gegevens aan te dragen waaruit volgt dat hun eigendommen een bestemming hebben die zich tegen beslag en executie verzet en dat de stelplicht en de bewijslast met betrekking tot de vatbaarheid voor beslag en executie rusten op de schuldeiser. Het is aan de schuldeiser om gegevens aan te dragen aan de hand waarvan kan worden vastgesteld dat de goederen door de vreemde staat worden gebruikt of zijn bestemd voor, kort gezegd, andere dan publieke doeleinden.26.Voor ieder vermogensbestanddeel zal afzonderlijk moeten worden vastgesteld of dit het geval is.27.

In de literatuur is betoogd dat het voor een schuldeiser in de praktijk een vrijwel onmogelijke opgave is om te bewijzen dat een vermogensbestanddeel van een vreemde staat een andere dan een publieke bestemming heeft, omdat een schuldeiser veelal geen toegang zal hebben tot gegevens waaruit dat blijkt en voor (opbrengsten van) overheidseigendommen (zoals tegoeden uit schuldvorderingen) in het algemeen zal kunnen worden betoogd dat deze uiteindelijk in de staatskas vloeien om te worden aangewend voor publieke overheidsdoeleinden.28.Teneinde het bestemmingsvereiste werkbaar te houden is voorgesteld om het bestemmingscriterium aldus in te vullen dat de schuldeiser niet aannemelijk behoeft te maken dat de uiteindelijke bestemming niet-publiek is, maar slechts dat de onmiddellijke bestemming van het goed of het onmiddellijke gebruik van de opbrengsten daarvan niet-publiek is.29.Dit voorstel heeft bijval gekregen in de literatuur30.en navolging in de lagere rechtspraak31., zoals ook door het hof Amsterdam in de onderhavige zaak.

Voor de beantwoording van de vraag of deze invulling van het bestemmingscriterium kan worden gevolgd, dient te worden gekeken naar art. 19, aanhef en onderdeel c, VN-Verdrag.32.Het artikel bepaalt, voor zover thans relevant, het volgende:

‘No post-judgment measures of constraint, such as attachment, arrest or execution, against property of a State may be taken in connection with a proceeding before a court of another State unless and except to the extent that: (…)

c) it has been established that the property is specifically in use or intended for use by the State for other than government non-commercial purposes and is in the territory of the State of the forum (…).’ (mijn curs., A-G)

In de Nederlandse vertaling:

‘Tegen eigendommen van een staat mogen geen executiemaatregelen worden getroffen zoals beslag, zekerheidsstelling of executie in verband met een geding voor een rechter van een andere staat, tenzij en voor zover:(…)

c) vastgesteld is dat de eigendommen in het bijzonder worden gebruikt of beoogd zijn voor gebruik door de staat voor andere dan niet-commerciële overheidsdoeleinden en zich bevinden op het grondgebied van de staat van het forum (…).’ (mijn curs., A-G)

Uit de toelichting op de Draft Articles van de International Law Commission (ILC) uit 1991, waarop het VN-Verdrag is gebaseerd, blijkt dat met het gebruik van het woordje ‘is’ in art. 19 onderdeel c (‘is specifically in use or intended for use’) is beoogd tot uitdrukking te brengen dat de eigendommen in het bijzonder worden gebruikt of beoogd zijn voor gebruik door de staat voor andere dan niet-commerciële overheidsdoeleinden ten tijde van het instellen van de procedure tot beslag of executie.33.Het peilmoment voor de vaststelling van de bestemming van een bepaald goed is dus het moment van het (instellen van de procedure voor het) treffen van conservatoire dan wel executoriale maatregelen. Uit de toelichting van de ILC blijkt niet wanneer precies sprake is van een eigendom die in het bijzonder wordt gebruikt of is beoogd voor gebruik voor, kort gezegd, niet-publieke doeleinden. Art. 21 lid 1 VN-Verdrag noemt vijf categorieën van eigendommen die niet kunnen aangemerkt als eigendommen als bedoeld in art. 19, onderdeel c, VN-Verdrag (kort gezegd: eigendommen ten behoeve van diplomatieke vertegenwoordigingen, militaire eigendommen, eigendommen van een centrale bank, cultureel erfgoed, objecten van wetenschappelijk, cultureel of historisch belang). Voor andere categorieën eigendommen is de beoordeling aan de rechter van de forumstaat overgelaten.34.

De rechter behoeft naar mijn mening bij de beoordeling of een eigendom is beoogd voor gebruik voor niet-publieke doeleinden, als bedoeld in art. 19, onderdeel c, VN-Verdrag, niet beslissend te achten wat de uiteindelijke (ultieme) bestemming van een goed is. Het bezwaar, dat ook in de literatuur wordt genoemd, is dat ten aanzien van alle vermogensbestanddelen die een staat gebruikt voor commerciële doeleinden, kan worden betoogd dat de opbrengsten daarvan uiteindelijk in de staatskas vloeien en dus uiteindelijk toch bestemd zijn om te worden aangewend voor publieke overheidsdoeleinden. Indien de uiteindelijke bestemming van een vermogensbestanddeel doorslaggevend is, zal de uitzondering voor eigendommen die worden gebruikt of zijn beoogd voor gebruik voor niet-publieke doeleinden niet meer dan een lege huls blijken. In feite zal dan alsnog sprake zijn van absolute staatsimmuniteit van executie, hetgeen in strijd is met de in het internationale gewoonterecht aanvaarde uitzondering voor eigendommen bestemd voor (kort gezegd) ‘commercial use’. Naast het daadwerkelijke gebruik van de vermogensbestanddelen is het gebruik bepalend dat ten tijde van het instellen van de conservatoire of executoriale maatregelen kenbaar en rechtstreeks is beoogd. Indien een staat eigendommen ten tijde van het beslag of de executie niet rechtstreeks (of in de direct nabije toekomst) nodig heeft voor de uitoefening van haar soevereine taken, vormt de beslaglegging/executie immers geen onevenredige inbreuk op de soevereiniteit van die staat.35.De in de literatuur voorgestelde en in de lagere rechtspraak toegepaste ‘onmiddellijke bestemming’ van de goederen biedt naar mijn mening een bruikbaar criterium.36.

Ik wijs erop dat uit het reeds aangehaalde arrest van de Hoge Raad van 28 juni 2013 (X/Staat) zou kunnen worden afgeleid dat immuniteit van executie ook gevallen omvat waarin de vreemde staat het goed ‘op enig moment’ in gebruik wil nemen voor publieke doeleinden.37.De zinsnede ‘op enig moment’ impliceert dat ook goederen die (niet onmiddellijk, maar) uiteindelijk bestemd zijn voor overheidsdoeleinden immuun zijn voor executie. Opmerking verdient echter dat deze uitspraak betrekking had op eigendommen als bedoeld in art. 21 VN-Verdrag (een ambassadegebouw, te weten goederen ten behoeve van de diplomatieke dienst), waarvoor in het algemeen immuniteit van executie geldt. Voor andere eigendommen zou een meer liberale lijn kunnen worden overwogen, waarbij de (voldoende) onmiddellijke bestemming van het goed doorslaggevend is, althans dat voor het aannemen van de in art. 19, onderdeel c, VN-Verdrag bedoelde uitzondering de uiteindelijke bestemming van het vermogensbestanddeel niet (zonder meer) bepalend is.

Indien het voorgaande wordt toegepast op de zaak die thans in cassatie aan de orde is, volgt daaruit dat het hof terecht tot uitgangspunt heeft genomen dat [verweerders] aannemelijk moeten maken dat de onmiddellijke (niet de uiteindelijke of ultieme) bestemming van de goederen (de aandelen van Samruk in KMGK) een andere dan publieke bestemming is. Evenmin onjuist of onbegrijpelijk is dat het hof bij de beoordeling van de onmiddellijke bestemming van de (opbrengsten van de) aandelen van Samruk in KMGK het onmiddellijke commerciële doel van Samruk heeft betrokken en niet het uiteindelijke doel van Samruk als ‘Sovereign Wealth Fund’ (verhoging van de welvaart van het land Kazachstan). Als het uiteindelijke doel van een staatsfonds of ‘Sovereign Wealth Fund’ steeds beslissend zou zijn, zouden de bezittingen van dergelijke entiteiten immers altijd immuun zijn voor executie. Daarmee zou een dergelijk staatsfonds een verdergaande immuniteit genieten dan de staat zelf. Dat kan niet de bedoeling zijn. Beslissend is wat de bestemming is van de vermogensbestanddelen. Indien het staatsfonds (hoofdzakelijk) commerciële activiteiten verricht, kan worden vermoed dat goederen van deze entiteit een commerciële niet-publieke bestemming hebben.38.Of al dan niet commerciële activiteiten worden verricht kan onder omstandigheden worden afgeleid uit het doel van de onderneming, zoals het hof in rov. 3.7 kennelijk heeft gedaan.

Ik merk nog op dat, anders dan Kazachstan betoogt, uit de door het hof in rov. 3.7 veronderstelde vereenzelviging van Samruk en Kazachstan niet volgt dat het hof het commerciële doel van Samruk niet mocht betrekken bij zijn oordeel over de bestemming van de opbrengsten van de aandelen van Samruk in KMGK. Het hof is kennelijk ervan uitgegaan dat die opbrengsten, ook in de situatie dat het juridische onderscheid tussen Kazachstan en Samruk moet worden weggedacht, zullen worden aangewend voor commerciële activiteiten overeenkomstig het (directe) commerciële doel van Samruk. Deze veronderstelling is niet onbegrijpelijk. De aanname van Kazachstan dat middelen in de staatskas altijd een publieke bestemming hebben en immuun zijn voor executie, is bovendien onjuist. Hoewel gelden en tegoeden van vreemde staten in het algemeen worden geacht een publieke bestemming te hebben, is beslag en executie wel degelijk mogelijk indien degene die zich daarop wil verhalen, stelt en aannemelijk maakt dat (en in hoeverre) die gelden en tegoeden zijn bestemd voor andere dan publieke doeleinden.39.

Uit het voorgaande volgt dat ook de onderdelen 2b-2d falen.

Onderdeel 3 bestaat uit vijf subonderdelen (onder a t/m e) en is gericht tegen rov. 3.8 t/m 3.12 van het bestreden arrest, waarin het hof heeft geoordeeld dat naar het recht van Kazachstan misbruik van recht grond kan vormen voor het maken van een uitzondering op de hoofdregel dat een rechtspersoon (Samruk) niet aansprakelijk is voor vorderingen op aandeelhouders en/of bestuurders (Kazachstan) en dat voorshands aannemelijk is dat Samruk naar Kazachs recht misbruik van recht maakt door zich tegenover [verweerders] op haar juridische zelfstandigheid te beroepen.

Onderdeel 3a bevat de klacht dat het hof buiten de rechtsstrijd van partijen is getreden, althans in strijd met art. 24 Rv de feitelijke grondslag van het verweer van [verweerders] heeft aangevuld, omdat het hof – kort gezegd – het door [verweerders] gestelde doel van de oprichting van Samruk door Kazachstan (crediteurenbenadeling) in het midden heeft gelaten (rov. 3.10) en heeft geoordeeld dat van vereenzelviging van Samruk en Kazachstan geen sprake is (rov. 3.7 en 3.11).

In rov. 3.7 en 3.11 heeft het hof overwogen dat het oordeel van de voorzieningenrechter niet zo begrepen moet worden dat het Samruk en Kazachstan (naar Kazachs recht) heeft vereenzelvigd, maar dat sprake is van misbruik van recht in de zin van art. 8 Civil Code door Samruk. Deze uitleg en kwalificatie van het oordeel van de voorzieningenrechter heeft Kazachstan in cassatie op zichzelf niet bestreden. Aldus dient in cassatie tot uitgangspunt dat, zoals het hof kennelijk heeft aangenomen, naar Kazachs recht ‘vereenzelviging’ niet een op misbruik van recht krachtens art. 8 Civil Code gebaseerde vorm van redres is, maar een daarvan te onderscheiden (zelfstandige) grond voor aansprakelijkheid van een rechtspersoon voor vorderingen op haar oprichter en/of aandeelhouder.40.Uitgaande van die uitleg van het juridische begrip ‘vereenzelviging’ hebben [verweerders] niet (slechts), zoals onderdeel 3a suggereert, aan hun verweer ten grondslag gelegd dat Samruk en Kazachstan moeten worden vereenzelvigd. In hoger beroep hebben [verweerders] tevens verdedigd dat het beroep van Samruk op haar juridische rechtspersoonlijkheid misbruik van recht naar Kazachs recht (art. 8 Civil Code) oplevert en dat Samruk op grond daarvan aansprakelijk is voor verplichtingen van Kazachstan.41.Aan het beroep op misbruik van recht in de zin van art. 8 Civil Code hebben zij niet alleen ten grondslag gelegd dat Kazachstan met het onderbrengen van commercieel vermogen in een andere, door haar gecontroleerde entiteit, de bedoeling had om vermogen buiten de greep van (potentiële) crediteuren als [verweerders] te houden42., maar ook dat Samruk daadwerkelijk wordt aangewend door Kazachstan om vermogen, dat feitelijk-economisch aan Kazachstan toebehoort, buiten de greep van [verweerders] als crediteuren te houden, althans dat dit het resultaat is dat daarmee wordt bereikt.43.Het hof heeft dus niet de feitelijke grondslag van het verweer van [verweerders] aangevuld door in het midden te laten wat het doel is geweest van de oprichting van Samruk. Het hof kon zijn misbruikoordeel baseren op de omstandigheid dat (i) Samruk in haar verhouding tot Kazachstan feitelijk-economische zelfstandigheid mist en (ii) Samruk materieel in elk geval (mede) fungeert als middel om substantieel vermogen van Kazachstan buiten de greep van schuldeisers te houden. Onderdeel 3a faalt derhalve.

Onderdeel 3b betoogt (onder meer) dat het oordeel geen inzicht biedt in de maatstaf die het hof heeft aangelegd bij de beoordeling of sprake is van misbruik van recht naar Kazachs recht. Onderdeel 3c klaagt dat het oordeel van het hof eveneens ontoereikend is gemotiveerd in het licht van het in hoger beroep gevoerde partijdebat over de uitleg van artikel 8 Civil Code, omdat uit de stellingen van beide partijen volgt dat de hierboven in nr. 3.30 onder (i) en (ii) genoemde omstandigheden onvoldoende zijn voor het (voorshands) aannemen van misbruik van recht naar Kazachs recht en dat meer nodig was, namelijk de bedoeling om met de oprichting van de vennootschap het verhaal van schuldeisers te frustreren.

Op grond van art. 79 lid 1, aanhef en onder b, RO is cassatie wegens schending van buitenlands recht uitgesloten. In cassatie kan wel worden getoetst of het oordeel van de feitenrechter over het buitenlandse recht in het licht van het partijdebat voldoende toereikend is gemotiveerd.44.De feitenrechter mag bij de vaststelling en de uitleg van het buitenlandse recht niet zonder meer voorbijgaan aan de standpunten van partijen. Op grond van art. 25 Rv en art. 10:2 BW moet de rechter het buitenlandse recht ambtshalve toepassen.45.Buitenlands recht is recht en geen te bewijzen feit.46.

In beginsel geldt ook in kort geding dat de rechter verplicht is het buitenlandse recht ambtshalve toe te passen. Dit geldt in beginsel, omdat in kort geding de eisen van een goede rechtsorde zich daartegen kunnen verzetten, bijvoorbeeld wanneer op (zeer) korte termijn een ordemaatregel moet worden genomen en het praktisch onuitvoerbaar is om binnen redelijke termijn de inhoud van het toepasselijke vreemde recht met de vereiste nauwkeurigheid vast te stellen.47.In kort geding mag, gelet op het spoedeisende en voorlopige karakter daarvan, van partijen – in het bijzonder van de eiser – een actievere rol worden verlangd bij het achterhalen van de inhoud van het buitenlandse recht. Deze ruimere informatieplicht van partijen neemt niet weg dat de rechter in zijn uiteindelijke oordeel over het buitenlandse recht niet is gebonden aan hetgeen partijen daarover hebben aangevoerd. In kort geding gelden bovendien minder strenge motiveringseisen, nu het gaat om een voorlopige beoordeling van de juridische positie van partijen. De kortgedingrechter kan het buitenlandse recht met een zekere mate van waarschijnlijkheid vaststellen.48.

Het hof heeft in rov. 3.9 tot uitgangspunt genomen dat het in beginsel op de weg van Samruk (als eiseres) lag om voorshands voldoende aannemelijk te maken dat naar het recht van Kazachstan voor Samruk als ‘joint stock company’ de uitzondering van art. 8 Civil Code niet geldt. Het hof heeft overwogen dat Samruk voor deze uitleg van het Kazachse recht diverse legal opinions in het geding heeft gebracht en dat [verweerders] ter adstructie van de tegenovergestelde uitleg ook verschillende legal opinions hebben overgelegd. Het hof heeft vervolgens overwogen dat Samruk onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat naar het recht van Kazachstan de uitzondering van art. 8 Civil Code in dit geval (voor Samruk als JSC) niet geldt en dat het kort geding geen ruimte laat voor een nadere instructie. Het hof is daarom uitgegaan van de mogelijkheid dat naar het recht van Kazachstan misbruik van recht grond kan vormen voor het maken van een uitzondering op de hoofdregel dat een rechtspersoon (Samruk) niet aansprakelijk is voor vorderingen op haar aandeelhouders en/of bestuurders (Kazachstan). Het hof heeft, gelet op het karakter van het onderhavige kort geding tot opheffing van het gelegde beslag op de voet van art. 705 Rv49., in rov. 3.5 overwogen:

‘(…) dat het op de weg ligt van degene die de opheffing vordert, met in achtneming van de beperkingen van de procedure in kort geding aannemelijk te maken dat de door de beslaglegger gepretendeerde vordering ondeugdelijk is of bijvoorbeeld het beslag misbruik van bevoegdheid oplevert, waarbij de rechter in kort geding dient te beslissen aan de hand van een beoordeling van wat door beide partijen naar voren is gebracht en summierlijk met bewijsmateriaal is onderbouwd, welke beoordeling niet kan geschieden los van de in zo’n geval vereiste afweging van de wederzijdse belangen (vgl. onder meer HR 14 juni 1996, NJ 1997/481 en HR 30 juni 2006, NJ 2007/483).’

Tegen deze overweging zijn in cassatie geen klachten gericht. Het hof heeft de juiste maatstaf in het kader van dit opheffingskortgeding gehanteerd en heeft terecht overwogen dat het op de weg van Samruk als eiseres lag om aannemelijk te maken dat naar het recht van Kazachstan de uitzondering van art. 8 Civil Code niet gold. Vervolgens heeft het hof met een zekere mate van waarschijnlijkheid aangenomen dat het recht van Kazachstan misbruik van recht als uitzondering kent op de hoofdregel dat Samruk niet aansprakelijk is voor vorderingen op haar aandeelhouders en/of bestuurders. Mede in aanmerking genomen dat het in deze zaak een kort geding betreft, is het oordeel over het Kazachse recht niet onbegrijpelijk. Voor het overige stuiten de motiveringsklachten af op art. 79 lid 1, aanhef en onder b, RO, omdat deze klachten niet kunnen worden beoordeeld zonder daarin de juistheid van het oordeel van het hof over de inhoud van het Kazachse recht te betrekken. De onderdelen 3b en 3c falen derhalve.

Onderdeel 3d richt een motiveringsklacht tegen rov. 3.10, voor zover deze overweging – dat wat er ook zij van het (formele) doel van de oprichting van Samruk, zij materieel in elk geval (mede) fungeert als middel om substantieel vermogen van Kazachstan buiten de greep van schuldeisers te houden – aldus moet worden gelezen dat het hof hiermee heeft bedoeld uit te drukken dat Kazachstan wel een bepaald (onoorbaar) doel heeft gehad met de oprichting.

Het onderdeel faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag, omdat het hof niet heeft overwogen dat Kazachstan een bepaald (onoorbaar) doel heeft gehad met de oprichting van Samruk.

Onderdeel 3e komt met motiveringsklachten op tegen de twee argumenten die het hof in rov. 3.10 ten grondslag heeft gelegd aan zijn misbruikoordeel. In rov. 3.10 heeft het hof geoordeeld dat Samruk in haar verhouding tot Kazachstan feitelijk-economisch zelfstandigheid mist, in die zin dat Samruk zich tegenover Kazachstan niet kan beroepen op haar juridische zelfstandigheid om een eigen, van dat van Kazachstan afwijkend beleid te voeren. Volgens het onderdeel is dit oordeel ontoereikend gemotiveerd in het licht van de stellingen van Samruk en Kazachstan in hoger beroep, waaruit volgt dat Samruk een zelfstandig doel heeft, in de praktijk ook feitelijk economisch zelfstandig opereert en de invloed van Kazachstan plaatsvindt op een wijze die (zowel in Kazachstan, Nederland, internationaal en goedgekeurd door de OESO) volstrekt gebruikelijk is voor een vennootschap met een grote of enig aandeelhouder. Voortbouwend op deze klacht klaagt het onderdeel nog dat het oordeel van het hof dat Samruk mede fungeert als middel om substantieel vermogen van Kazachstan buiten de greep van schuldeisers te houden, ontoereikend is gemotiveerd.

Het hof heeft aan zijn oordeel ten grondslag gelegd, onder verwijzing naar de door de voorzieningenrechter in rov. 4.6 vastgestelde feiten en omstandigheden waarvan de juistheid voor het grootste deel door Samruk niet is betwist, dat Kazachstan Samruk heeft opgericht en dat zij als enig aandeelhouder en via de Board of Directors en de Management Board bepalende invloed heeft op het beleid van Samruk, zodat zij ook de eindcontrole uitoefent over het vermogen van Samruk en de besteding daarvan. Anders dan het onderdeel stelt, is het oordeel van het hof daarmee (naar de maatstaven die in kort geding gelden) voldoende gemotiveerd. Gelet op de door het hof genoemde omstandigheden laat het zich immers moeilijk voorstellen dat Samruk een besluit zal kunnen nemen dat strijdig is met de wens van Kazachstan.

Hieraan doet niet af dat, zoals door het onderdeel naar voren is gebracht, in de door Samruk en Kazachstan opgestelde samenwerkingsovereenkomst en Corporate Governance Code is vastgelegd dat Samruk (operationeel) zelfstandig en onafhankelijk is, dat zij een zelfstandig doel heeft (het verhogen en effectief beheren van de langetermijnwaarde van de door haar gehouden belangen) en Kazachstan geen recht heeft op de vermogensbestanddelen van Samruk. De door Kazachstan genoemde omstandigheid dat 40% van de directeuren van de Board of Directors onafhankelijk is, onderschrijft bovendien dat – zoals [verweerders] hebben gesteld50.– Samruk wordt bestuurd door een Board of Directors waarvan de meerderheid niet onafhankelijk is van Kazachstan en bestaat uit overheidsfunctionarissen (met de premier van Kazachstan als voorzitter). Klaarblijkelijk en niet onbegrijpelijk ligt deze omstandigheid (mede) ten grondslag aan het oordeel dat Kazachstan (eveneens) via de Board of Directors bepalende invloed uitoefent op het beleid van Samruk. In het midden kan blijven of, zoals het onderdeel stelt, de invloed die Kazachstan kan uitoefenen op het beleid van Samruk gebruikelijk is voor een vennootschap met een grote of enig aandeelhouder. Ook indien ervan uit zou moeten worden gegaan dat die mate van invloed gebruikelijk is, doet dit immers niet af aan het op zichzelf staande oordeel dat Samruk in haar verhouding tot Kazachstan feitelijk economisch zelfstandigheid mist. Daarmee falen de beide motiveringsklachten van onderdeel 3e.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Dit kort geding op de voet van art. 705 Rv betreft de vraag of het door [verweerders] gelegde conservatoire beslag op aandelen in een Nederlandse BV die gehouden worden door Samruk, een rechtspersoon naar Kazachs recht waarvan de Republiek Kazachstan (hierna: Kazachstan) oprichter en enig aandeelhouder is, moet worden opgeheven omdat het beslag is gelegd voor een vordering van [verweerders] op Kazachstan. De voorzieningenrechter heeft de vordering van Samruk tot opheffing van het beslag afgewezen. In hoger beroep heeft Kazachstan zich gevoegd aan de zijde van Samruk. Het hof heeft het vonnis van de voorzieningenrechter bekrachtigd en geoordeeld dat Samruk in haar verhouding tot Kazachstan feitelijk-economisch zelfstandigheid mist en als middel fungeert om substantieel vermogen buiten de greep van schuldeisers te houden. Volgens het hof is daarom voorshands aannemelijk dat Samruk misbruik maakt – naar Kazachs recht – van haar in beginsel bestaande bevoegdheid om zich tegenover [verweerders] op haar juridische zelfstandigheid te beroepen, met als gevolg dat het vermogen van Samruk, hoewel zij geen schuldenaar is van [verweerders] , in beginsel vatbaar is voor verhaal door [verweerders]

Naast Samruk heeft ook Kazachstan zelfstandig cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof. Deze zaak is bij de Hoge Raad aanhangig onder zaaknr. 19/03142, waarin ik heden eveneens conclusie neem. De conclusies in beide zaken overlappen elkaar grotendeels. De klachten van zowel Kazachstan als Samruk hebben betrekking op de beoordeling van Samruks beroep op immuniteit van jurisdictie en van executie alsmede op het oordeel van het hof over misbruik van recht naar Kazachs recht. In beide zaken komt de vraag aan de orde of voor een beroep op immuniteit van executie beslissend is of de beslagen goederen onmiddellijk een andere dan publieke bestemming hebben (zoals het hof tot uitgangspunt heeft genomen) dan wel dat het uiteindelijke doel beslissend is.

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten.1.[verweerders] hebben meer dan een miljard Amerikaanse dollars geïnvesteerd in (onder meer) olievelden in Kazachstan en menen dat Kazachstan zich deze investeringen onrechtmatig heeft toegeëigend. [verweerders] hebben in dat verband een – op het Energiehandvest2.gestoelde – arbitrageprocedure aanhangig gemaakt tegen Kazachstan.

Samruk is een naar het recht van Kazachstan opgerichte Joint Stock Company (hierna: JSC), waarvan Kazachstan oprichter en enig aandeelhouder is. Samruk is een fonds als bedoeld in de ‘Kazakhstan Law on the National Welfare Fund’. Hierin staat onder meer dat de aandelen in Samruk de exclusieve eigendom zijn van Kazachstan en niet kunnen worden vervreemd.

Samruk houdt aandelen in de Nederlandse vennootschap KMG Kashagan B.V. (hierna: KMGK).

Bij arbitraal vonnis van 19 december 2013, zoals aangevuld op 17 januari 2014, is Kazachstan veroordeeld tot betaling aan [verweerders] van USD 497.685.101,- en € 802.103,24. Tegen dit vonnis staat geen hoger beroep open. Bij vonnis van 9 december 2016 heeft de bevoegde rechter te Stockholm de vordering van Kazachstan tot vernietiging van het arbitraal vonnis afgewezen. Kazachstan heeft niet aan het arbitraal vonnis voldaan.

Op 31 augustus 2017 hebben [verweerders] de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam verlof gevraagd om ten laste van Kazachstan en Samruk conservatoir beslag te leggen op onder meer de aandelen van Samruk in KMGK. In het beslagrekest is betoogd dat Samruk een onderdeel is van Kazachstan.

Bij beschikking van 8 september 2017 heeft de voorzieningenrechter het verlof verleend, met begroting van de vorderingen van [verweerders] (met inbegrip van rente en kosten) op USD 557.656.650,- en € 992.520,-.3.[verweerders] hebben op 14 september 2017 ten laste van Samruk conservatoir beslag gelegd op al haar aandelen in KMGK.

[verweerders] hebben bij het hof Amsterdam een mede tegen Samruk gericht verzoekschrift ingediend tot erkenning en tenuitvoerlegging van het arbitraal vonnis. Bij beschikking van 6 november 20184.heeft het hof onder meer overwogen dat de behandeling van het verzoek enige tijd wordt aangehouden in afwachting van een uitspraak van het Engelse High Court of Justice waarin moet worden beslist op het Engelse exequaturverzoek van [verweerders]

Samruk heeft op 24 november 2017 [verweerders] in kort geding gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam en opheffing van het conservatoire beslag gevorderd. Daaraan heeft Samruk ten grondslag gelegd dat [verweerders] geen vorderingen hebben op Samruk, maar alleen op Kazachstan, en dat geen grond bestaat om Samruk met Kazachstan te vereenzelvigen. [verweerders] hebben verweer gevoerd.

Bij vonnis van 5 januari 2018 heeft de voorzieningenrechter de gevraagde voorziening geweigerd.5.Daartoe heeft de voorzieningenrechter, kort samengevat, overwogen dat het vennootschappelijk doel van Samruk geheel ondergeschikt is aan het nationaal belang van Kazachstan, zoals dat politiek wordt bepaald, dat Kazachstan haar enige aandeelhouder is en blijft, en dat het bestuur van Samruk wordt gecontroleerd door (de politiek verantwoordelijken in) Kazachstan. Samruk mist feitelijk-economisch zelfstandigheid, in die zin dat Samruk zich tegenover Kazachstan niet op haar juridische zelfstandigheid kan beroepen om een eigen, van dat van (de politiek verantwoordelijken in) Kazachstan afwijkend, beleid te voeren. Aangenomen moet worden dat Samruk door Kazachstan is opgericht met (tenminste mede) als doel om haar vermogen buiten de greep van schuldeisers van Kazachstan te houden (rov. 4.7). Voorshands is aannemelijk dat Samruk misbruik maakt van haar in beginsel bestaande bevoegdheid zich tegenover [verweerders] op haar juridische zelfstandigheid te beroepen (rov. 4.9). Een belangenafweging leidt evenmin tot toewijzing van de vordering (rov. 4.11).

Samruk is van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het hof Amsterdam. Kazachstan heeft gevorderd dat zij als gevoegde partij aan de zijde van Samruk wordt toegelaten in de procedure in hoger beroep. Bij tussenarrest van 5 juni 2018 heeft het hof de voeging van Kazachstan toegestaan.6.

Bij arrest van 7 mei 2019 heeft het hof het vonnis van de voorzieningenrechter bekrachtigd. Daartoe heeft het hof, voor zover in cassatie van belang en kort samengevat, het volgende overwogen. De vraag onder welke voorwaarden opheffing van het conservatoire beslag kan worden gevorderd wordt beheerst door het Nederlandse recht (als lex fori) (rov. 3.5). Het beroep van Samruk op immuniteit van jurisdictie faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag, omdat de voorzieningenrechter niet heeft overwogen dat Kazachstan misbruik van recht heeft gemaakt door Samruk op te richten, maar dat (voorshands aannemelijk is dat) Samruk misbruik maakt van haar in beginsel bestaande bevoegdheid zich tegenover [verweerders] op haar juridische zelfstandigheid te beroepen. Uit de aard van deze handeling van Samruk kan niet worden afgeleid dat zij daarbij een typische overheidstaak uitoefende, wel dat dit (dus) de uitoefening van een commerciële activiteit betrof die overigens in overeenstemming was met het doel waarvoor Samruk volgens haar eigen stellingen is opgericht (rov. 3.6). Het beroep van Samruk op immuniteit van executie, gedaan uitsluitend voor het geval dat Samruk met Kazachstan wordt vereenzelvigd, mist feitelijke grondslag, omdat de voorzieningenrechter Samruk en Kazachstan niet heeft vereenzelvigd. Ten overvloede oordeelt het hof dat het beroep op immuniteit van executie faalt, ook indien (veronderstellenderwijs) ervan wordt uitgegaan dat Samruk en Kazachstan moeten worden vereenzelvigd. Eigendommen van vreemde staten zijn niet vatbaar voor beslag en executie tenzij en voor zover is vastgesteld dat deze een bestemming hebben die daarmee niet onverenigbaar is, waarbij het steeds de schuldeiser is die gegevens moet aandragen aan de hand waarvan kan worden vastgesteld dat de goederen door de vreemde staat worden gebruikt of zijn bestemd voor, kort gezegd, andere dan publieke doeleinden (vgl. HR 20 september 2016, NJ 2017/190). [verweerders] moeten aannemelijk maken dat niet de uiteindelijke, maar de onmiddellijke bestemming van de goederen (hier: de aandelen van Samruk in KMGK) een andere dan publieke bestemming is. [verweerders] hebben dat, mede gelet op wat Samruk en Kazachstan zelf hebben gesteld omtrent het commerciële doel van Samruk, in voldoende mate gedaan (rov. 3.7).

Het hof heeft verder overwogen dat partijen het erover eens zijn dat Samruk een zelfstandige rechtspersoon is en dat uitsluitend Kazachstan de schuldenaar van [verweerders] is, zodat het beslag dat ten laste van Samruk is gelegd in beginsel onrechtmatig is en in beginsel moet worden opgeheven (art. 705 lid 2 Rv). Cruciaal is of er (voldoende) grond bestaat om van deze hoofdregel af te wijken (rov. 3.8). Partijen zijn het erover eens dat de vraag of de omstandigheid dat Samruk een juridisch zelfstandige entiteit is tot opheffing van het beslag dient te leiden, wordt beheerst door het recht van Kazachstan. Voorshands is voldoende aannemelijk dat ook naar het recht van Kazachstan uitgangspunt is dat een rechtspersoon in beginsel niet aansprakelijk is voor vorderingen op haar aandeelhouders en/of bestuurders, en omgekeerd. Een beperking op de hoofdregel is te vinden in art. 8 Civil Code of the Republic of Kazakhstan (hierna: Civil Code). Volgens Samruk kan aan de hand van art. 8 Civil Code, als het gaat om een JSC, geen uitzondering worden gemaakt op het (in art. 44.2 Civil Code en art. 3 JSC Wet opgenomen) algemene uitgangspunt dat de rechtspersoon niet aansprakelijk is voor de verplichtingen van zijn oprichter of diens aandeelhouders en/of bestuurders, nog daargelaten dat art. 8 Civil Code niet als grondslag voor aansprakelijkheid kan fungeren. [verweerders] hebben deze uitleg van het recht van Kazachstan gemotiveerd betwist. In het licht daarvan heeft Samruk, op wier weg dit in beginsel lag, voorshands onvoldoende aannemelijk gemaakt dat naar het recht van Kazachstan die uitzondering op de hoofdregel in dit geval (bij Samruk als JSC) niet opgaat. Het hof gaat in kort geding uit van de mogelijkheid dat naar het recht van Kazachstan misbruik van recht grond kan vormen voor het maken van een uitzondering op de hoofdregel dat een rechtspersoon (Samruk) niet aansprakelijk is voor vorderingen op haar aandeelhouders en/of bestuurders (Kazachstan) (rov. 3.9).

Het hof heeft verder overwogen dat Samruk de juistheid van de in rov. 4.6 van het vonnis van de voorzieningenrechter genoemde feiten en omstandigheden op zichzelf niet betwist, behoudens het bij het tweede gedachtestreepje genoemde feit. Het is weliswaar juist dat Kazachstan Samruk niet bestuurt, maar zij heeft Samruk opgericht en heeft als enig aandeelhouder via de Board of Directors en de Management Board bepalende invloed op het beleid van Samruk, zodat zij ook de eindcontrole uitoefent over het vermogen van Samruk en de besteding daarvan. Het hof onderschrijft de door de voorzieningenrechter (in rov. 4.7) gevolgde redenering en de daaraan verbonden conclusie dat Samruk in haar verhouding tot Kazachstan feitelijk-economisch zelfstandigheid mist, in die zin dat Samruk zich tegenover Kazachstan niet op haar juridische zelfstandigheid kan beroepen om een eigen, van dat van (de politiek verantwoordelijken in) Kazachstan afwijkend, beleid te voeren, en maakt die tot de zijne. Het hof voegt nog toe dat Samruk, wat er zij van het (formele) doel van oprichting van deze vennootschap, materieel in elk geval fungeert als middel om substantieel vermogen van Kazachstan buiten de greep van schuldeisers te houden doordat zij aandelen houdt in een aantal belangrijke Kazachse staatsdeelnemingen die, als zij zich jegens een schuldeiser van Kazachstan op haar juridische zelfstandigheid mag beroepen, niet voor verhaal door die schuldeiser vatbaar zijn, hoewel Kazachstan onder meer de eindcontrole uitoefent over het vermogen van Samruk en de besteding ervan (rov. 3.10). Voorshands is aannemelijk dat Samruk misbruik maakt – in de zin van art. 8 Civil Code – van haar in beginsel bestaande bevoegdheid zich tegenover [verweerders] op haar juridische zelfstandigheid te beroepen (rov. 3.11), waarmee vast staat dat ook het vermogen van Samruk, hoewel geen schuldenaar van [verweerders] zijnde, in beginsel vatbaar is voor verhaal door [verweerders] (rov. 3.12). Het hof heeft de vraag of het beslag moet worden opgeheven omdat het misbruik van bevoegdheid oplevert, ontkennend beantwoord en daarbij alle (relevante) belangen van partijen (volledig) tegen elkaar afgewogen (rov. 3.13).

Samruk heeft (tijdig7.) cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof. [verweerders] hebben geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten. Samruk heeft gerepliceerd. [verweerders] hebben van dupliek afgezien.

Het middel bestaat uit drie onderdelen, die uiteenvallen in meerdere subonderdelen. Onderdeel 1 bestaat uit elf subonderdelen en is gericht tegen rov. 3.8 t/m 3.12 van het bestreden arrest, waarin het hof heeft geoordeeld dat naar het recht van Kazachstan misbruik van recht grond kan vormen voor het maken van een uitzondering op de hoofdregel dat een rechtspersoon (Samruk) niet aansprakelijk is voor vorderingen op aandeelhouders en/of bestuurders (Kazachstan) en dat voorshands aannemelijk is dat Samruk naar Kazachs recht misbruik van recht maakt door zich tegenover [verweerders] op haar juridische zelfstandigheid te beroepen.

Onderdeel 1.1 klaagt dat het hof ambtshalve het recht van Kazachstan had moeten vaststellen en dat de aard van het kort geding daaraan niet af doet. Bij de bespreking van het onderdeel stel ik voorop dat in cassatie onbestreden is de overweging van het hof (in rov. 3.9) dat het recht van Kazachstan van toepassing is op de vraag of de omstandigheid dat Samruk een juridische zelfstandige entiteit is, tot opheffing van het beslag moet leiden. Het hof heeft vastgesteld dat naar Kazachs recht (art. 44.2 Civil Code) uitgangspunt is dat een rechtspersoon in beginsel niet aansprakelijk is voor vorderingen op haar aandeelhouders en/of bestuurders. Het hof heeft onderzocht of het recht van Kazachstan uitzonderingen toestaat op dit uitgangspunt. Voorshands heeft het hof aangenomen dat op grond van art. 8 Civil Code misbruik van recht zo’n uitzondering vormt en dat voor toepassing van deze uitzondering in dit geval sprake is. Dat aan de hand van het Kazachse recht moet worden beslist of sprake is van misbruik van recht, is in cassatie niet bestreden. Nu het in deze zaak gaat om de toepassing van het Kazachse recht, is irrelevant of, en zo ja, onder welke voorwaarden, naar Nederlands recht of op grond van andere buitenlandse rechtsstelsels – zoals door [verweerders] uitvoerig is toegelicht8.– verhaal mogelijk is op vermogensbestanddelen van entiteiten die door een staat worden misbruikt om staatseigendommen te beschermen tegen verhaal door schuldeisers.

Op grond van art. 79 lid 1, aanhef en onder b, RO is cassatie wegens schending van buitenlands recht uitgesloten. In cassatie kan wel worden getoetst of het oordeel van de feitenrechter over het buitenlandse recht in het licht van het partijdebat voldoende toereikend is gemotiveerd.9.De feitenrechter mag bij de vaststelling en de uitleg van het buitenlandse recht niet zonder meer voorbijgaan aan de standpunten van partijen. Op grond van art. 25 Rv en art. 10:2 BW moet de rechter het buitenlandse recht ambtshalve toepassen.10.Buitenlands recht is recht en geen te bewijzen feit.11.

In beginsel geldt ook in kort geding dat de rechter verplicht is het buitenlandse recht ambtshalve toe te passen. Dit geldt in beginsel, omdat in kort geding de eisen van een goede rechtsorde zich daartegen kunnen verzetten, bijvoorbeeld wanneer op (zeer) korte termijn een ordemaatregel moet worden genomen en het praktisch onuitvoerbaar is om binnen redelijke termijn de inhoud van het toepasselijke vreemde recht met de vereiste nauwkeurigheid vast te stellen.12.In kort geding mag, gelet op het spoedeisende en voorlopige karakter daarvan, van partijen – in het bijzonder van de eiser – een actievere rol worden verlangd bij het achterhalen van de inhoud van het buitenlandse recht. Deze ruimere informatieplicht van partijen neemt niet weg dat de rechter in zijn uiteindelijke oordeel over het buitenlandse recht niet is gebonden aan hetgeen partijen daarover hebben aangevoerd. In kort geding gelden verder minder strenge motiveringseisen, nu het gaat om een voorlopige beoordeling van de juridische positie van partijen. De kortgedingrechter kan het buitenlandse recht met een zekere mate van waarschijnlijkheid vaststellen.13.

Het hof heeft in rov. 3.9 tot uitgangspunt genomen dat het in beginsel op de weg van Samruk (als eiseres) lag om voorshands voldoende aannemelijk te maken dat naar het recht van Kazachstan voor Samruk als ‘joint stock company’ de uitzondering van art. 8 Civil Code niet geldt. Het hof heeft overwogen dat Samruk voor deze uitleg van het Kazachse recht diverse legal opinions in het geding heeft gebracht en dat [verweerders] ter adstructie van de tegenovergestelde uitleg ook verschillende legal opinions hebben overgelegd. Het hof heeft vervolgens overwogen dat Samruk onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat naar het recht van Kazachstan de uitzondering van art. 8 Civil Code in dit geval (voor Samruk als JSC) niet geldt en dat het kort geding geen ruimte laat voor een nadere instructie. Het hof is daarom uitgegaan van de mogelijkheid dat naar het recht van Kazachstan misbruik van recht grond kan vormen voor het maken van een uitzondering op de hoofdregel dat een rechtspersoon (Samruk) niet aansprakelijk is voor vorderingen op haar aandeelhouders en/of bestuurders (Kazachstan). Het hof heeft, gelet op het karakter van het onderhavige kort geding tot opheffing van het gelegde beslag op de voet van art. 705 Rv14., in rov. 3.5 overwogen:

‘(…) dat het op de weg ligt van degene die de opheffing vordert, met in achtneming van de beperkingen van de procedure in kort geding aannemelijk te maken dat de door de beslaglegger gepretendeerde vordering ondeugdelijk is of bijvoorbeeld het beslag misbruik van bevoegdheid oplevert, waarbij de rechter in kort geding dient te beslissen aan de hand van een beoordeling van wat door beide partijen naar voren is gebracht en summierlijk met bewijsmateriaal is onderbouwd, welke beoordeling niet kan geschieden los van de in zo’n geval vereiste afweging van de wederzijdse belangen (vgl. onder meer HR 14 juni 1996, NJ 1997/481 en HR 30 juni 2006, NJ 2007/483).’

Tegen deze overweging zijn in cassatie geen klachten gericht. Het hof heeft de juiste maatstaf in het kader van dit opheffingskortgeding gehanteerd en heeft terecht overwogen dat het op de weg van Samruk als eiseres lag om aannemelijk te maken dat naar het recht van Kazachstan de uitzondering van art. 8 Civil Code in dit geval niet gold. Vervolgens heeft het hof met een zekere mate van waarschijnlijkheid aangenomen dat het recht van Kazachstan misbruik van recht als uitzondering kent op de hoofdregel dat Samruk niet aansprakelijk is voor vorderingen op haar aandeelhouders en/of bestuurders. Met dit oordeel heeft het hof niet miskend dat ook in kort geding buitenlands recht ambtshalve moet worden toegepast. Onderdeel 1.1 faalt daarom.

Onderdeel 1.2 klaagt over de gebrekkige motivering van het oordeel van het hof in rov. 3.9. Betoogd wordt dat het zonder nadere motivering onbegrijpelijk is hoe het hof tot de conclusie kan komen dat misbruik van recht naar Kazachs recht grond kan vormen voor het maken van een uitzondering op de hoofdregel dat Samruk als rechtspersoon niet aansprakelijk is voor vorderingen op haar aandeelhouders en/of bestuurders.

Het hof heeft in rov. 3.9 overwogen dat Samruk enige legal opinions over het Kazachse recht heeft overgelegd. Het hof heeft uit deze opinies geciteerd en overwogen dat daaruit blijkt dat op het uitgangspunt van het Kazachse recht dat een rechtspersoon in beginsel niet aansprakelijk is voor vorderingen op haar aandeelhouders en/of bestuurders, uitzonderingen mogelijk zijn. Het hof heeft overwogen dat Samruk heeft gesteld dat voor haar zo’n uitzondering niet geldt, waarover zij ook legal opinions in het geding heeft gebracht. Deze uitleg van het Kazachse recht is vervolgens bestreden door [verweerders] , onder overlegging van legal opinions. De door partijen overgelegde opinies spreken elkaar tegen, zodat het hof heeft overwogen dat Samruk als eiseres voorshands onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat naar het recht van Kazachstan de genoemde uitzondering op de hoofdregel van de aansprakelijkheid niet opgaat. Zoals reeds vermeld onder nr. 3.4, mogen in kort geding minder strenge motiveringseisen worden gesteld. Dat geldt ook zeker in een kort geding tot opheffing van een gelegd (conservatoir) beslag. Ik meen dan ook dat de motiveringsklachten falen en dat zij voor het overige afstuiten op art. 79 lid 1, aanhef en onder b, RO, omdat deze klachten niet kunnen worden beoordeeld zonder daarbij de juistheid van het oordeel over de inhoud van het buitenlandse recht te betrekken. Onderdeel 1.2 faalt derhalve.

Onderdeel 1.4-1.11 bevatten motiveringsklachten tegen rov. 3.10 en 3.11, waarin het hof twee argumenten heeft gehanteerd (door het onderdeel aangeduid als het onzelfstandigheidsargument en het vermogensscheidingsargument) voor zijn oordeel dat Samruk misbruik van haar bevoegdheid maakt zich tegenover [verweerders] op haar juridische zelfstandigheid te beroepen.

De motiveringsklachten van de onderdelen 1.4-1.8 bouwen voort op de daaraan voorafgaande klachten en delen het lot daarvan. De motiveringsklachten van de onderdelen 1.9-1.11 bespreek ik afzonderlijk. Onderdeel 1.9 is gericht tegen rov. 3.10, omdat het hof zijn oordeel dat Samruk in haar verhouding tot Kazachstan feitelijk-economisch zelfstandigheid mist, ontoereikend heeft gemotiveerd in het licht van Samruks gemotiveerde betoog dat zij op een voor een vennootschap waarvan alle aandelen in handen zijn van de staat gebruikelijke wijze een zelfstandig beleid heeft kunnen voeren in overeenstemming met haar statutaire doel.

Het hof heeft aan zijn oordeel ten grondslag gelegd, onder verwijzing naar de door de voorzieningenrechter in rov. 4.6 vastgestelde feiten en omstandigheden waarvan de juistheid voor het grootste deel door Samruk niet is betwist, dat Kazachstan Samruk heeft opgericht en dat zij als enig aandeelhouder en via de Board of Directors en de Management Board bepalende invloed heeft op het beleid van Samruk, zodat zij ook de eindcontrole uitoefent over het vermogen van Samruk en de besteding daarvan. Anders dan het onderdeel stelt, is het oordeel van het hof daarmee (naar de maatstaven die in kort geding gelden) voldoende gemotiveerd. Gelet op de door het hof genoemde omstandigheden laat het zich immers moeilijk voorstellen dat Samruk een besluit zal kunnen nemen dat strijdig is met de wens van Kazachstan. Hieraan doen de door het onderdeel genoemde omstandigheden niet af. De door Samruk genoemde omstandigheid dat de Board of Directors ook onafhankelijke bestuurders bevat, onderschrijft bovendien dat – zoals [verweerders] hebben gesteld15.– Samruk wordt bestuurd door een Board of Directors waarvan de meerderheid niet onafhankelijk is van Kazachstan en bestaat uit overheidsfunctionarissen (met de premier van Kazachstan als voorzitter). Klaarblijkelijk en niet onbegrijpelijk ligt deze omstandigheid (mede) ten grondslag aan het oordeel dat Kazachstan (eveneens) via de Board of Directors bepalende invloed kan uitoefenen op het beleid van Samruk. In het midden kan blijven of, zoals het onderdeel stelt, de invloed die Kazachstan kan uitoefenen op het beleid van Samruk gebruikelijk is voor vennootschappen waarvan alle aandelen in handen van de staat zijn. Ook indien ervan zou moeten worden uitgegaan dat die mate van invloed gebruikelijk is, doet dit immers niet af aan het op zichzelf staande oordeel dat Samruk in haar verhouding tot Kazachstan feitelijk economisch zelfstandigheid mist. Het oordeel van het hof is niet onbegrijpelijk, zodat onderdeel 1.9 faalt.

Onderdeel 1.10 klaagt dat het oordeel in rov. 3.10 dat Samruk (mede) fungeert als middel om substantieel vermogen buiten de greep van schuldeisers te houden (het ‘vermogensscheidingsargument’) ontoereikend is gemotiveerd, omdat in cassatie veronderstellenderwijs ervan moet worden uitgegaan dat Samruk met een legitiem doel is opgericht – nu het hof de juistheid van hetgeen Kazachstan daarover heeft aangevoerd in de door het hof genoemde passages uit de memorie na voeging (nrs. 28-46) in het midden heeft gelaten. Zonder nadere motivering die ontbreekt, valt niet in te zien dat het logische en legitieme gevolg van die oprichting en het daarin onderbrengen van staatsdeelnemingen onoorbaar was, om een andere reden rechtens niet gerespecteerd behoort te worden, en/althans kan bijdragen aan de conclusie dat sprake is van misbruik van recht, aldus het onderdeel.

Het hof heeft in de bestreden overweging van rov. 3.10 naar mijn mening in feite niet meer overwogen dan dat het effect van de juridische zelfstandigheid van Samruk en de daarin ondergebrachte belangrijke Kazachse staatsdeelnemingen is, dat schuldeisers van Kazachstan zich niet kunnen verhalen op substantieel vermogen en dat Samruk dus (mede) fungeert als middel om vermogen buiten de greep van schuldeisers te houden. Onderdeel 1.10 bestrijdt niet dat dit als effect optreedt, maar wél dat dit effect onoorbaar is, niet rechtens te respecteren dan wel kan bijdragen aan het oordeel dat sprake is van misbruik van recht in de zin van art. 8 Civil Code. De klacht is dus in feite gericht tegen rov. 3.11, waarin het hof voorshands heeft geoordeeld dat de feitelijke economische onzelfstandigheid van Samruk in haar verhouding tot Kazachstan en het voornoemde effect tezamen misbruik van recht in de zin van art. 8 Civil Code opleveren. De klacht bouwt in wezen voort op voorgaande klachten en stuit af op art. 79 lid 1, aanhef en onder b, RO, omdat de klacht zich niet laat beoordelen zonder daarbij ook de juistheid van het oordeel van het hof omtrent de inhoud en uitleg van het Kazachse recht (art. 8 Civil Code) te betrekken.

Onderdeel 1.11 richt twee motiveringsklachten tegen rov. 3.12, voor zover deze overweging aldus moet worden uitgelegd dat het hof Kazachstan en Samruk wel degelijk heeft vereenzelvigd.

Het onderdeel mist feitelijke grondslag, omdat het hof blijkens rov. 3.7 en rov. 3.11 kennelijk heeft aangenomen dat (naar Kazachs recht) geen sprake is van ‘vereenzelviging’ wanneer aansprakelijkheid wordt aangenomen op grond van misbruik van recht krachtens art. 8 Civil Code.

Onderdeel 1.3 klaagt dat het hof in rov. 3.9-3.12 buiten de rechtsstrijd van partijen is getreden, althans in strijd met art. 24 Rv de feitelijke grondslag van het verweer van [verweerders] heeft aangevuld. Het onderdeel betoogt dat het hof de door de voorzieningenrechter genoemde omstandigheden heeft overgenomen op grond waarvan naar Kazachs recht misbruik van recht kan worden aangenomen, maar daarbij het oprichtingsdoel van Samruk in het midden heeft gelaten en heeft geoordeeld dat van vereenzelviging geen sprake is. Door niettemin te oordelen dat Samruk misbruik maakt van haar in beginsel bestaande bevoegdheid om zich tegenover [verweerders] op haar juridische zelfstandigheid te beroepen en daaraan het rechtsgevolg te verbinden dat het vermogen van Samruk verhaal biedt voor een schuld van Kazachstan, is het hof buiten de rechtsstrijd getreden, aldus het onderdeel.

Het hof heeft in rov. 3.7 en 3.11 overwogen dat het oordeel van de voorzieningenrechter niet zo begrepen moet worden dat het Samruk en Kazachstan (naar Kazachs recht) heeft vereenzelvigd, maar dat sprake is van misbruik van recht door Samruk. Deze uitleg en kwalificatie van het oordeel van de voorzieningenrechter heeft Samruk in cassatie niet bestreden. Aldus dient in cassatie tot uitgangspunt dat, zoals het hof kennelijk heeft aangenomen, naar Kazachs recht ‘vereenzelviging’ niet een op misbruik van recht krachtens art. 8 Civil Code gebaseerde vorm van redres is, maar een daarvan te onderscheiden (zelfstandige) grond voor aansprakelijkheid van een rechtspersoon voor vorderingen op haar oprichter en/of aandeelhouder.16.Uitgaande van die uitleg van het begrip ‘vereenzelviging’ hebben [verweerders] niet (slechts), zoals onderdeel 1.3 suggereert, aan hun verweer ten grondslag gelegd dat Samruk en Kazachstan moeten worden vereenzelvigd. In hoger beroep hebben [verweerders] tevens verdedigd dat het beroep van Samruk op haar rechtspersoonlijkheid misbruik van recht naar Kazachs recht (art. 8 Civil Code) oplevert en dat Samruk op grond daarvan aansprakelijk is voor verplichtingen van Kazachstan.17.Aan het beroep op misbruik van recht in de zin van art. 8 Civil Code hebben zij niet alleen ten grondslag gelegd dat Kazachstan met het onderbrengen van commercieel vermogen in een andere, door haar gecontroleerde entiteit, de bedoeling had om vermogen buiten de greep van (potentiële) crediteuren als [verweerders] te houden18., maar ook dat Samruk daadwerkelijk wordt aangewend door Kazachstan om vermogen, dat feitelijk-economisch aan Kazachstan toebehoort, buiten de greep van [verweerders] als crediteuren te houden, althans dat dit het resultaat is dat daarmee wordt bereikt.19.Het hof heeft dus niet de feitelijke grondslag van het verweer van [verweerders] aangevuld. Het hof kon zijn misbruikoordeel baseren op de omstandigheid dat (i) Samruk in haar verhouding tot Kazachstan feitelijk-economisch zelfstandigheid mist en (ii) Samruk materieel in elk geval (mede) fungeert als middel om substantieel vermogen van Kazachstan buiten de greep van schuldeisers te houden. Het hof kon in het midden laten wat het doel is geweest van de oprichting van Samruk. Onderdeel 1.3 faalt derhalve.

Onderdeel 2 valt in drie subonderdelen uiteen en ziet op de beoordeling van het beroep van Samruk op immuniteit van jurisdictie in grief 13 van haar memorie van grieven (rov. 3.6).

Onderdeel 2.1 is gericht tegen het oordeel van het hof dat het betoog van Samruk feitelijke grondslag mist en klaagt dat het hof hiermee een onbegrijpelijke uitleg heeft gegeven aan rov. 4.7 van het vonnis van de voorzieningenrechter. Volgens het onderdeel houdt rov. 4.7 onmiskenbaar in dat Kazachstan Samruk heeft opgericht om haar vermogen buiten de greep van schuldeisers te houden, als (dragende) overweging voor de conclusie (in rov. 4.9 van het vonnis) dat Samruk misbruik maakt van haar bevoegdheid zich tegenover [verweerders] op haar juridische zelfstandigheid te beroepen. Grief 13 heeft zich met zoveel woorden tegen dit oordeel gericht, aldus het onderdeel.

Onderdeel 2.2 klaagt dat de verwerping van grief 13 op de grond dat uit de aard van de handeling niet kan worden afgeleid dat Samruk een typische overheidstaak uitoefent, onbegrijpelijk is, omdat het beroep op immuniteit van jurisdictie in die grief onmiskenbaar ziet op het door de voorzieningenrechter aan zijn oordeel ten grondslag gelegde handelen van Kazachstan (als bedoeld in rov. 4.7, slotzin, van het vonnis). Het onderdeel voert aan dat Samruk niet heeft gesteld dat zij zelf immuniteit van jurisdictie heeft, maar het betoog heeft gevoerd dat het soevereine overheidshandelen van Kazachstan niet kan bijdragen aan de conclusie dat Samruk misbruik maakt van bevoegdheid door zich op haar juridische zelfstandigheid te beroepen.

De beide onderdelen kunnen gezamenlijk worden besproken. In de memorie van grieven heeft Samruk onder meer het volgende gesteld ter onderbouwing van haar grief met betrekking tot immuniteit van jurisdictie:

‘Grief 13: immuniteit van jurisdictie

147. De Voorzieningenrechter oordeelde in eerste aanleg in essentie dat Kazachstan misbruik van recht heeft gemaakt door Samruk Holding en Kazyna, althans Samruk, op te richten. Kazachstan zou Samruk volgens de Voorzieningenrechter (tenminste mede) hebben opgericht om zijn schuldeisers te benadelen. Hiervoor is al toegelicht dat dit oordeel zowel feitelijk als juridisch onjuist is. Daar komt bij dat de Voorzieningenrechter de rechtmatigheid van voornoemde handelingen in het geheel niet had mogen onderzoeken. Het gaat hier immers over een overheidshandeling van een soevereine staat in zijn interne bestel op zijn eigen territoir. De oprichting van voornoemde entiteiten heeft immers een wettelijke basis [verwijzing in voetnoot naar Kazachse wetgeving, A-G] en met voornoemde entiteiten wordt een publiek doel gediend. Aldus mag niet worden beoordeeld of de oprichting van Samruk door Kazachstan in Kazachstan conform het recht van Kazachstan (in algemene zin) misbruik van recht oplevert.’

Kazachstan heeft het standpunt van Samruk ondersteund en daarover in haar memorie na voeging (nr. 107-108) onder meer het volgende opgemerkt:

‘In de onderhavige zaak gaat het om de immuniteit van jurisdictie van de Republiek met betrekking tot de vraag of de wijze waarop de Republiek Samruk heeft opgericht en ingericht misbruik behelst. De beantwoording van deze vraag is niet voorbehouden aan de Nederlandse rechter, aangezien de oprichting van een rechtspersoon waarin door de Republiek Kazachse staatsdeelnemingen worden ondergebracht een soevereine handeling van de Kazachse Staat betreft. Ten aanzien van immuniteit van jurisdictie geldt een presumptie van immuniteit waarbij het aan de beslaglegger is om te stellen en aan te tonen dat sprake is van een uitzondering op de hoofdregel van immuniteit van jurisdictie. De beslaglegger, in casu [verweerder 1] , heeft niet gesteld laat staan bewezen dat er sprake is van een uitzondering op deze hoofdregel van immuniteit van jurisdictie.

Ten overvloede wijst de Republiek erop dat de oprichting van Samruk een typische overheidshandeling is, een zogenoemde ‘acta iure imperii’ en niet een handeling waarmee de Republiek op voet van gelijkheid deelneemt met particulieren aan het economisch verkeer (een ‘acta iure gestiones’). Het is immers voorbehouden aan de Kazachse overheid om een SWF als Samruk Holding en Kazyna Fund op te richten en die fondsen te fuseren tot Samruk. De toelichting op art. 5 van het VN-Verdrag bevestigt dat dergelijke handelingen onder de immuniteit van jurisdictie vallen: “There is common agreement that for acts performed in the exercise of the prerogatives de la puissance publique or “sovereign authority of the State”, there is undisputed immunity”.’

Hoewel Samruk in de eerste volzin van de hierboven opgenomen passage uit nr. 147 van de memorie van grieven de essentie van het oordeel van de voorzieningenrechter ten onrechte heeft aangemerkt als misbruik van recht door Kazachstan, blijkt uit hetgeen zij vervolgens heeft aangevoerd onmiskenbaar dat de grief is gericht tegen de overweging van de voorzieningenrechter in rov. 4.7 dat aangenomen moet worden dat Samruk door Kazachstan is opgericht met (ten minste mede) het doel om haar vermogen buiten de greep van schuldeisers van Kazachstan te houden. Hiervan uitgaande is het onbegrijpelijk dat het hof de grief primair heeft verworpen vanwege een gebrek aan feitelijke grondslag in het vonnis van de voorzieningenrechter. Voorts laat het gestelde in de memorie van grieven geen andere conclusie toe dan dat het (door Kazachstan ondersteunde) beroep van Samruk op immuniteit van jurisdictie betrekking heeft op het overheidshandelen van Kazachstan (te weten de oprichting van Samruk) en niet op het handelen van Samruk zelf. Het hof heeft dit betoog miskend door te oordelen dat de handeling van Samruk (het beroep op haar juridische zelfstandigheid jegens [verweerders] ) naar haar aard niet de uitoefening van een typische overheidshandeling betreft, maar de uitoefening van een commerciële activiteit. Dit oordeel kan de verwerping van grief 13 niet dragen, zodat de motiveringsklachten van de onderdelen 2.1 en 2.2 op zichzelf terecht zijn voorgedragen.

Het slagen van de klachten kan echter bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden, hetgeen ik in het vervolg uiteen zal zetten.

Het aan staten toekomende recht op immuniteit van jurisdictie met betrekking tot het typisch publieke handelen van staten (‘acta iure imperii’) behoort tot het internationaal gewoonterecht.20.Het recht op immuniteit van jurisdictie van staten is tevens opgenomen in de (op dit geschil niet van toepassing zijnde) Europese Overeenkomst inzake de immuniteit van Staten (Trb. 1973, 43; hierna: Europese Overeenkomst) en het nog niet in werking getreden en nog niet door Nederland geratificeerde Verdrag van de Verenigde Naties inzake de immuniteit van rechtsmacht van staten en hun eigendommen (Trb. 2010, 272; hierna: VN-Verdrag).21.Immuniteit van jurisdictie houdt in dat nationale gerechten geen rechtsmacht kunnen uitoefenen in een geding tegen een vreemde staat (vgl. art. 5 en 6 lid 1 VN-Verdrag).22.Een beroep op immuniteit van jurisdictie betreft derhalve het verweer dat de Nederlandse rechter geen rechtsmacht heeft om kennis te nemen van een geschil, welk verweer op grond van art. 11 Rv tijdig (vóór alle weren ten gronde) moet worden gevoerd.23.

Uit de hierboven geciteerde passages uit de memorie van grieven en de memorie na voeging volgt dat het door Samruk en Kazachstan (overigens eerst in hoger beroep gedane) beroep op immuniteit van jurisdictie niet is gedaan om de jurisdictie van de Nederlandse rechter aan te vechten om kennis te nemen van de onderhavige vordering tot opheffing van het beslag. Die vordering is namelijk door Samruk zelf ingesteld en is door Kazachstan, die zich in de procedure heeft gevoegd aan de zijde van Samruk, ondersteund. Daarmee hebben zij zich onderworpen aan de rechtsmacht van de Nederlandse rechter (vgl. art. 1 lid 1 Europese Overeenkomst en art. 8 VN-Verdrag). De strekking van het betoog van Samruk en Kazachstan is echter dat de Nederlandse rechter in het kader van de beoordeling van de vordering van Samruk en het verweer daartegen, niet bevoegd is de rechtmatigheid van de oprichting van Samruk door Kazachstan te onderzoeken, omdat dit betreft een soevereine overheidshandeling van Kazachstan volgens haar eigen wetgeving en op haar eigen territoir. Het betoog impliceert dat de Nederlandse rechter moet uitgaan van de rechtmatigheid van die oprichting, althans deze handeling van de soevereine staat Kazachstan dient te respecteren. Dit betoog vertoont verwantschap met een beroep op immuniteit van jurisdictie, maar betreft in feite – zoals ook [verweerders] menen24.– een beroep op de ‘act-of-state-doctrine’.25.

De in de Verenigde Staten van Amerika26.en het Verenigd Koninkrijk27.toegepaste act-of-state-doctrine houdt in dat de nationale rechter (in beginsel) geen oordeel mag uitspreken over de rechtmatigheid en geldigheid van overheidshandelingen (‘acta iure imperii’) van erkende vreemde staten verricht op het territoir van die vreemde staat. De doctrine, die niet zo zeer voortvloeit uit respect voor de soevereiniteit van andere staten maar vooral uit het beginsel van machtenscheiding op het terrein van buitenlandse zaken, heeft tot gevolg dat overheidshandelingen van vreemde staten verricht op hun eigen territoir moeten worden gerespecteerd.28.Het verschil tussen het leerstuk van immuniteit van jurisdictie en de act-of-state-doctrine is dat het eerste leerstuk procesrechtelijk van aard is (met eventueel als consequentie dat de rechter onbevoegd is om van het geschil kennis te nemen), terwijl het tweede leerstuk betrekking heeft op de materiële beoordeling van het geschil (de rechter moet bij die beoordeling uitgaan van de rechtmatigheid en geldigheid van een handeling van een vreemde staat).29.Anders dan bij immuniteit dwingt het internationale (gewoonte)recht niet tot toepassing van de act-of-state-doctrine. Iedere staat heeft de bevoegdheid om zelf te bepalen welke rechtsgevolgen hij in zijn rechtsgebied toekent aan overheidshandelingen van vreemde mogendheden.30.In 1969 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat er geen volkenrechtelijke regel bestaat die de Nederlandse rechter verbiedt te oordelen of een door een staat verrichte onteigening (‘naasting’) al dan niet in strijd zou zijn met het volkenrecht.31.

Uit het voorgaande volgt dat het door Samruk en Kazachstan in hoger beroep gevoerde betoog dat de Nederlandse rechter niet bevoegd is de rechtmatigheid van de oprichting van Samruk door Kazachstan te onderzoeken, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. Bij deze stand van zaken heeft Samruk geen belang bij vernietiging van het oordeel van het hof ten aanzien van Samruks beroep op immuniteit van jurisdictie. De overige klachten van onderdeel 2 behoeven daarom geen bespreking meer.

Onderdeel 3 valt in zes subonderdelen uiteen en is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 3.7 over Samruks beroep op immuniteit van executie in grief 14, welk beroep is gedaan voor het geval dat moet worden uitgegaan van de vereenzelviging van Samruk met Kazachstan.

Onderdeel 3.1 is gericht tegen het oordeel van het hof dat het betoog van Samruk feitelijke grondslag mist, omdat de voorzieningenrechter Samruk en Kazachstan niet heeft vereenzelvigd. Het onderdeel betoogt dat, hoewel geen sprake is van vereenzelviging, het hof grief 14 inhoudelijk had moeten beoordelen. Grief 14 kan redelijkerwijs niet anders worden uitgelegd dan dat het beroep op immuniteit van executie wordt gedaan voor het geval dat het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter in stand blijft dat [verweerders] voor hun vordering op Kazachstan verhaal kunnen zoeken op het vermogen van Samruk, aldus het onderdeel.

De onderdelen 3.2-3.6 keren zich tegen het ten overvloede gegeven oordeel van het hof dat Samruk – indien (veronderstellenderwijs) ervan wordt uitgegaan dat Samruk en Kazachstan moeten worden vereenzelvigd – niet kan worden gevolgd in haar betoog dat zij zich mag beroepen op immuniteit van executie.

De voorzieningenrechter heeft in rov. 4.9 van het vonnis van 5 januari 2018 overwogen dat voorshands aannemelijk is dat Samruk misbruik maakt (in de zin van art. 8 Civil Code) van haar in beginsel bestaande bevoegdheid zich tegenover [verweerders] op haar juridische zelfstandigheid te beroepen. Het hof heeft zich in rov. 3.11 – in cassatie onbestreden – bij het oordeel van de voorzieningenrechter aangesloten. Samruk heeft een beroep op immuniteit van executie gedaan, voor zover sprake is van vereenzelviging van Samruk met Kazachstan.32.Het hof heeft in rov. 3.7 en 3.11 onbestreden overwogen dat van vereenzelviging geen sprake is, zodat het betoog van Samruk en daarmee grief 14 feitelijke grondslag mist. Ik merk nog op dat de uitleg van grieven door de appelrechter slechts in cassatie op begrijpelijkheid kan worden getoetst.33.Het oordeel van het hof kan de verwerping van grief 14 zelfstandig dragen, zodat onderdeel 3.1 faalt.

Bij deze stand van zaken heeft Samruk geen belang bij de bespreking van de klachten van de onderdelen 3.2-3.6, die zijn gericht tegen het ten overvloede gegeven oordeel van het hof over immuniteit van executie. Samruk kan immers niet worden vereenzelvigd met Kazachstan, zodat aan haar geen beroep toekomt op de immuniteit van executie van Kazachstan (vgl. art. 2 lid 1 onder b (iii) van het VN-Verdrag).

De kwestie die door de onderdelen 3.2-3.6 aan de orde wordt gesteld, betreft de vraag of voor een beroep op immuniteit van executie de onmiddellijke bestemming van de goederen beslissend is. Hoewel voor de beslissing van het onderhavige cassatieberoep niet van belang, is voor de rechtsontwikkeling een oordeel van de Hoge Raad over deze kwestie wenselijk. Ik merk daarover het volgende op.

Het is vaste rechtspraak dat naar de thans in Nederland als ongeschreven volkenrecht aanvaarde regels de immuniteit van executie van vreemde staten niet absoluut is en dat staatseigendommen met een publieke bestemming in elk geval niet vatbaar zijn voor gedwongen executie.34.Het is niet vereist dat de staatseigendommen daadwerkelijk worden gebruikt voor publieke doeleinden.35.De Hoge Raad heeft in de zogenoemde ‘herfstarresten’ uit 201636.aansluiting gezocht bij art. 19 VN-Verdrag, dat naar zijn oordeel (grotendeels37.) kan worden aangemerkt als een vastlegging van internationaal gewoonterecht. Als uitgangspunt heeft te gelden dat conservatoire en executoriale maatregelen met betrekking tot eigendommen van vreemde staten zijn uitgesloten, tenzij en voor zover sprake is van een geval als bedoeld in art. 19 onderdeel a-c VN-Verdrag. Dit betekent kort gezegd dat eigendommen van een vreemde staat niet vatbaar zijn voor beslag en executie, tenzij (a) de staat daarmee heeft ingestemd, (b) de staat de eigendommen heeft aangewezen of gereserveerd ter voldoening van de vordering of (c) vastgesteld is dat de eigendommen in het bijzonder worden gebruikt of beoogd zijn voor gebruik door de staat voor andere dan niet-commerciële overheidsdoeleinden.

In lijn met art. 19, onderdeel c, VN-Verdrag heeft de Hoge Raad voorts tot uitgangspunt genomen dat staatseigendommen niet kunnen worden uitgewonnen, tenzij en voor zover is vastgesteld dat deze een bestemming hebben die daarmee niet onverenigbaar is. Volgens de Hoge Raad strookt dit uitgangspunt met de op het respecteren van de soevereiniteit van vreemde staten gerichte strekking van de immuniteit van executie. Daarbij past ook dat vreemde staten niet gehouden zijn om gegevens aan te dragen waaruit volgt dat hun eigendommen een bestemming hebben die zich tegen beslag en executie verzet en dat de stelplicht en de bewijslast met betrekking tot de vatbaarheid voor beslag en executie rusten op de schuldeiser. Het is aan de schuldeiser om gegevens aan te dragen aan de hand waarvan kan worden vastgesteld dat de goederen door de vreemde staat worden gebruikt of zijn bestemd voor, kort gezegd, andere dan publieke doeleinden.38.Voor ieder vermogensbestanddeel zal afzonderlijk moeten worden vastgesteld of dit het geval is.39.

In de literatuur is betoogd dat het voor een schuldeiser in de praktijk een vrijwel onmogelijke opgave is om te bewijzen dat een vermogensbestanddeel van een vreemde staat een andere dan een publieke bestemming heeft, omdat een schuldeiser veelal geen toegang zal hebben tot gegevens waaruit dat blijkt en voor (opbrengsten van) overheidseigendommen (zoals tegoeden uit schuldvorderingen) in het algemeen zal kunnen worden betoogd dat deze uiteindelijk in de staatskas vloeien om te worden aangewend voor publieke overheidsdoeleinden.40.Teneinde het bestemmingsvereiste werkbaar te houden is voorgesteld om het bestemmingscriterium aldus in te vullen dat de schuldeiser niet aannemelijk behoeft te maken dat de uiteindelijke bestemming niet-publiek is, maar slechts dat de onmiddellijke bestemming van het goed of het onmiddellijke gebruik van de opbrengsten daarvan niet-publiek is.41.Dit voorstel heeft bijval gekregen in de literatuur42.en navolging in de lagere rechtspraak43., zoals ook door het hof Amsterdam in de onderhavige zaak.

Voor de beantwoording van de vraag of deze invulling van het bestemmingscriterium kan worden gevolgd, dient te worden gekeken naar art. 19, aanhef en onderdeel c, VN-Verdrag.44.Het artikel bepaalt, voor zover thans relevant, het volgende:

‘No post-judgment measures of constraint, such as attachment, arrest or execution, against property of a State may be taken in connection with a proceeding before a court of another State unless and except to the extent that: (…)

c) it has been established that the property is specifically in use or intended for use by the State for other than government non-commercial purposes and is in the territory of the State of the forum (…).’ (mijn curs., A-G)

In de Nederlandse vertaling:

‘Tegen eigendommen van een staat mogen geen executiemaatregelen worden getroffen zoals beslag, zekerheidsstelling of executie in verband met een geding voor een rechter van een andere staat, tenzij en voor zover: (…)

c) vastgesteld is dat de eigendommen in het bijzonder worden gebruikt of beoogd zijn voor gebruik door de staat voor andere dan niet-commerciële overheidsdoeleinden en zich bevinden op het grondgebied van de staat van het forum (…).’ (mijn curs., A-G)

Uit de toelichting op de Draft Articles van de International Law Commission (ILC) uit 1991, waarop het VN-Verdrag is gebaseerd, blijkt dat met het gebruik van het woordje ‘is’ in art. 19 onderdeel c (‘is specifically in use or intended for use’) is beoogd tot uitdrukking te brengen dat de eigendommen in het bijzonder worden gebruikt of beoogd zijn voor gebruik door de staat voor andere dan niet-commerciële overheidsdoeleinden ten tijde van het instellen van de procedure tot beslag of executie.45.Het peilmoment voor de vaststelling van de bestemming van een bepaald goed is dus het moment van het (instellen van de procedure voor het) treffen van conservatoire dan wel executoriale maatregelen. Uit de toelichting van de ILC blijkt niet wanneer precies sprake is van een eigendom die in het bijzonder wordt gebruikt of is beoogd voor gebruik voor, kort gezegd, niet-publieke doeleinden. Art. 21 lid 1 VN-Verdrag noemt vijf categorieën van eigendommen die niet kunnen aangemerkt als eigendommen als bedoeld in art. 19, onderdeel c, VN-Verdrag (kort gezegd: eigendommen ten behoeve van diplomatieke vertegenwoordigingen, militaire eigendommen, eigendommen van een centrale bank, cultureel erfgoed, objecten van wetenschappelijk, cultureel of historisch belang). Voor andere categorieën eigendommen is de beoordeling aan de rechter van de forumstaat overgelaten.46.

De rechter behoeft naar mijn mening bij de beoordeling of een eigendom is beoogd voor gebruik voor niet-publieke doeleinden, als bedoeld in art. 19, onderdeel c, VN-Verdrag, niet beslissend te achten wat de uiteindelijke (ultieme) bestemming van een goed is. Het bezwaar, dat ook in de literatuur wordt genoemd, is dat ten aanzien van alle vermogensbestanddelen die een staat gebruikt voor commerciële doeleinden, kan worden betoogd dat de opbrengsten daarvan uiteindelijk in de staatskas vloeien en dus uiteindelijk toch bestemd zijn om te worden aangewend voor publieke overheidsdoeleinden. Indien de uiteindelijke bestemming van een vermogensbestanddeel doorslaggevend is, zal de uitzondering voor eigendommen die worden gebruikt of zijn beoogd voor gebruik voor niet-publieke doeleinden niet meer dan een lege huls blijken. In feite zal dan alsnog sprake zijn van absolute staatsimmuniteit van executie, hetgeen in strijd is met de in het internationale gewoonterecht aanvaarde uitzondering voor eigendommen bestemd voor (kort gezegd) ‘commercial use’. Naast het daadwerkelijke gebruik van de vermogensbestanddelen is het gebruik bepalend dat ten tijde van het instellen van de conservatoire of executoriale maatregelen kenbaar en rechtstreeks is beoogd. Indien een staat eigendommen ten tijde van het beslag of de executie niet rechtstreeks (of in de direct nabije toekomst) nodig heeft voor de uitoefening van haar soevereine taken, vormt de beslaglegging/executie immers geen onevenredige inbreuk op de soevereiniteit van die staat.47.De in de literatuur voorgestelde en in de lagere rechtspraak toegepaste ‘onmiddellijke bestemming’ van de goederen biedt naar mijn mening een bruikbaar criterium.48.

Ik wijs erop dat uit het reeds aangehaalde arrest van de Hoge Raad van 28 juni 2013 (X/Staat) zou kunnen worden afgeleid dat immuniteit van executie ook gevallen omvat waarin de vreemde staat het goed ‘op enig moment’ in gebruik wil nemen voor publieke doeleinden.49.De zinsnede ‘op enig moment’ impliceert dat ook goederen die (niet onmiddellijk, maar) uiteindelijk bestemd zijn voor overheidsdoeleinden immuun zijn voor executie. Opmerking verdient echter dat deze uitspraak betrekking had op eigendommen als bedoeld in art. 21 VN-Verdrag (een ambassadegebouw, te weten goederen ten behoeve van de diplomatieke dienst), waarvoor in het algemeen immuniteit van executie geldt. Voor andere eigendommen zou een meer liberale lijn kunnen worden overwogen, waarbij de (voldoende) onmiddellijke bestemming van het goed doorslaggevend is, althans dat voor het aannemen van de in art. 19, onderdeel c, VN-Verdrag bedoelde uitzondering de uiteindelijke bestemming van het vermogensbestanddeel niet (zonder meer) bepalend is.

Indien het voorgaande wordt toegepast op de zaak die thans in cassatie aan de orde is, volgt daaruit dat het hof terecht tot uitgangspunt heeft genomen dat [verweerders] aannemelijk moeten maken dat de onmiddellijke (niet de uiteindelijke of ultieme) bestemming van de goederen (de aandelen van Samruk in KMGK) een andere dan publieke bestemming is. Evenmin onjuist of onbegrijpelijk is dat het hof bij de beoordeling van de onmiddellijke bestemming van de (opbrengsten van de) aandelen van Samruk in KMGK het onmiddellijke commerciële doel van Samruk heeft betrokken en niet het uiteindelijke doel van Samruk als ‘Sovereign Wealth Fund’ (verhoging van de welvaart van het land Kazachstan). Als het uiteindelijke doel van een staatsfonds of ‘Sovereign Wealth Fund’ steeds beslissend zou zijn, zouden de bezittingen van dergelijke entiteiten immers altijd immuun zijn voor executie. Daarmee zou een dergelijk staatsfonds een verdergaande immuniteit genieten dan de staat zelf. Dat kan niet de bedoeling zijn. Beslissend is wat de bestemming is van de vermogensbestanddelen. Indien het staatsfonds (hoofdzakelijk) commerciële activiteiten verricht, kan worden vermoed dat goederen van deze entiteit een commerciële niet-publieke bestemming hebben.50.Of al dan niet commerciële activiteiten worden verricht kan onder omstandigheden worden afgeleid uit het doel van de onderneming, zoals het hof in rov. 3.7 kennelijk heeft gedaan.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G