HR, 17-05-2019, nr. 18/00633

In cassatie kan in het kort van de volgende feiten worden uitgegaan.1.Bij overeenkomst van 9 september 1988 heeft Siemens aan de Iraakse ‘State Company for Imports and Export, Technical and Scientific Materials Importation Division’ 240 telexapparaten met onderdelen verkocht voor een totaal bedrag van DM 3.508.800. Van de koopsom is 15% vooruit betaald. Voor het restant van de koopsom (DM 2.982.480) heeft CBI, bij telexbericht van 9 oktober 1988, gericht aan Dresdner Bank AG te Frankfurt, een L/C gesteld, geldig tot 31 december 1989.

Siemens heeft de verschuldigde koopsom op 18 december 19892.aan de Staat Irak in rekening gebracht en de goederen blijkens de door haar overgelegde ‘Air Waybill’ van die datum op 25 december 1989 verzonden.

Op 27 december 1990 heeft CBI een telexbericht verzonden aan Dresdner Bank, waarin, kort gezegd, is vermeld dat iedere betaling door CBI aan Siemens op basis van Iraaks recht is bevroren zolang de internationale sancties tegen Irak niet zijn opgeheven.

Bij beschikking van de President van de rechtbank Amsterdam van 23 januari 2001 is verlof verleend tot het leggen van conservatoir derdenbeslag onder Fortis Bank (Nederland) NV (hierna: Fortis) ten laste van de Staat Irak en onder De Nederlandsche Bank NV (hierna: DNB) ten laste van CBI.3.Op 25 januari 2001 zijn de beide beslagen gelegd.

Siemens heeft zowel CBI als de Staat Irak bij inleidende dagvaarding van 19 februari 2001 opgeroepen voor de rechtbank Amsterdam. Grondslag voor de vordering op CBI is dat zij de L/C heeft uitgegeven, maar in gebreke is gebleven met de betaling van het restant van de koopprijs onder de L/C, terwijl Siemens tijdig de benodigde documentatie bij de Dresdner Bank heeft aangeboden.4.Siemens heeft gesteld dat de Nederlandse rechter op grond van art. 767 Rv bevoegd is kennis te nemen van de vorderingen jegens beide gedaagden. Siemens heeft hoofdelijke betaling van CBI en de Staat Irak gevorderd van een bedrag van DM 5.689.945,67 (omgerekend € 2.909.223,03) aan hoofdsom met rente tot 26 januari 2001 te vermeerderen met rente ad DM 935,33 (€ 478,23) per dag vanaf genoemde datum.

Bij conclusie van antwoord heeft CBI verweer gevoerd en primair een beroep gedaan op immuniteit van jurisdictie, subsidiair op verjaring van de vordering en meer subsidiair op overmacht. De Staat Irak heeft een incidentele vordering tot onbevoegdverklaring van de Nederlandse rechter ex art. 11 Rv ingesteld en daartoe aangevoerd dat de Nederlandse rechter geen bevoegdheid kan ontlenen aan art. 767 Rv, omdat het onder Fortis gelegde beslag tegoeden betreffen die bestemd zijn voor de openbare dienst.5.

Bij tussenvonnis van 20 maart 20136.(hierna ook: het eerste tussenvonnis) heeft de rechtbank dit beroep gehonoreerd en daartoe overwogen dat de Staat Irak onbestreden heeft gesteld dat de rekening bij Fortis wordt gebruikt voor de openbare dienst (rov. 2.3). Verder heeft de rechtbank overwogen dat Siemens zich erop heeft beroepen dat ten aanzien van de Staat Irak bevoegdheid kan worden ontleend aan art. 7 lid 1 Rv. De rechtbank heeft de Staat Irak de gelegenheid gegeven zich hierover uit te laten.

Bij tussenvonnis van 17 juli 2013 (hierna ook: het tweede tussenvonnis) is in de zaak tegen de Staat Irak de incidentele vordering tot onbevoegdverklaring toegewezen. De Staat Irak is daarmee geen partij meer in deze procedure. In hetzelfde tussenvonnis heeft de rechtbank het beroep van CBI op immuniteit van jurisdictie, verjaring en overmacht beoordeeld en verworpen. De zaak is naar de rol verwezen voor bewijslevering door Siemens dat zij tijdig de in de L/C voorgeschreven documenten aan de Dresdner Bank heeft verstrekt.

Bij eindvonnis van 5 maart 20147.heeft de rechtbank Siemens in het bewijs geslaagd geacht en de vordering jegens CBI toegewezen.

CBI is van de vonnissen van 17 juli 2013 en 5 maart 2014 in hoger beroep gekomen bij het hof Amsterdam. CBI heeft, voor zover in cassatie van belang, in haar tweede grief betoogd dat de rechtbank zich ten onrechte bevoegd heeft geacht om kennis te nemen van de vorderingen jegens CBI, omdat niet voldaan is aan de vereisten voor toepassing van art. 767 Rv. Volgens de grief zouden de ten laste van CBI in Nederland gelegde beslagen niet doeltreffend zijn geweest, en zou niet gesteld of bewezen zijn dat het voor Siemens niet mogelijk is om op andere wijze een executoriale titel te verkrijgen dan door middel van een procedure bij de Nederlandse rechter. In de vijfde grief heeft CBI zich gericht tegen de hoogte van het door het hof toegewezen bedrag. Volgens CBI zijn partijen overeengekomen dat CBI in geen geval kan worden veroordeeld tot betaling van een bedrag hoger dan € 1.993.030,07, nu dit het bedrag is waarvoor de L/C is verstrekt. Ook verbiedt de toepasselijke Iraakse wet dat de toegewezen rente het bedrag aan hoofdsom overstijgt. Verder is aangevoerd dat de berekening van de verschuldigde rente door de rechtbank strijdig is met de Iraakse wet.

In het tussenarrest van 31 maart 2015 heeft het hof de tweede grief van CBI inzake de bevoegdheid van de Nederlandse rechter, ongegrond geacht. Het hof heeft daartoe het volgende overwogen:

‘3.3. De tweede grief strekt ten betoge dat de rechtbank zich ten onrechte bevoegd heeft geacht om van de jegens CBI ingestelde vordering kennis te nemen. Dit betoog faalt reeds omdat CBI blijkens haar processuele houding de internationale bevoegdheid van de Nederlandse rechter heeft aanvaard. Zij is immers in het geding verschenen zonder zich, zoals artikel 11 Rv c.q. het toepasselijke artikel 24 EEX-Verordening (voorheen artikel 18 EEX-Verdrag) vereist, tijdig op het ontbreken van die bevoegdheid te beroepen (zoals de Staat Irak wel heeft gedaan). Het hof verwerpt in dit verband het betoog dat in het door CBI bij conclusie van antwoord in eerste aanleg gedaan beroep op (de uit het volkenrecht voortvloeiende) immuniteit van jurisdictie een beroep op het ontbreken van de bevoegdheid van de Nederlandse rechter in hierbedoelde zin besloten ligt.

Daarbij komt dat Siemens (onbestreden) heeft toegelicht dat hoewel het door haar ten laste van CBI onder De Nederlandsche Bank gelegd derdenbeslag slechts in zeer beperkte mate doel heeft getroffen er ten tijde van die beslaglegging aanleiding was om te veronderstellen dat er sprake was van een zodanige vordering van CBI op De Nederlandsche Bank dat een derdenbeslag onder laatstbedoelde instelling reële verhaalsmogelijkheden bood. Gelet hierop kan Siemens wat betreft die beslaglegging en het vervolgens betrekken van CBI in de onderhavige procedure niet van misbruik van bevoegdheid worden beticht. Het hof verwerpt het betoog van CBI voor zover dat inhoudt dat Siemens de hoofdzaak ook in Duitsland aanhangig had kunnen maken en dat het bestaan van die (overigens door Siemens betwiste mogelijkheid) aan het aannemen van rechtsmacht op grond van het bepaalde in artikel 767 Rv in de weg stond.’

Ten aanzien van de vijfde grief heeft het hof het betoog van CBI, dat zij niet kan worden veroordeeld tot betaling van een bedrag hoger dan het bedrag waarvoor de L/C is verstrekt, namelijk DM 3.898.028,- (omgerekend € 1.993.027,51), verworpen. Volgens het hof is CBI door het niet betalen onder de L/C een jaar na verzending van de goederen door Siemens een eigen betalingsverplichting jegens Siemens niet nagekomen en is de in dat kader verschuldigde rente niet gerelateerd aan het maximum bedrag waarvoor de L/C door Siemens kon worden ingeroepen. Ook heeft het hof het betoog verworpen dat de rentebetalingsverplichting moet worden verminderd, omdat het hoog oplopen daarvan mede te wijten is aan de proceshouding van Siemens (rov. 3.6.1). Ten aanzien de renteberekening heeft het hof in rov. 3.6.2 overwogen dat de hoofdsom € 1.524.917,81 bedraagt, waarover CBI volgens Siemens een contractuele rente van 6% per jaar verschuldigd is. Siemens heeft deze rente met ingang van 25 december 1989 gevorderd. Volgens het hof moet echter, om op een totale vordering van € 2.909.223,03 te komen ook samengestelde rente (rente over rente) zijn berekend. Volgens CBI is volgens Iraaks recht rente verschuldigd vanaf het moment dat de rechtszaak aanhangig wordt gemaakt en mag – behoudens ‘commercial rules of custom and usage’ – geen rente over rente in rekening worden gebracht en het bedrag aan rente niet hoger zijn dan de hoofdsom. Siemens heeft op haar beurt gesteld dat is overeengekomen dat de rente verschuldigd zou worden vanaf 25 december 1989 en dat sprake is van ‘commercial rules’ die meebrengen dat de rente de hoofdsom kan overstijgen. Ook heeft het hof overwogen dat Siemens de door haar gevorderde rente vanaf 26 januari 2001 heeft gefixeerd op een vast bedrag per dag, en daaruit afgeleid dat Siemens het verbod van anatocisme (samengestelde rente) op zichzelf erkent, zij het dat zij dit niet toepast op de rentebetalingsverplichting op de daaraan voorafgaande periode. Het hof heeft Siemens in de gelegenheid gesteld zich bij akte uit te laten over de wijze waarop zij de rente heeft berekend en welke uitgangspunten zij daaraan ten grondslag heeft gelegd (rov. 3.7).

Na aktewisseling heeft het hof op 14 november 2017 eindarrest gewezen.8.Over de renteberekening heeft het hof in rov. 2.2 overwogen dat partijen het er op zichzelf over eens zijn dat naar Iraaks recht rente in beginsel enkelvoudig wordt berekend, maar dat hierop uitzonderingen kunnen worden aanvaard waar het internationale handelstransacties betreft. Het hof ziet in het feit dat partijen dit punt blijkens de inhoud van de L/C kennelijk ongeregeld hebben gelaten reden om het onderhavige geschilpunt in de door CBI verdedigde zin te beslissen en van een enkelvoudige renteberekening uit te gaan. Het hof heeft in rov. 2.3 overwogen:

‘Het maximum bedrag waarvoor het accreditief is verstrekt beloopt DM 3.898.028,- (omgerekend € 1.993.027,51). Indien wordt uitgegaan van een enkelvoudige rente van 6% per jaar bedraagt de verschuldigde rente over het de restant koopsom (ad DM 2.982.480,-) DM 178.948,80 per jaar. Uitgaande van dit laatste bedrag is het maximum bedrag (“the aggregate amount”) van de L/C reeds na ruim vijf jaar bereikt (het verschil tussen het maximum bedrag en de restant koopsom is DM 915.548, gedeeld door 178.948,80 is 5,116). Niet in geschil is dat CBI aan de aldus begin 1995 ontstane verplichting om onder de L/C DM 3.898.028,- aan Siemens te betalen niet heeft voldaan. Dat CBI en Siemens zijn overeengekomen dat CBI ook na het bereiken van het maximum bedrag de in de L/C vermelde rente van 6% (die kennelijk is ontleend aan door Siemens met haar afnemer, de Iraakse Staat, gemaakte afspraken) verschuldigd zou zijn ter zake van het door CBI niet nakomen van de op haar uit hoofde van L/C jegens Siemens rustende betalingsverplichtingen, valt uit de L/C niet op te maken en is ook verder door Siemens niet (voldoende) duidelijk gesteld laat staan met enig bewijsmateriaal gestaafd. Wel acht het hof de naar Iraaks recht geldende wettelijke rente “in respect of commercial matters” toewijsbaar doch, ingevolge de hoofdregel van artikel 171 Iraaks Burgerlijk Wetboek (IBW), eerst met ingang van het tijdstip van de inleidende dagvaarding, zijnde 19 februari 2001, nu omtrent een ander tijdstip dat ingevolge “commercial rules and usage” zou gelden, onvoldoende is gesteld. Dat ingevolge “commercial rules and usage” in het kader van een door een bank verleend accreditief ten behoeve van een buitenlandse leverancier het rente plafond voorzien in artikel 174 IBW niet geldt is door Siemens overtuigend toegelicht. Het hof acht bedoelde rente toewijsbaar zonder een daaraan te verbinden maximum.’

CBI heeft (tijdig) beroep in cassatie ingesteld tegen het tussenarrest van 31 maart 2015 en het eindarrest van 14 november 2017. Siemens heeft verweer gevoerd en tevens incidenteel cassatieberoep ingesteld. Beide partijen hebben hun standpunt schriftelijk toegelicht, gevolgd door re- en dupliek.

Het principale cassatiemiddel bestaat, na een inleiding, uit twee onderdelen. Onderdeel 1 valt uiteen in 10 subonderdelen. Het onderdeel is gericht tegen rov. 3.3 van het arrest van 31 maart 2015, waarin het hof heeft overwogen dat CBI blijkens haar processuele houding de internationale bevoegdheid van de Nederlandse rechter heeft aanvaard en dat daarom haar betoog faalt dat de rechtbank zich ten onrechte bevoegd heeft geacht om van de jegens CBI ingestelde vordering kennis te nemen.

Bij de bespreking van het middel stel ik de onderdelen 1.6 en 1.7 voorop, omdat deze onderdelen het meest verstrekkend zijn. De onderdelen hebben betrekking op de immuniteit van jurisdictie en van executie.

Onderdeel 1.6 betoogt dat het oordeel van het hof dat het beroep op immuniteit van jurisdictie geen betwisting van de bevoegdheid van de Nederlandse rechter inhoudt, van een onjuiste rechtsopvatting getuigt, omdat het hof ambtshalve de taak heeft om zijn internationale bevoegdheid te onderzoeken. CBI heeft zich in de punten 8-16 van haar conclusie van antwoord in eerste aanleg (voor de zitting van de rechtbank op 20 maart 2002) tegen de vordering van Siemens verweerd en primair een beroep gedaan op de immuniteit van de Nederlandse rechter. CBI heeft gewezen op art. 13a Wet Algemene Bepalingen en de immuniteitsleer op grond waarvan een Staat niet tegen haar wil onderworpen kan worden aan de rechtsmacht van een andere Staat. Ik citeer nr. 16 van de conclusie van antwoord:

‘Nu Siemens CBI aanspreekt in het kader van de door de Staat Irak aangegane overeenkomst, komt CBI ook een beroep op immuniteit toe, nu het aangaan van de overeenkomst te kwalificeren valt als een uitoefening van een publiekrechtelijke taak.’

In haar tussenvonnis van 17 juli 2013 heeft de rechtbank het beroep op immuniteit verworpen en overwogen:

‘4.5.3 Gesteld noch gebleken is dat de Bank [CBI, A-G] zelf staatsorgaan is of als zodanig is opgetreden. De Bank heeft een L/C ten gunste van Siemens afgegeven. Die rechtshandeling is naar zijn aard geen overheidshandeling die een beroep op immuniteit aan de zijde van de Bank zou kunnen rechtvaardigen. Het is een eigen verplichting van de Bank jegens Siemens, die in beginsel geabstraheerd is van de onderlinge verhouding tussen de Staat en Siemens. Bij dupliek heeft de Bank dat standpunt van Siemens, zoals door Siemens bij repliek uiteengezet, ook niet bestreden.

Een onderzoek naar de vraag of de onderliggende overeenkomst tot levering van telexapparatuur aan de Staat van dien aard is dat de Staat zich jegens Siemens op immuniteit zou kunnen beroepen kan dus achterwege blijven’.

In hoger beroep heeft CBI geen grief gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat CBI geen beroep op immuniteit toekomt. CBI heeft in haar tweede grief betoogd dat de rechtbank zich ten onrechte bevoegd heeft verklaard ten aanzien van CBI. In de grief is CBI uitsluitend ingegaan op de kwestie of bevoegdheid kan worden gebaseerd op art. 767 Rv.9.Door zich in eerste aanleg in haar conclusie van antwoord te beroepen op immuniteit van jurisdictie, heeft CBI geen afstand van immuniteit gedaan. De rechtbank heeft het beroep op immuniteit afgewezen en zich bevoegd geacht van de vordering tegen CBI kennis te nemen. Door geen grief te richten tegen het oordeel over de afwijzing van het immuniteitsverweer, heeft CBI zich bij dat oordeel neergelegd en behoefde het hof niet alsnog ambtshalve te toetsen of sprake is van immuniteit van jurisdictie. De regel dat aan een vreemde staat, een buitenlands staatsorgaan of een internationale organisatie immuniteit van jurisdictie toekomt is niet van openbare orde, omdat afstand van immuniteit kan worden gedaan, terwijl regels van openbare orde onafhankelijk van de houding van de vreemde staat of de internationale organisatie moeten kunnen worden toegepast.10.Ten overvloede wijs ik erop dat in zaken van vóór 1 januari 2018, waarin een vreemde staat of een internationale organisatie verstek heeft laten gaan, de Nederlandse rechter niet ambtshalve behoefde te onderzoeken of van immuniteit van jurisdictie sprake zou kunnen zijn.11.In de onderhavige zaak is van verstek echter geen sprake. Voor zover onderdeel 1.6 wil betogen dat in het kader van de ambtshalve toetsing van de internationale bevoegdheid van de Nederlandse rechter (in de internationaal-privaatrechtelijke betekenis) óók steeds ambtshalve moet worden getoetst of sprake is van immuniteit van jurisdictie, stuit het onderdeel op het voorgaande af.

Onderdeel 1.7 bouwt voort op onderdeel 1.6 met het betoog dat het hof heeft miskend dat de rechtsmacht van de Nederlandse rechter in internationaal-privaatrechtelijke zin niet kan afdoen aan de internationaal-publiekrechtelijke uitzonderingen op en de begrenzing van zijn rechtsmacht. Het onderdeel doet een beroep op de volkenrechtelijke presumptie van immuniteit van beslag en executie van publieke tegoeden, zodat art. 13a Wet Algemene Bepalingen in de weg staat aan het aannemen van bevoegdheid van de Nederlandse rechter in de hoofdzaak op basis van art. 767 Rv (‘beslag schept competentie’).

Het is een regel van internationaal gewoonterecht dat vermogensbestanddelen van vreemde staten niet voor beslag vatbaar zijn (dus immuniteit van executie genieten), voor zover zij een publieke bestemming hebben.12.Deze immuniteit is niet onbegrensd: per vermogensbestanddeel zal moeten worden vastgesteld of dit een publieke bestemming heeft.13.In 2016 heeft de Hoge Raad drie richtinggevende arresten over dit onderwerp gewezen.14.De Hoge Raad heeft geoordeeld dat immuniteit van executie ziet op zowel conservatoir als executoriaal beslag.15.Ook heeft de Hoge Raad overwogen dat het aan de schuldeiser is om te stellen en zo nodig te bewijzen dat de beslagen vermogensbestanddelen voor beslag vatbaar zijn. De vreemde staat behoeft dus geen gegevens aan te dragen waaruit volgt dat zijn eigendommen een publieke bestemming hebben.16.Volgens de Hoge Raad strookt dit met art. 19 onderdeel c van de Convention on Jurisdictional Immunities of States and Their Property17., dat op dit punt moet worden gezien als een codificatie van internationaal gewoonterecht.

In wezen stelt het onderdeel de vraag aan de orde of een buitenlands staatsorgaan18.de bevoegdheid van de rechter op grond van art. 767 Rv kan betwisten door zich erop te beroepen dat het beslag dat aan de toepassing van die bepaling ten grondslag ligt, is gelegd in strijd met de aan dat staatsorgaan toekomende immuniteit van executie. Het vreemde staatsorgaan kan zich in de hoofdzaak die in Nederland aanhangig wordt gemaakt op basis van art. 767 Rv beroepen op immuniteit van jurisdictie en ook betogen dat het conservatoir beslag is gelegd in strijd met immuniteit van executie. Het vreemde staatsorgaan kan ook in kort geding opheffing van het op de voet van art. 765 Rv gelegde beslag vragen en zich daartoe beroepen op immuniteit van executie. In de onderhavige zaak heeft CBI zich in eerste aanleg uitsluitend beroepen op immuniteit van jurisdictie en geen beroep gedaan op immuniteit van executie ten aanzien van het gelegde (conservatoire) derdenbeslag. In hoger beroep is tegen het oordeel van de rechtbank over de afwijzing van het beroep op immuniteit van jurisdictie geen grief gericht en is evenmin een beroep gedaan op immuniteit van executie. Bij deze stand van zaken was het hof niet gehouden ambtshalve te toetsen of sprake is van immuniteit van executie. Hierop stuit onderdeel 1.7 af.

Wat de overige onderdelen betreft, merk ik op dat het hof in rov. 3.3 van het arrest van 31 maart 2015 bevoegdheid heeft aangenomen op twee zelfstandig dragende gronden. De eerste grond voor rechtsmacht is volgens het hof gelegen in de stilzwijgende aanvaarding van de rechtsmacht van de Nederlandse rechter blijkens de processuele houding van CBI door tijdig in het geding te verschijnen zonder een beroep te doen op het ontbreken van rechtsmacht. De tweede grond voor rechtsmacht is gelegen is gelegen in art. 767 Rv op basis van het in Nederland gelegde derdenbeslag.

De onderdelen 1.1 t/m 1/5 zijn gericht tegen het oordeel van het hof dat CBI de rechtsmacht van de Nederlandse rechter stilzwijgend heeft aanvaard. Volgens het hof is CBI in het geding verschenen zonder zich, zoals art. 11 Rv en art. 24 EEX-Verordening (nr. 44/2001) vereisen, tijdig op het ontbreken van rechtsmacht te beroepen. Onderdeel 1.1 klaagt dat het hof zijn bevoegdheidsoordeel ten onrechte (mede) heeft gebaseerd op art. 24 EEX-Verordening. Onderdeel 1.2 klaagt dat voor zover het hof art. 11 Rv als grondslag heeft gebruikt, die bepaling nog niet in werking was getreden op het moment dat de procedure aanhangig werd gemaakt. De onderdelen 1.3 en 1.4 betogen dat het hof is uitgegaan van een onjuiste opvatting ten aanzien van het moment waarop een bevoegdheidsverweer moet worden gevoerd. Onderdeel 1.5 klaagt dat het onbegrijpelijk is dat het hof heeft geoordeeld dat uit de proceshouding van CBI zou kunnen worden afgeleid dat zij de rechtsmacht van de Nederlandse rechter aanvaardde, omdat CBI immers in eerste aanleg een beroep heeft gedaan op immuniteit van jurisdictie

De onderdelen kunnen gezamenlijk worden besproken. Aan toepassing van de bevoegdheidsbepalingen op grond van verdragen, verordeningen of de wet wordt niet toegekomen als de vreemde staat, het buitenlands staatsorgaan dan wel een internationale organisatie een beroep op immuniteit van jurisdictie doet en dit beroep door de rechter wordt gehonoreerd. Anders gezegd, beoordeling van het immuniteitsberoep gaat vóór de beoordeling van de internationaal-privaatrechtelijke rechtsmacht.19.Een beroep op immuniteit van jurisdictie is daarmee procesrechtelijk gezien een beroep op onbevoegdheid van de aangezochte rechter.20.

Het voorgaande brengt mee dat het hof in rov. 3.3 van het arrest van 31 maart 2015 ten onrechte heeft geoordeeld dat CBI de rechtsmacht van de Nederlandse rechter blijkens haar proceshouding heeft aanvaard, en dat haar beroep op immuniteit van jurisdictie niet als een beroep op het ontbreken van bevoegdheid kan worden gezien. Onderdeel 1.5 wijst daar terecht op. Daaraan staat niet in de weg dat CBI geen grief heeft gericht tegen de afwijzing van het beroep op immuniteit van jurisdictie: het gaat hier immers niet om de vraag of dat beroep gegrond was, maar of dat beroep (in eerste aanleg) kan worden gezien als een betwisting van de rechtsmacht van de Nederlandse rechter. Gezien het voorgaande is dat het geval, zodat onderdeel 1.5 terecht is voorgedragen. Bij deze stand van zaken behoeven de klachten van de onderdelen 1.1 t/m 1.4 geen bespreking. Toch kan het slagen van de klacht van onderdeel 1.5 niet tot cassatie leiden, zoals hierna zal blijken.

De onderdelen 1.8-1.10 hebben betrekking op de tweede zelfstandig dragende grond voor het aannemen van rechtsmacht, te weten art. 767 Rv. Volgens het middel is het hof uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting over het ‘peilmoment’ voor de vraag of misbruik is gemaakt van bevoegdheid en was er wel degelijk sprake van misbruik van bevoegdheid. Verder wordt geklaagd over het oordeel van het hof dat Siemens (onbestreden) heeft toegelicht dat er ten tijde van de beslaglegging reden was te veronderstellen dat het derdenbeslag onder DNB een reële verhaalsmogelijkheid bood. Dit oordeel is onbegrijpelijk, omdat in de gedingstukken zo’n toelichting van Siemens niet is terug te vinden, aldus de klacht.

Bij de bespreking van deze onderdelen stel ik het volgende voorop. Art. 765 Rv regelt het vreemdelingenbeslag: conservatoir (derden)beslag op zich in Nederland bevindende vermogensbestanddelen van een schuldenaar die geen bekende woon- of verblijfplaats in Nederland heeft. Als een dergelijk vreemdelingenbeslag eenmaal is gelegd, is de rechtbank waarvan de voorzieningenrechter het verlof tot beslaglegging heeft verleend op grond van art. 767 Rv bevoegd om kennis te nemen van de eis in de hoofdzaak, mits er geen andere mogelijkheid is om in Nederland een executoriale titel te verkrijgen.21.In het arrest Dongray / Gécamines heeft de Hoge Raad geoordeeld dat art. 767 Rv niet is bedoeld om de schuldeiser in Nederland een bevoegde rechter te verschaffen, zodat hij in Nederland een vonnis kan verkrijgen dat hij in het buitenland ten uitvoer kan leggen. Om die reden is van belang of de schuldeiser in Nederland reële verhaalsmogelijkheden heeft en of het beslag dus doeltreffend is geweest.22.Is dat niet het geval en is het beslag slechts gelegd om bevoegdheid van de Nederlandse rechter te creëren, dan kan dat misbruik van bevoegdheid in de zin van art. 3:13 lid 2 BW opleveren.

De onderdelen 1.8-1.10 zien op de verwerping door het hof van het betoog dat Siemens misbruik zou hebben gemaakt van art. 767 Rv en zijn in belangrijke mate geënt op het genoemde arrest Dongray / Gécamines . In dat arrest heeft de Hoge Raad geoordeeld dat sprake was van misbruik van art. 767 Rv, omdat het de beslaglegger ten tijde van het uitbrengen van de inleidende dagvaarding duidelijk was dat het beslag slechts in zeer beperkte mate doel had getroffen. De vordering van de beslaglegger bedroeg € 5.684.108,20 aan hoofdsom, terwijl beslag was gelegd op een vordering van € 100. De onderdelen betogen in de kern dat deze situatie zich thans ook voordoet.

In de onderhavige zaak is echter in feitelijke instanties niets komen vast te staan over de mate waarin het beslag daadwerkelijk doel heeft getroffen (dat wil zeggen: tot welk bedrag). CBI heeft daarover in feitelijke instanties zelf niets aangevoerd, maar bij gebrek aan wetenschap betwist dat het beslag doel had getroffen.23.In cassatie (onderdeel 1.8) wijst CBI slechts op de ‘zuinige’ opmerking van Siemens in de inleidende dagvaarding dat de beslagen ‘in ieder geval saldi van ieder der gedaagden hebben getroffen’.24.Het hof heeft in rov. 3.3 van het arrest van 31 maart 2015 overwogen dat hoewel de beslagen volgens Siemens ‘slechts in zeer beperkte mate doel hebben getroffen’, Siemens er ten tijde van de beslaglegging vanuit mocht gaan dat dit anders was. Uit de schriftelijke toelichting van Siemens maak ik op dat het gaat om een opmerking die ter gelegenheid van pleidooi in hoger beroep is gemaakt.25.Van dit pleidooi bevindt zich geen proces-verbaal in het dossier. Aangaande de feitelijke grondslag van het beroep op misbruik heeft CBI bij procesinleiding in cassatie verder nog gewezen op een arrest in een niet-gerelateerde zaak tegen CBI, waarin is vastgesteld dat een onder DNB gelegd beslag een tegoed van CBI van € 941,21 zou hebben getroffen. Dit arrest is door Siemens als productie bij conclusie van repliek in eerste aanleg overgelegd.26.Uit dat arrest zou volgen, zo begrijp ik de procesinleiding, dat in de onderhavige procedure vaststaat dat de beslagen tegoeden van CBI bij DNB slechts € 941,21 beliepen. Geen van beide partijen heeft echter in feitelijke instanties deze stelling ingenomen. Het gaat hier dus om een in cassatie ontoelaatbaar feitelijk novum.27.CBI legt deze stelling dan ook niet ten grondslag aan haar klachten.

Het hof zag zich dus voor de vraag gesteld of de Nederlandse rechter rechtsmacht kon baseren op art. 767 Rv, waarvoor in beginsel alleen vereist is dat in Nederland beslag is gelegd en dat niet op andere wijze dan door middel van een procedure voor de Nederlandse rechter een executoriale titel kon worden verkregen. In cassatie staat vast dat aan deze voorwaarden is voldaan.28.CBI heeft zich erop beroepen dat misbruik van art. 767 Rv werd gemaakt, maar het hof moest dit betoog beoordelen zonder dat bekend was tot welk bedrag het door Siemens gelegde beslag doel had getroffen. Het hof moest bij zijn beoordeling dus afgaan op de stellingen van Siemens op dit punt, die enkel bij gebrek aan wetenschap door CBI waren betwist.

In rov. 3.3 heeft het hof het beroep van CBI op misbruik van recht beoordeeld en verworpen, omdat er ten tijde van de beslaglegging reden was om te veronderstellen dat het derdenbeslag onder DNB reële verhaalsmogelijkheden bood. Het onderdeel betoogt dat het hof had moeten toetsen of ook op het moment dat CBI in de procedure werd betrokken nog sprake was van reële verhaalsmogelijkheden en beroept zich daarbij op het arrest Dongray / Gécamines. In de zaak Dongray / Gécamines achtte het hof inderdaad relevant wat de beslaglegger ten tijde van het uitbrengen van de dagvaarding wist over de mate waarin een beslag doel heeft getroffen, welk oordeel door de Hoge Raad in stand is gelaten. Daarmee heeft de Hoge Raad dus niet geoordeeld dat in dit soort gevallen steeds moet worden getoetst wat de beslaglegger weet ten tijde van het uitbrengen van de dagvaarding en dat dit dus het ‘peilmoment’ zou zijn.29.Het hof is daarom niet van een onjuiste rechtsopvatting uitgegaan. Onderdeel 1.8 faalt dus.

Onderdeel 1.9 klaagt dat het hof zou hebben miskend dat art. 767 Rv er niet is om een schuldeiser een bevoegde rechter in Nederland te verschaffen. Dat het hof dit heeft miskend zou eruit blijken dat sprake is van een ‘klaarblijkelijke wanverhouding’ tussen de vordering van Siemens en de mate waarin het beslag doel heeft getroffen, terwijl volgens het hof geen sprake is van misbruik van art. 767 Rv.

Deze klacht miskent dat het aan het hof als feitenrechter is om te beoordelen of sprake is van reële verhaalsmogelijkheden, omdat een dergelijk oordeel sterk met de feiten is verweven. Dat oordeel laat zich in cassatie niet op juistheid onderzoeken, zodat de klacht niet tot cassatie kan leiden.

Onderdeel 1.10 klaagt dat het oordeel van het hof onvoldoende is gemotiveerd, omdat het hof geen vindplaats noemt voor de overweging dat Siemens zou hebben toegelicht dat het derdenbeslag onder DNB reële verhaalsmogelijkheden bood. Deze toelichting zou door Siemens ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep zijn gegeven, zo stelt Siemens in haar schriftelijke toelichting.30.Het onderdeel bestrijdt dit niet, en bestrijdt evenmin dat juist is dat Siemens deze toelichting bij haar pleidooi in hoger beroep zou hebben gegeven. Daarop stuit het onderdeel af.

De slotsom is dat het op art. 767 Rv gebaseerde (zelfstandige) bevoegdheidsoordeel van het hof in stand kan blijven, omdat de klachten die tegen deze zelfstandig dragende grond zijn gericht, falen. Daarmee ontvalt het belang bij cassatie wegens het slagen van de klacht over de eerste zelfstandig dragende bevoegdheidsgrond (zie hierboven onder 2.11 en 2.12).

Onderdeel 2 richt motiveringsklachten tegen het oordeel van het hof in rov. 2.3 van het arrest van 14 november 2017. Dat oordeel heeft betrekking op de vraag of naar Iraaks recht een ‘renteplafond’ geldt, in die zin dat de toegewezen rente niet meer dan de hoofdsom zou mogen bedragen. CBI heeft bepleit dat deze regel volgt uit art. 174 van het Iraaks Burgerlijk Wetboek (hierna: IBW). Volgens het hof heeft Siemens bepleit dat dit renteplafond in dit geval niet geldt, en heeft zij gewezen op de in 2004 ingevoerde Iraakse Banking Law, waarin is bepaald dat voor de door banken in rekening gebrachte rente geen sprake is van een renteplafond. In het tussenarrest van 31 maart 2015 heeft het hof partijen in de gelegenheid gesteld zich daarover uit te laten. In haar akte uitlating renteberekening is Siemens op deze kwestie ingegaan en heeft zij verwezen naar de door haar overgelegde deskundigenopinie, waarin wordt gewezen op opinies van Iraakse juristen en op Iraakse jurisprudentie, waaruit zou blijken dat in situaties zoals de onderhavige naar Iraaks recht geen renteplafond geldt.31.Siemens heeft in haar akte eveneens naar deze bronnen verwezen. Het hof is op grond hiervan tot het oordeel gekomen dat Siemens overtuigend heeft toegelicht dat het renteplafond in dit geval niet geldt, omdat ‘commercial rules and usage’ dit meebrengen.

Het onderdeel betoogt dat het oordeel van het hof om verschillende redenen onbegrijpelijk is. Ten eerste heeft het hof niet toegelicht waarom de in 2004 ingevoerde Banking Law, die betrekking heeft op door banken in rekening gebrachte rente, van betekenis is voor de beoordeling van de vordering van Siemens. Ten tweede heeft CBI bepleit dat het renteplafond van art. 174 IBW in alle gevallen geldt behoudens een in dit geval niet toepasselijke uitzondering, hetgeen het hof heeft miskend. Tenslotte heeft het hof miskend dat, zoals CBI heeft aangevoerd, Iraakse rechters met de nodige scepsis zullen kijken naar een uitzondering op het renteplafond, gezien het algemene verbod op rente in het islamitische recht dat een rol speelt bij de interpretatie van het IBW. Volgens het onderdeel heeft het hof niet op deze essentiële stellingen gerespondeerd.

Anders dan het onderdeel betoogt, heeft het hof zijn oordeel niet uitsluitend erop gebaseerd dat de Iraakse Banking Law uit 2004 geen renteplafond kent. Zoals hiervoor weergegeven, heeft Siemens onder verwijzing naar een aantal verschillende bronnen onderbouwd dat naar Iraaks recht in dit geval geen renteplafond geldt. De verwijzing naar de Iraakse Banking Law is slechts één van die bronnen. Volgens het hof is deze onderbouwing overtuigend. Verder heeft het hof de stelling dat art. 174 IBW een renteplafond kent in zijn beoordeling betrokken (rov. 3.6.2 van het arrest van 31 maart 2015) en geoordeeld dat Siemens overtuigend heeft betoogd dat deze bepaling in dit geval niet geldt. CBI heeft weliswaar aangevoerd, onder verwijzing naar een door haar overgelegde deskundigenopinie, dat een dergelijke uitzondering door Iraakse rechters met ‘scepsis’ zal worden bekeken,32.maar hieruit volgt niet dat een dergelijke uitzondering in geen geval toelaatbaar zal worden geacht. Het gaat hier dus niet om een essentiële stelling waarop het hof had moeten responderen. Het oordeel van het hof is niet onbegrijpelijk, zodat het onderdeel faalt.

De slotsom is dat het principale cassatiemiddel niet tot cassatie kan leiden.

Siemens heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld tegen de arresten van 31 maart 2015 en 14 november 2017. Het incidentele cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen, uiteenvallend in verschillende subonderdelen.

Onderdeel 1 is gericht tegen het oordeel van het hof dat CBI slechts contractuele rente verschuldigd is totdat het maximumbedrag van de L/C is bereikt (rov. 2.3 en het dictum van het arrest van 14 november 2017). Het onderdeel klaagt dat het hof in rov. 3.6.1 van het tussenarrest van 31 maart 2015 een bindende eindbeslissing heeft gegeven over de vraag of na het bereiken van het maximumbedrag nog rente verschuldigd wordt, in die zin dat het heeft geoordeeld dat daarna nog de contractuele rente van 6% wordt verbeurd. Volgens het onderdeel is het hof daarvan in rov. 2.3 teruggekomen, zonder dat te motiveren. Verder wijst het onderdeel op de mogelijkheid dat het hof met zijn oordeel in het tussenarrest heeft bedoeld dat na het bereiken van het maximumbedrag van de L/C nog enige rente verschuldigd kan zijn, maar dat nog geoordeeld moet worden over de vraag of dan nog contractuele rente verschuldigd kan worden. Zie ik het goed, dan is volgens de klacht ook bij deze lezing het oordeel van het hof onbegrijpelijk, omdat het hof in rov. 3.6.1 van het tussenarrest zelf geen onderscheid heeft gemaakt naar rentesoort maar spreekt over ‘de in dat kader verschuldigde rente’. Ook voert het onderdeel aan dat Siemens wel degelijk gemotiveerd heeft gesteld dat partijen zijn overeengekomen dat rente verschuldigd is boven het maximumbedrag.

Het onderdeel berust op een onjuiste lezing van rov. 3.6.1 van het tussenarrest van 31 maart 2015. Het hof heeft daarin geen bindende eindbeslissing gegeven over de vraag of na het bereiken van het maximumbedrag nog contractuele rente verschuldigd wordt. Aannemelijk is dat, zoals het onderdeel ook als mogelijkheid oppert, het hof met deze overweging heeft uitgedrukt dat ook na het bereiken van het maximumbedrag nog rente verschuldigd kan worden, maar dat in het midden is gelaten welke soort rente na het bereiken van het maximumbedrag geldt, zodat in het eindarrest kon worden beslist dat vanaf dat moment nog slechts wettelijke rente (en niet de contractuele rente van 6%) wordt verbeurd.33.Anders dan het onderdeel betoogt, volgt uit rov. 3.6.1 van het tussenarrest niet dat het hof zou hebben beslist dat na het bereiken van het maximumbedrag nog steeds de contractuele rente geldt. Het hof heeft slechts overwogen dat ‘(de) in dat kader [de niet-nakoming van de betalingsverplichting, A-G] verschuldigde rente niet is gerelateerd aan het maximum bedrag waarvoor de L/C door Siemens kon worden ingeroepen’. Het onderdeel stuit op het voorgaande in zijn geheel af.

Onderdeel 2, uiteenvallend in twee subonderdelen, ziet op de ingangsdatum van de wettelijke rente en is gericht tegen rov. 2.3 van het eindarrest van 14 november 2017. Op grond van art. 171 IBW heeft het hof geoordeeld dat de wettelijke rente ingaat met ingang van het tijdstip van de inleidende dagvaarding (19 februari 2001), nu onvoldoende is gesteld omtrent een ander tijdstip dat ingevolge ‘commercial rules and usage’ zou gelden. Volgens het onderdeel is dit oordeel onvoldoende gemotiveerd in het licht van de stellingen van Siemens. Het onderdeel (onder a) verwijst naar een aantal bronnen waarmee Siemens heeft onderbouwd dat de wettelijke rente naar Iraaks recht zou gaan lopen vanaf het moment dat de betaling onder de L/C opeisbaar werd.

CBI heeft bij akte uitdrukkelijk en onder verwijzing naar een deskundigenopinie gesteld dat wettelijke rente volgens de hoofdregel van art. 171 BWI verschuldigd wordt vanaf het moment van de dagvaarding.34.Siemens heeft, met verwijzing naar onder meer de opinie van een andere deskundige, betoogd dat in dit geval ingevolge ‘commercial rules and usage’ een ander ingangstijdstip zou gelden.35.Het hof heeft voor dit betoog aandacht gehad, maar het kennelijk onvoldoende gevonden. Dat is een aan het hof voorbehouden weging van argumenten die zich in cassatie niet laat toetsen. Onbegrijpelijk is het oordeel van het hof niet. Daarbij komt dat de door het onderdeel genoemde opinies van het ICC Banking Committee en van [betrokkene 1] in een ander verband zijn overgelegd, zodat het hof hierop in beginsel geen acht behoefde te slaan bij de beoordeling van de ingangsdatum van de wettelijke rente.

Het onderdeel (onder b) klaagt nog dat het oordeel van het hof over de ingangsdatum onbegrijpelijk zou zijn in het licht van de stelling dat partijen zijn overeengekomen dat contractuele rente verschuldigd wordt vanaf de datum van de airwaybill, te weten 25 december 1989. Volgens het onderdeel is deze stelling niet beperkt tot de vraag wanneer de contractuele rente ingaat, zodat het hof deze stelling ook had moeten betrekken bij de beoordeling van de vraag wanneer de wettelijke rente ingaat, in die zin dat deze overeenkomst als een afwijking van de hoofdregel van art. 171 IBW moet worden gezien. Het onderdeel verwijst op dit punt naar de akte uitlating renteberekening.

De klacht faalt, omdat in de akte uitlating renteberekening de stelling, zoals door het onderdeel verwoord, niet als zodanig is ingenomen.36.Het hof behoefde er dan ook niet op in te gaan.

Onderdeel 3 ziet op het oordeel in rov. 2.2 van het eindarrest dat geen samengestelde rente, maar alleen enkelvoudige rente kan worden toegewezen. Het onderdeel valt in vier subonderdelen (a t/m d) uiteen.

Het onderdeel (onder a) klaagt dat het hof de grenzen van de rechtsstrijd in appel heeft miskend, omdat CBI niet heeft gegriefd tegen het (impliciete) oordeel om de samengestelde rente toe te wijzen. Volgens het onderdeel heeft de rechtbank het door Siemens gevorderde bedrag toegewezen zonder een uitdrukkelijk oordeel over deze vraag te geven, terwijl volgens het hof in rov. 3.6.2 van het arrest van 31 maart 2015 (derde volzin) alleen tot dit bedrag kon worden gekomen als ook samengestelde rente werd berekend.

Deze klacht faalt. Tijdens de procedure in eerste aanleg is de wijze van renteberekening in het geheel geen onderwerp van debat geweest. In de toewijzing van het gevorderde bedrag door de rechtbank kan dan ook geen impliciet oordeel worden gelezen over de vraag of samengestelde rente kon worden gevorderd, dat bij gebreke aan een grief in hoger beroep zou vaststaan. Bovendien is Siemens bij akte na tussenarrest uitvoerig op deze kwestie ingegaan.37.Siemens heeft dus ondubbelzinnig ermee ingestemd dat deze kwestie in de rechtsstrijd werd betrokken, voor zover zij daarvan niet al deel uitmaakte.38.Tegen deze achtergrond is niet overtuigend het door het onderdeel aangevoerde argument dat het slechts zou gaan om een toelichting op de wijze waarop Siemens de in eerste aanleg gevorderde rente heeft berekend, die niet van belang zou zijn voor de beoordeling in hoger beroep.

Het onderdeel (onder b) klaagt dat het hof zijn oordeel ten onrechte mede heeft gebaseerd op de omstandigheid dat Siemens in eerste aanleg rente heeft gevorderd over de periode vanaf 26 januari 2001 die is gefixeerd op een vast bedrag per dag (en dus enkelvoudig is). Het onderdeel doelt hier op de slotzin van rov. 2.2 van het eindarrest van 14 november 2017, waarin het hof deze omstandigheid mede van belang acht. Volgens Siemens is duidelijk dat deze berekening op een vergissing berustte en heeft zij bedoeld samengestelde rente te vorderen over de gehele periode vanaf 25 december 1989.39.

Ook deze klacht faalt. Het hof heeft zijn beslissing niet uitsluitend op de genoemde omstandigheid gebaseerd, maar op de omstandigheid dat partijen het op zichzelf erover eens zijn dat rente naar Iraaks recht in beginsel enkelvoudig wordt berekend en zij deze kwestie in de L/C ongeregeld hebben gelaten. Het hof heeft dit reeds in rov. 3.6.2 van zijn tussenarrest van 31 maart 2015 overwogen. Siemens heeft dit bij akte na tussenarrest niet bestreden. Ook in cassatie klaagt zij er niet over.

Het onderdeel (onder c) klaagt dat het hof zijn oordeel niet mede kon baseren op de stelling van Siemens bij pleidooi in hoger beroep dat zij geen samengestelde rente vordert, omdat deze stelling niet in haar pleitnota te vinden is. Deze klacht faalt, omdat het hof zijn oordeel blijkens zijn bewoordingen niet op deze stelling van Siemens heeft gebaseerd.

Het onderdeel (onder d) klaagt dat het hof het betoog van Siemens ongemotiveerd heeft verworpen dat, ook indien zij geen recht op samengestelde rente heeft, haar naar Iraaks recht aanvullende schadevergoeding toekomt.

Deze klacht is vergeefs voorgesteld. Siemens heeft in eerste aanleg slechts rente gevorderd, zodat het vorderen van schadevergoeding voor het geval geen samengestelde rente wordt toegewezen neerkomt op een eiswijziging. Deze eiswijziging is gedaan bij akte uitlating renteberekening (waarin Siemens ook zelf van een eiswijziging spreekt)40.en CBI heeft zich daartegen bij antwoordakte verzet.41.Het hof heeft deze eiswijziging vervolgens niet ongemotiveerd verworpen, maar overwogen dat zij, gezien het tijdstip van indiening daarvan, niet toelaatbaar is (rov. 2.4). Daarop stuit de klacht af.

De slotsom is dat het incidentele cassatiemiddel niet tot cassatie kan leiden.

De conclusie strekt zowel in het principale cassatieberoep als in het incidentele cassatieberoep tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G