HR, 30-09-2016, nr. 16/01153

Uitgangspunt in het volkenrecht is de soevereiniteit van staten. Hieruit vloeien de gelijkheid en onafhankelijkheid van staten voort, die onder meer meebrengen dat een staat zich niet mag mengen in (interne) aangelegenheden van een andere staat. Het beginsel van soevereine gelijkheid betreft een van de meest wezenlijke beginselen van het volkenrecht. Dit beginsel — alsmede de daaruit voortvloeiende gedachte dat men geen gezag kan uitoefenen over zijns gelijke (par in parem non habet imperium) — ligt ten grondslag aan het leerstuk van de staatsimmuniteit, dat een belangrijk onderwerp van het internationaal recht vormt.

Zie bijvoorbeeld de uitspraak van het Internationaal Gerechtshof in de zaak Jurisdictional Immunities of the State (Germany vs. Italy; Greece intervening), IGH 3 februari 2012, waarin het Internationaal Gerechtshof onder § 57 het volgende overweegt:

Nauw verwant aan het leerstuk van de staatsimmuniteit is dat van diplomatieke immuniteit, dat de onschendbaarheid van de diplomatieke missies en functionarissen garandeert. Deze vorm van immuniteit is in 1961 gecodificeerd in het Verdrag van Wenen inzake diplomatiek verkeer.4.

De belangrijkste bron voor het leerstuk van staatsimmuniteit wordt gevormd door het internationaal gewoonterecht. Opnieuw kan worden verwezen naar voornoemde uitspraak van het Internationaal Gerechtshof, onder § 56:

Op de Staat (Nederland) rust dus op grond van het volkenrecht de verantwoordelijkheid om de immuniteit van vreemde staten op zijn grondgebied te waarborgen. Het volkenrecht — het internationaal gewoonterecht daaronder begrepen — prevaleert boven nationale wetgeving omtrent rechtsmacht en de uitvoerbaarheid van rechterlijke vonnissen. Het volkenrecht dienaangaande heeft via art. 13a Wet algemene bepalingen (hierna: Wet AB) expliciet zijn beslag gekregen in de Nederlandse rechtsorde. Dat artikel bepaalt dat ‘de regtsmacht van den regter en de uitvoerbaarheid van regterlijke vonnissen en van authentieke akten worden beperkt door de uitzonderingen in het volkenregt erkend’. In de wettekst komt tot uitdrukking dat een onderscheid bestaat tussen enerzijds immuniteit van jurisdictie (‘regtsmacht van den regter’) en anderzijds immuniteit van executie (‘uitvoerbaarheid van vonnissen’). Immuniteit van jurisdictie houdt in dat een vreemde staat niet tegen zijn wil kan worden onderworpen aan de rechtsmacht van een andere staat, wat betekent dat een (vermeende) schuldeiser van een vreemde staat zijn geschil met die staat niet kan voorleggen aan een buitenlandse rechter. Immuniteit van executie houdt in dat de goederen van een vreemde staat die zich bevinden in een andere staat, niet vatbaar zijn voor beslag en uitwinning door zijn schuldeisers.5. In het internationaal (gewoonte)recht is dit onderscheid tussen immuniteit van jurisdictie en executie van groot belang.

Lange tijd werd in het volkenrecht de leer van de absolute immuniteit van jurisdictie gehuldigd. Toen staten vanaf het einde van de negentiende eeuw vaker op dezelfde wijze als private partijen aan het economisch verkeer gingen deelnemen, vond echter de relatieve (of restrictieve) leer van staatsimmuniteit ingang.6. Volgens die leer wordt onderscheid gemaakt tussen zogenaamde acta iure imperii (typische overheidshandelingen) en acta iure gestionis (handelingen waarbij een staat optreedt op dezelfde wijze als een private partij). De aard van de desbetreffende handeling (iure imperii dan wel iure gestionis) bepaalt in de relatieve leer of een vreemde staat immuniteit van jurisdictie geniet: dat is wel het geval als er acta iure imperii in het geding zijn, maar niet als het gaat om handelingen waarbij de overheid op dezelfde wijze als een private partij aan het economisch verkeer deelneemt (acta iure gestionis)7. In laatstbedoelde gevallen wordt onder omstandigheden8. weliswaar inbreuk gemaakt op het beginsel van soevereine gelijkheid van staten,9. maar die inbreuk wordt gerechtvaardigd door de omstandigheid dat de betreffende staat als private partij heeft deelgenomen aan het rechtsverkeer en strekt ertoe de belangen van diens wederpartij te beschermen. Ook in Nederland wordt al enkele decennia uitgegaan van de zojuist beschreven leer van relatieve immuniteit van jurisdictie.10.

Indien een staat vanwege de commerciële aard van het geschil in een vreemde staat in rechte kan worden betrokken, betekent dat echter nog niet dat ten aanzien van zijn goederen die zich daar bevinden executiemaatregelen kunnen worden getroffen. De algemene tendens in het internationaal (gewoonte)recht is dat veel terughoudender wordt omgegaan met het aannemen van uitzonderingen op de immuniteit van executie, dan op de immuniteit van jurisdictie. Dit houdt ermee verband dat het toestaan van executiemaatregelen een grotere inbreuk maakt op de soevereiniteit van een vreemde staat dan het aannemen van rechtsmacht, aangezien executiemaatregelen regelrecht de — met de desbetreffende goederen beoogde — publieke taakuitoefening kunnen raken.11. Het toestaan van executiemaatregelen kan dan ook betrekkelijk snel leiden tot (ernstige) diplomatieke conflicten. Immuniteit van executie wordt om die reden wel gezien als het meest gevoelige onderdeel van het immuniteitsrecht.12.

Voor wat betreft het verschil tussen immuniteit van jurisdictie en immuniteit van executie kan ook verwezen worden naar de uitspraak van het Internationaal Gerechtshof in de reeds aangehaalde zaak Jurisdictional Immunities of the State, § 113:

De hiervoor bedoelde terughoudende benadering bij het aannemen van beperkingen op de immuniteit van executie, vindt men in betrekkelijk sterke vorm terug in de van 1972 daterende Europese overeenkomst inzake de immuniteit van staten, waarbij Nederland partij is.13. Daarin is neergelegd dat executiemaatregelen met betrekking tot goederen van de ene verdragsstaat die gelegen zijn in een andere verdragsstaat, alleen mogelijk zijn na expliciete, schriftelijke toestemming van eerstgenoemde staat in het concrete geval (art. 23).

Het internationale gewoonterecht kiest inmiddels een iets minder strikte benadering en staat ook een uitzondering op het uitgangspunt van algehele immuniteit van executie toe wanneer de desbetreffende goederen van de vreemde staat niet bestemd zijn voor een overheidstaak, maar in commercieel gebruik zijn of daartoe bestemd zijn (hierna ook wel: goederen met een commerciële bestemming). De keerzijde van deze regel is dat goederen die een publieke bestemming hebben (behoudens toestemming van de vreemde staat) in ieder geval niet vatbaar zijn voor beslag en uitwinning.14. Bij de beantwoording van de vraag of er plaats is voor een uitzondering op de immuniteit van executie, is dus het gebruik of de bestemming van het betreffende goed beslissend, en niet de herkomst of de aard van dat goed of van de handeling in verband waarmee verhaal wordt gezocht.15. Dientengevolge wordt wel gesproken van het zogenaamde bestemmingscriterium, dat ook is verwoord in meergenoemde Jurisdictional Immunities of the State-uitspraak, § 118:

[onderstrepingen toegevoegd]

Uitgangspunt in de ogen van het Internationaal Gerechtshof is dus immuniteit van executie. Op dit uitgangspunt kan alleen dan een uitzondering worden aanvaard als is komen vast te staan (‘has to be satisfied’) dat de betreffende goederen geen publieke bestemming hebben (dan wel als expliciet toestemming is gegeven voor de betreffende maatregelen).16.

In landen met een uitgebreide immuniteitswetgeving is deze benadering ook in de nationale wet vastgelegd. Zie bijvoorbeeld:

In al deze landen is immuniteit van executie uitgangspunt en wordt een uitzondering gemaakt voor goederen ‘in use for commercial purposes’.

Met deze uitspraak heeft het IGH — onder verwijzing naar het hierna te bespreken VN-Verdrag — een ferme en ondubbelzinnige bevestiging gegeven van de reikwijdte van immuniteiten en van het belang van de handhaving daarvan. Zo is deze uitspraak ook opgevat in de volkenrechtelijke literatuur. Zie bijvoorbeeld C. Esposito in de Journal of International Dispute Settlement:

Steun voor dit stelsel — waarin immuniteit van executie de hoofdregel is en (naast het geval van toestemming) slechts een uitzondering wordt aanvaard voor goederen waarvan is vastgesteld dat die geen publieke, maar een commerciële bestemming hebben — valt te vinden in volkenrechtelijke literatuur, jurisprudentie en statenpraktijk. Het is als zodanig ook gecodificeerd in de (nog niet in werking getreden) United Nations Convention on Jurisdictional Immunities of States and Their Property (hiervoor al gedefinieerd als: het VN-Verdrag). die op 2 december 2004 met algemene stemmen ís aangenomen door de Algemene Vergadering van de Verenigde Naties.18. Dit verdrag is inmiddels (mei 2016) ondertekend door 28 landen en geratificeerd door 21 landen;19. zodra dertig landen partij zijn bij het verdrag, zal het in werking treden.20.

Nederland is momenteel nog geen partij bij het verdrag. De Commissie van Advies inzake Volkenrechtelijke Vraagstukken (hierna: de CAVV) heeft de regering geadviseerd om het verdrag te ratificeren.21. Momenteel wordt gewerkt aan de Memorie van Toelichting bij het in te dienen wetsvoorstel tot goedkeuring door de Staten-Generaal.

De artt. 18 tot en met 21 van het VN-Verdrag hebben betrekking op immuniteit van executie. Daarbij wordt onderscheid gemaakt tussen conservatoire (‘pre-judgment’) en executoriale (‘post-judgment’) maatregelen. De tekst van de relevante bepalingen luidt als volgt:22.

[onderstrepingen toegevoegd]

Voor beide vormen van beslag — conservatoir en executoriaal — laat het VN-Verdrag er dus geen misverstand over bestaan dat immuniteit het uitgangspunt (de hoofdregel) is en beslag de uitzondering: ‘No (…) measures of constraint (…) unless and except to the extent that (…)’. Ten aanzien van conservatoire maatregelen gaan de uitzonderingen op de hoofdregel minder ver dan ten aanzien van executiemaatregelen, Art. 18 is in zoverre absoluut dat conservatoire maatregelen slechts toelaatbaar zijn (a) in geval van expliciete toestemming (‘express consent’) van de vreemde staat in kwestie of (b) in het geval waarin bepaalde vermogensbestanddelen speciaal zijn aangewezen (‘earmarked’) voor de voldoening van een bepaalde schuld (aan de beslaglegger). Voor executoriale maatregelen voegt art. 19 hieraan het bestemmingscriterium toe: (c) als is vastgesteld dat (‘it has been established that…’) de betreffende goederen bestemd zijn voor andere dan publieke, niet-commerciële doeleinden, is uitwinning toelaatbaar. Art. 21 bevat vervolgens een — niet-limitatieve — opsomming van goederen die in ieder geval niet als zodanig worden aangemerkt, zoals goederen met een diplomatieke, militaire of monetaire bestemming.

De bestemmingsuitzondering van het VN-Verdrag behelst — als minimumvoorwaarde voor het afwijken van de hoofdregel (immuniteit) — een codificatie van internationaal gewoonterecht. Nog daargelaten dat het gehele VN-Verdrag in zijn preambule wordt aangemerkt als een codificatie van dit gewoonterecht, is zulks — specifiek voor deze bestemmingsuitzondering23. — expliciet bevestigd in de al genoemde Jurisdictional Immunities of the State-uitspraak, § 117 en 118, waarin het Internationaal Gerechtshof het volgende overweegt:

Voorts kan ter vergelijking worden verwezen naar:

Bovendien heeft uw Raad reeds eerder beslist dat het hier gaat om een codificatie van internationaal gewoonterecht (waarbij, naar in Nederland gehuldigde opvattingen over toepasselijke uitzonderingen, ook in geval van conservatoir beslag sprake kan zijn van een uitzondering in geval van een commerciële bestemming, zie hierna onder 2.16 en 2.17). In het arrest Ahmad/Staat24. — dat eveneens ziet op de bestemmingsuitzondering (zie nader hierna onder 2.15) — heeft uw Raad dienaangaande als volgt overwogen:

Hieraan doet niet af dat Nederland het verdrag nog niet heeft ondertekend en geratificeerd (zie ook hierna onder 2.17).

Voorts kan ter vergelijking worden verwezen naar:

De Nederlandse rechtspraak en literatuur volgen in essentie de hiervoor geschetste benadering van het internationaal gewoonterecht en de codificatie daarvan in het VN-Verdrag, Zoals uw Raad reeds meermaals heeft uitsproken, is de immuniteit van executie naar in Nederland toegepaste regels van volkenrecht niet absoluut. Het volkenrechtelijke uitgangspunt — immuniteit — is met andere woorden gerelativeerd. Die relativering geldt echter ‘in ieder geval’ niet voor staatseigendommen met een publieke bestemming, aldus uw Raad. Daarbij is overigens niet doorslaggevend of de betreffende goederen (ten tijde van het treffen van de executiemaatregelen) ook daadwerkelijk voor publieke doeleinden in gebruik zijn. Alleen als wordt vastgesteld dat de goederen geen publieke bestemming hebben, kan een beroep op immuniteit worden verworpen.

Verwezen kan met name worden naar:

Zie voor een beknopte — door uw Raad in laatstgenoemd arrest uitdrukkelijk omarmde — uitzeenzetting van de thans in Nederland geldende benadering van immuniteit van executie de conclusie van Advocaat-Generaal Strikwerda vóór het desbetreffende arrest van uw Raad van 11 juli 2008 (ECLI:NL:PHR:2008:BD1387), onder 14:

[onderstreping toegevoegd]

Zie voorts:

Zoals Strikwerda aangeeft, is het onderscheid tussen conservatoir en executoriaal beslag, naar in Nederland gehuldigde opvatting, zonder betekenis voor de reikwijdte van de immuniteit van executie. Net zoals voor executoriale maatregelen geldt ook voor bewarende maatregelen dat deze niet toelaatbaar zijn, tenzij (i) de vreemde staat daarin op enigerlei wijze heeft toegestemd, dan wel (ii) is vastgesteld dat de betreffende goederen een commerciële bestemming hebben. Hierin wijkt de in Nederland gangbare opvatting af van het VN-Verdrag, dat voor bewarende maatregelen alleen de achter (i) bedoelde uitzondering kent (art. 18).

Dit is ook onder ogen gezien door (onder meer) de CAVV. De CAVV heeft in haar aan de Minister van Buitenlandse Zaken uitgebrachte advies (zie hiervoor onder 2.10) aangegeven kritisch te staan ten opzichte van art. 18 VN-Verdrag — over conservatoir beslag — nu dit artikel niet de uitzondering (op immuniteit als hoofdregel) kent voor gevallen waarin is vastgesteld dat de beoogde beslagobjecten geen publieke bestemming hebben. De CAW heeft daarom aan de regering geadviseerd te dier zake een voorbehoud te maken. De CAW heeft voorts laten weten dat art. 19 haar géén aanleiding geeft tot opmerkingen. Het advies strekt er daarentegen toe om het verdrag, zonder enig voorbehoud ten aanzien van art. 19, te aanvaarden. Het advies staat dus niet kritisch tegenover de hier relevante regel uit het verdrag (zoals het hof Amsterdam in het hiervoor onder 1.5 bedoelde arrest lijkt te veronderstellen).

Overigens volgt ook uit het (interne) Nederlandse beslag- en executierecht dat eigendommen van vreemde staten slechts in beperkte mate vatbaar zijn voor beslag en uitwinning. In art. 436 en 703 Rv is neergelegd dat geen (executoriaal resp. conservatoir) beslag mag worden gelegd op goederen die bestemd zijn voor de openbare dienst. Daaronder vallen ook gelden en geldvorderingen. De ratio van dit beslagverbod is dat het onwenselijk zou zijn de uitvoering van publieke taken te laten doorkruisen door beslag op de goederen die daarbij worden aangewend. Naar gangbare opvatting hebben deze artikelen niet alleen betrekking op goederen van Nederlandse overheden, maar ook op in Nederland gelegen goederen bestemd voor de openbare dienst van een vreemde staat.25. Daarbij wordt overigens aangetekend dat het Nederlandse beslagverbod van art. 436 en 703 Rv slechts van secundair belang is. Een beslag hier te lande ten laste van een vreemde staat stuit reeds af op de volkenrechtelijke immuniteit van executie, langs de band van art. 13a Wet AB. Het primaat ligt dus bij het volkenrecht.

Het hiervoor in § 2 besprokene leidt tot de conclusie dat in het volkenrecht immuniteit van executie de hoofdregel is. Daarop wordt (naast gevallen van toestemming) alleen dan een uitzondering aanvaard als is vastgesteld dat het gaat om goederen met een andere dan een publieke, niet-commerciële bestemming.

In dit stelsel ligt reeds besloten dat voor goederen van een vreemde staat een (ongeclausuleerde) presumptie van immuniteit geldt. Dit houdt in dat dergelijke goederen, conform die hoofdregel, vermoed worden een publieke bestemming te hebben (zodat zij niet vatbaar zijn voor verhaal). Deze presumptie wijkt alleen als (aan de hand van door de beslaglegger aan te dragen feiten en omstandigheden) kan worden vastgesteld dat de betreffende goederen bestemd zíjn voor andere dan niet-commerciële overheidsdoelen. Genoemde presumptie dient derhalve te worden weerlegd door de beslaglegger. Het Internationaal Gerechtshof spreekt in dit verband van ‘one condition that has to be satisfied’.27. Ook het VN-Verdrag noopt tot het aannemen van een presumptie van immuniteit. Art. 19 van dit verdrag is helder: ‘No (…) measures of constraint (…), unless and except to the extent that (…) it has been established that the property is specifically in use or intended for use by the State for other than government non commercial purposes’. Daarmee strookt niet dat wordt geëist dat er (door de Staat aan te dragen) aanwijzingen zijn waaruit blijkt dat de betreffende goederen een publieke bestemming hebben, en evenmin dat van de vreemde staat wordt geëist dat hij een verklaring afgeeft dat die goederen een publieke bestemming hebben. De vragen (1) en (2) dienen dus bevestigend te worden beantwoord, en vraag (3) ontkennend, De Staat werkt dat hierna verder uit.

In overeenstemming met het VN-Verdrag en de jurisprudentie van het Internationaal Gerechtshof, wordt in de volkenrechtelijke literatuur en in de rechtspraak en wetgeving van tal van landen een presumptie van immuniteit van executie aangenomen, welke bovendien niet afhankelijk is van het bestaan van aanwijzingen en/of een verklaring als in vraag (3) bedoeld. Indien de schuldeiser van de vreemde staat toch verhaal wil afdwingen, dient hij deze presumptie te weerleggen. Op hem rust dus de ‘bewijslast’,28. of — in kort geding — de last om aannemelijk te maken dat de goederen geen publieke bestemming hebben.

Verwezen kan worden naar onder meer:

En, specifiek over immuniteit van executie, p. 344:

Zie in het bijzonder ook de zogenaamde Phillippine Embassy-uitspraak van 13 december 1977 van het Bundesverfassungsgericht (46 BVerfG 342; 65 ILR 146), waarin wordt uitgegaan van een weerlegbaar vermoeden van immuniteit. De bewijsregel uit deze uitspraak is niet slechts van belang voor bankrekeningen van een ambassade. Het Bundesverfassungsgericht beperkt zijn overwegingen immers niet tot dergelijke bankrekeningen, maar geeft een algemene uiteenzetting met betrekking tot immuniteit van executie:

In België is de presumptie van Immuniteit van executie sinds kort verankerd in art. 1412quinquies van het Gerechtelijk Wetboek:

[onderstreping toegevoegd]

Ook in de Nederlandse rechtspraak is aanvaard dat het aan de schuldeiser van de vreemde staat is om aan te tonen dat de goederen waarop hij zich wil verhalen geen publieke bestemming hebben. Slaagt hij daarin niet dan is executie ontoelaatbaar. Zo overwoog uw Raad bij voornoemd arrest van 11 juli 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD1387, NJ 2010/525 (Azeta/Staat), r.o. 3.5:

[onderstreping toegevoegd]

A-G Strikwerda maakt in zijn conclusie, onder 25, vóór dit arrest (ECLI:NL:PHR:2008:BD1387) duidelijk dat de presumptie van immuniteit juist ook geldt voor banktegoeden en vorderingen van een vreemde staat:

[onderstrepingen toegevoegd]

Uit deze passage blijkt ook dat zogenaamde ‘mixed funds’ — waarvan door de beslaglegger niet is aangetoond welk deel een publieke en welk deel een niet-publieke bestemming heeft — in hun geheel onder de Immuniteitsregel vallen.

Dat genoemde presumptie juist voor banktegoeden en vorderingen geldt, is overigens niet verwonderlijk. Veel andere goederen worden immers reeds op grond van art. 21 VN-Verdrag geacht een publieke bestemming te hebben. Voor die goederen geldt in wezen dus een onweerlegbare presumptie van immuniteit. Ook wanneer vorderingen een commerciële herkomst hebben, geldt wel degelijk een presumptie van immuniteit. In het kader van de immuniteit van executie komt het immers niet aan op de herkomst/aard van de betreffende goederen, maar op de bestemming ervan (zie hiervoor onder 2.7). Er is in beginsel natuurlijk ook geen enkele reden om aan te nemen dat de vorderingen van een staat uit hoofde van een commercieel contract niet in de staatskas vloeien (en dan worden aangewend ten algemenen nutte)

In de Engelse rechtspraak is het verschil tussen herkomst en bestemming van goederen treffend verwoord in de speech van Lord Clarke, waar de vier andere rechters zich bij hebben aangesloten, van het UK Supreme Court in de zaak SerVaas Incorporated v Rafidian Bank and others, § 19:

Tevens kan worden gewezen op het reeds aangehaalde arrest in de zaak Ahmad/Staat. Daarin laat de uw Raad het oordeel van het hof in stand dat — kort gezegd — een leegstaand pand dat de Democratische Republiek Congo voor diplomatieke doeleinden, dus in de uitoefening van haar overheidstaak, wilde (blijven) gebruiken, onder de immuniteit van executie viel, en dat eiser geen feiten en omstandigheden naar voren had gebracht waaruit bleek dat Congo het pand voor andere doeleinden (zoals commerciële verhuur) was gaan gebruiken.30.

Ten slotte wordt in de Nederlandse literatuur over dit onderwerp eveneens uitgegaan van een presumptie van immuniteit.

Zie bijv.:

Overigens zijn er ook schrijvers die een presumptie van immuniteit van executie van de hand wijzen, zoals Ancery en Essed31. en Spiegel32.. Zij lijken daarbij echter met name het — in hun ogen — ‘wenselijke recht’ te beschrijven, en niet de huidige stand van het internationaal recht (zoals die vooral blijkt uit de rechtspraak van het IGH en het VN-Verdrag). Spiegel onderkent dit ook, waar zij met zoveel woorden aangeeft dat de bewijslast volgens de heersende leer op de beslaglegger rust.

Zie:

De aanvaarding van een presumptie van immuniteit valt ook goed te verklaren vanuit het principe van immuniteit en de ratio daarvan. Een van de wezenskenmerken van immuniteit is dat zij juist óók geldt als de vreemde staat niet verschijnt in een procedure waarin hij wordt aangesproken of als de vreemde staat niet in rechte tegen beslaglegging opkomt.33. Het verdraagt zich niet met de aan immuniteit ten grondslag liggende soevereiniteit dat de vreemde staat — ten overstaan van een buitenlandse rechter — gedwongen wordt inzicht te geven in de wijze waarop hij zijn publieke middelen besteedt. Het verlenen van (een presumptie van) immuniteit mag dan ook niet afhankelijk worden gesteld van een (al dan niet gemotiveerde) verklaring van de vreemde staat dat de betreffende goederen een publieke bestemming hebben.

Dit klemt overigens temeer nu de vreemde staat doorgaans niet op voorhand op de hoogte is van beslaglegging. Dat geldt zowel voor conservatoir beslag, waarvoor verlof kan worden gevraagd in een ex parte-procedure, als voor executoriaal beslag, waarvoor geen verlof hoeft te worden gevraagd. Ook de weg van een opheffings- of executiekortgeding ná beslaglegging is ontoereikend, niet alleen omdat de soevereiniteit van de vreemde staat zich er ook in dat stadium tegen verzet dat de ‘bewijslast’ op hem rust, maar ook omdat van een schending van de immuniteit dan al sprake is (het beslag is immers al gelegd). Van de vreemde staat kan ook niet gevergd worden dat hij zelf gerechtelijke stappen onderneemt om de inbreuk op de soevereiniteit in een andere staat ongedaan te maken.

Dit brengt ook mee dat de verantwoordelijkheid voor het waarborgen van de immuniteit van vreemde staten — conform de geldende volkenrechtelijke uitgangspunten — ligt bij de staat waarin executiemaatregelen plaatsvinden (i.c. dus bij Nederland). De Gerechtsdeurwaarderswet voorziet daarom in de hiervoor in § 3 besproken aanzeggingsbevoegdheid van de Minister, waarmee voorafgaand aan de beslaglegging een schending van de immuniteitsregel kan worden verhinderd. De wetgever heeft zich er bij de totstandkoming van de desbetreffende regeling (van art. 3a) expliciet rekenschap van gegeven dat niet van de vreemde staat kan worden gevergd dat deze zelf actie onderneemt om een schending van deze regels in Nederland te voorkomen of ongedaan te maken.

Zie hieromtrent:

Dit betekent ook dat de Minister in het kader van de aanzegging alleen kan beschikken over de informatie die hem door de gerechtsdeurwaarder en/of diens opdrachtgever (de beslaglegger) over de beoogde beslagobjecten wordt verstrekt. Met de soevereiniteit van de vreemde staat verdraagt zich niet dat (i) de Staat gaat speculeren over het doei waarmee een vreemde staat hier te lande eigendommen aanhoudt, en evenmin dat (ii) de Staat bij de vreemde staat informatie inwint over de bestemming van de desbetreffende goederen, bij gebreke waarvan executiemaatregelen wel toegestaan zouden zijn. Het is dan ook niet aan de Staat om aan te tonen dat zich géén uitzondering op de hoofdregel (immuniteit) voordoet. Het ligt daarentegen op de weg van de beslaglegger om aannemelijk te maken dat de hoofdregel in concreto niet opgaat. Hij dient dus informatie te verschaffen over de bestemming van de betreffende goederen.

De (presumptie van) immuniteit executie geldt dus niet pas als er aanwijzingen zijn dat de desbetreffende goederen een publieke bestemming hebben. Van de vreemde staat, noch de Nederlandse Staat kan, gelet op het voorgaande, immers worden gevergd dat hij feiten en omstandigheden aandraagt waaruit dergelijke aanwijzingen kunnen worden afgeleid. De soevereiniteit van de vreemde staat verzet zich ertegen dat hij aan (de rechter van) een ander land verantwoording zou moeten afleggen over de besteding van overheidsinkomsten. Diplomatieke betrekkingen worden (dan) ook niet onderhouden met het oog op het geven van inzicht in — laat staan de controle van — elkanders financiën.

Hieraan valt nog toe te voegen dat het aannemen van een presumptie van immuniteit (die door de beslaglegger moet worden weerlegd), ook overigens strookt met (de kenmerken van) een procedure als de onderhavige ex art. 3a Gdw. In een dergelijke procedure is het immers de beslaglegger die (via de deurwaarder, zoals in casu) een bepaald resultaat wenst te bereiken, namelijk opheffing van de gevolgen van de aanzegging. Het ligt daarom in de rede dat hij de daarvoor noodzakelijke feiten aandraagt.

Het toekennen van staatsimmuniteit van jurisdictie en/of executie in overeenstemming met de regels van het volkenrecht, levert geen schending op van art. 6 EVRM en evenmin een ontoelaatbare doorkruising van Nederlandse beslagrecht. Vraag (4) dient dan ook in ontkennende zin te worden beantwoord.

Het EHRM heeft erkend dat de volkenrechtelijke hoofdregel dat vreemde staten immuniteit van executie genieten, niet in strijd is met het recht op toegang tot de rechter. Daaruit volgt dat ook de uit deze hoofdregel voortvloeiende presumptie van immuniteit en de daarbij behorende verdeling van de ‘bewijslast’, geen strijd opleveren met art. 6 EVRM. Zo overwoog het EHRM in de zaak Sedelmayer/Duitsland (EHRM 10 november 2009, appl.nos. 30190/06 en 30216/06) het volgende;

In een eerdere uitspraak in de zaak Kalogeropoulos e.a./Griekenland en Duitsland (EHRM 29 januari 2009, appl.no. 59021/00) had het hof dit oordeel al voorzien van een nadere toelichting. Daarbij ging het om de vraag of art. 6 EVRM geschonden was doordat de Griekse rechter het crediteuren van Duitsland had verboden om verhaal te nemen op zich in Griekenland bevindende goederen van Duitsland. De vorderingen waarvoor de crediteuren verhaal wilden nemen vloeiden voort uit schendingen van ius cogens door Duitsland (kort gezegd: oorlogsmisdaden tijdens de Tweede Wereldoorlog). Het EHRM achtte de op art. 6 EVRM gebaseerde klacht niettemin ‘manifestly ill-founded’. Daartoe overwoog het dat de beperkingen (van art. 6 EVRM) die het volkenrechtelijke immuniteitsieerstuk meebrengen, een legitiem doel dienen en proportioneel zijn. Wat dit laatste betreft, valt op dat het EHRM deze beperkingen aanduidt als inherente beperkingen van het recht op toegang tot de rechter. Die beperkingen vormen dus een wezenlijk onderdeel van dat recht:

Het toepassen van een presumptie van immuniteit levert ook geen ontoelaatbare doorkruising van het Nederlandse beslagrecht op. Deze presumptie vloeit immers rechtstreeks voort uit het internationaal (gewoonte)recht, dat voorgaat op nationale regels van beslagrecht.

Overigens gaat vraag (4) er ten onrechte van uit dat crediteuren van vreemde staten, indien op hen de bewijslast rust dat de beslagen goederen geen publieke bestemming hebben, geen enkele mogelijkheid zouden hebben om verhaal te nemen op vermogensbestanddelen van de vreemde staat. Nog daargelaten de gevallen waarin de vreemde staat (op voorhand) heeft toegestemd in het nemen van verhaal (op daarvoor aangewezen goederen),34. zijn er wei degelijk situaties denkbaar waarin de crediteur kan aantonen dat de beslagen goederen een commerciële bestemming hebben. Men denke bijvoorbeeld aan schepen die bestemd zijn voor de commerciële vaart of onroerende zaken die bestemd zijn voor de commerciële verhuur.

De waarborging van (staats)immuniteiten — in overeenstemming met de regels van het volkenrecht — is kortom niet in strijd met artikel 6 EVRM en resulteert niet in een ontoelaatbare doorkruising van het Nederlandse beslagrecht. Voor zover de gevolgen van immuniteiten in bepaalde gevallen als knellend zouden worden beschouwd, is het niet aan de Staat of de Nederlandse rechter om in een ‘oplossing’ te voorzien.

Bij de beantwoording van de hiervoor behandelde vragen maakt het geen verschil of sprake is van executoriaal of conservatoir beslag. Zoals hiervoor onder 2.16 uiteengezet, is het onderscheid tussen deze vormen van beslag — naar in Nederland gehuldigde opvatting — immers zonder betekenis voor de reikwijdte van de immuniteit van executie. Het antwoord op vraag (5) kan dus ontkennend luiden. Hierbij past wel de kanttekening dat, zoals uiteengezet onder 2.12 hiervoor, het bestaan van een uitzondering voor goederen met een commerciële bestemming in geval van bewarende maatregelen internationaal niet onomstreden is.

De volkenrechtelijke leerstukken inzake de immuniteit van jurisdictie en executie berusten op het gemeenschappelijke uitgangspunt van de onderlinge gelijkheid van soevereine staten (par in parem non habet imperium). Deze nauw verwante maar niettemin te onderscheiden immuniteiten brengen mee dat een staat zich in beginsel niet hoeft te onderwerpen aan oordelen van een rechter van een andere staat en in beginsel geen gedwongen tenuitvoerlegging van oordelen van de ‘eigen’ of een ‘vreemde’ rechter in een andere staat behoeft te dulden. De keerzijde hiervan is dat ‘private’ schuldeisers van debiteur-staten in veel gevallen de facto een adequate rechtsingang respectievelijk verhaalsmogelijkheid onthouden wordt, ook als dat niet door een publiek belang wordt gerechtvaardigd.

In de loop van de laatste decennia zijn deze volkenrechtelijke immuniteitsprivileges daarom beduidend minder absoluut geworden. Het is inmiddels algemeen aanvaard,

Het gaat hierbij meestal, net als in de onderhavige zaak, om ongeschreven volkenrecht. Over de inhoud hiervan lopen de opvattingen, bij gebreke van een supranationale rechter en toepasselijke verdragsteksten, per jurisdictie meer of minder sterk uiteen. De ongeschreven — gewoonterechtelijke — aard van deze regels brengt mee dat, kort gezegd, het in Nederland erkende internationaal publiekrechtelijke gewoonterecht niet hetzelfde behoeft te luiden als dat wat bijvoorbeeld in Frankrijk of Duitsland op het betreffende terrein als zodanig wordt erkend. Sterker, ook binnen de afzonderlijke rechtsstelsels bestaan verschillende opvattingen over de uitleg en reikwijdte van de betreffende ongeschreven regels, hetgeen in rechterlijke uitspraken en vakliteratuur tot uiting komt. Dit was in casu de aanleiding voor het stellen van prejudiciële vragen.

MSI heeft — naar in casu als onbestreden uitgangspunt moet gelden1. — een vordering op Gabon van in hoofdsom meer dan USD 25 miljoen. Zij dreigt, als het aan de Staat ligt, ten gevolge van diens beroep op beweerde immuniteitsprivileges van Gabon rechteloos te blijven. Bijzonder in deze procedure is namelijk dat Gabon niet alleen verstek heeft laten gaan, maar ook via de Staat niets van zich heeft laten horen. De Staat neemt hier bovendien het standpunt in dat het comitas-beginsel en de immuniteitsleer meebrengen dat hij zelfs via het diplomatieke kanaal niets aan Gabon mag vragen over de bestemming van Gabons door MSI in Nederland conservatoir beslagen goederen.2.

Hoewel de — met partijen afgestemde — prejudiciële vraagstelling van de voorzieningenrechter uitsluitend betrekking heeft op een algemeen bewijsrechtelijk deelaspect van de immuniteit van executie (namelijk de stelplicht en bewijslast ten aanzien van een eventuele publieke bestemming van de beslagobjecten), lijkt een korte toelichting op MSI's vordering tegen Gabon onmisbaar voor een goed begrip van de zaak.3.

MSI heeft in najaar 1994 een overeenkomst (de ‘Overeenkomst’)4. gesloten met het Office du Chemin de Fer Transgabonais (‘Octra’). Octra was destijds nog een onzelfstandig onderdeel resp. ‘eigendom’ van de Republiek Gabon. Het beleid en de bestuurssamenstelling van Octra werd geheel door de regering van Gabon bepaald. De Overeenkomst is dan ook ondertekend door de bestuursvoorzitter van Octra én de Minister van Transport, Toerisme en Nationale Parken. Deze Overeenkomst strekte ertoe dat MSI voor eigen rekening en met eigen middelen in Gabon overtollig rails materiaal e.d. mocht verzamelen en exporteren tegen een vaste ‘koop’-prijs (USD 20 per ton).

Toen het op de uitvoering van de Overeenkomst aankwam en MSI's personeel en materieel daartoe af in Gabon aanwezig waren, werd MSI door hoge overheidsfunctionarissen onder druk gezet om steekpenningen te betalen (eerst USD 1 miljoen, later USD 0,6 miljoen). Ook op andere wijze (beslag op het materieel, inname van paspoorten) werd MSI onder druk gezet. Toen MSI niet aan deze chantage wilde toegeven, werd de Overeenkomst onder valse voorwendselen door Octra/Gabon beëindigd en het contract opnieuw gegund aan een ex-echtgenote van de president. Slechts dankzij diplomatieke interventie van de Amerikaanse ambassade hebben de functionarissen van MSI — met achterlating van MSI's geconfisqueerde bezittingen — Gabon in begin 1995 kunnen verlaten.

Gabon weigert tot op heden categorisch MSI schadeloos te stellen voor de gevolgen van deze schandelijke contractsbreuk. Tal van bemiddelingspogingen, waarbij MSI werd bijgestaan door Amerikaanse autoriteiten, zijn op niets uitgelopen, evenals een conciliatieprocedure bij de ICC te Parijs. Ook bleek het niet mogelijk een arbitrageprocedure bij de ICC te starten omdat de arbitrageclausule in de Overeenkomst ongeldig was (twee arbiters) en partijen geen akkoord over een aanpassing van dit beding konden bereiken. Volledigheidshalve verdient nog vermelding dat door MSI reeds eerder in Nederland conservatoir beslag is gelegd, waarop een verstekvonnis ten gunste van MSI is gewezen. Dit heeft MSI uiteindelijk echter niet kunnen baten. In een pas jaren later door Gabon ingestelde verzetprocedure bleek namelijk dat het beslag niets had getroffen, zodat de Nederlandse rechter niet op grond van art. 10 jo. 767 Rv bevoegd was; zie aldus het arrest van uw Raad d.d. 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2629.5.

Het verloop van de onderhavige procedure verdient nog de volgende korte toelichting. MSI heeft, na daartoe op 25 november 2015 verlof van de voorzieningenrechter te Amsterdam te hebben gekregen, op 30 november 2015 een groot aantal derdenbeslagen ten laste van Gabon laten leggen. Overeenkomstig art. 3a Gerechtsdeurwaarderswet (‘Gdw’) is hiervan mededeling gedaan aan de minister van Veiligheid en Justitie. Deze heeft vervolgens bij brief van 18 december 2015 (gecorrigeerd bij brief van 7 januari 2016) de betreffende deurwaarders aangezegd tot opheffing van de beslagen over te gaan, omdat deze in de visie van de minister in strijd zouden zijn met de volkenrechtelijke verplichtingen van de Staat jegens Gabon. Overeenkomstig lid 7 van art. 3a Gdw jo. art. 438 lid 4 Rv is daarop door de deurwaarder ten behoeve van MSI het onderhavige kort geding opgestart, met oproeping van Gabon als gedaagde en de Staat als derde-belanghebbende.

MSI heeft in haar op 25 november 2015 bij de voorzieningenrechter ingediende verlofverzoek voor het leggen van conservatoir derdenbeslag onder meer aangevoerd (zie rov. 2.2 van het kortgedingvonnis):

Dit arrest is onder meer gevolgd door de Voorzieningenrechter te Amsterdam in een vonnis van 4 augustus 2015 (ECLI:NL:RBAMS:2015:5274).6. Dienovereenkomstig heeft MSI zich in haar verzoekschrift op het standpunt gesteld dat er geen zodanige aanwijzingen van een publieke bestemming bestaan, dat die ook niet volgt uit een verklaring van Gabon of besloten ligt in de aard van de beslagen goederen, nu die — volgens MSI — zowel een louter commerciële herkomst als commerciële bestemming hebben. MSI heeft zich voorts van meet af aan op het standpunt gesteld dat zij ook niet beoogt dat haar beslagen op goederen met een publieke bestemming komen te rusten en dat, voor zover anders mocht blijken, zij die beslagen aanstonds zal opheffen.7.

in zijn hierboven reeds genoemde aanzegging van 18 december 2015 heeft de minister (hierna: de Staat) onder meer gesteld dat er rechtens sprake is van een ‘presumptie van immuniteit’ en dat deze presumptie ‘a fortiori geldt voor conservatoire maatregelen.’ Volgens de Staat zou dit zijn af te leiden uit art. 18 en 19 van het Verdrag van de Verenigde Naties inzake de immuniteit van rechtsmacht van staten en hun eigendommen. Daarbij beroept de Staat zich tevens op een met zijn standpunt corresponderend — niet gepubliceerd — arrest van het Gerechtshof Den Haag van 17 februari 2015.8.

Zoals de voorzieningenrechter in zijn — deze prejudiciële procedure inleidende vonnis van 29 februari 2016 in rov. 4.1 heeft overwogen, is zowel tegen het arrest van het Gerechtshof Amsterdam (zoals door de deurwaarders en MSI ingeroepen) als tegen het arrest van het Gerechtshof Den Haag (zoals door de Staat ingeroepen) cassatieberoep ingesteld. Voor zover aan MSI bekend, is er op het tijdstip van het indienen van de onderhavige ‘opmerkingen’ nog geen arrest door uw Raad gewezen in deze beide bij hem aanhangige zaken.

Niet in geschil is dat er in de onderhavige kwestie geen sprake is van toepasselijk verdragsrecht. De Overeenkomst van Bazel van 1972 (Trb. 1973/43) is slechts van toepassing tussen negen Europese staten en is dus niet van belang voor Gabon. Het Weense Verdrag inzake diplomatiek verkeer van 1961 (Trb. 1962/101) is in casu niet relevant, nu geen van de litigieuze beslagen betrekking heeft op beschermde diplomatieke goederen. Het VN-Verdrag van 2 december 2004 inzake de immuniteit van staten en hun eigendommen (Trb. 2010/272) is niet door Nederland geratificeerd en overigens ook bij gebreke van een voldoende aantal ratificaties (30) nog niet in werking getreden.

Volgens de website van de VN (United Nations Treaty Collection), geraadpleegd op 11 mei 2016, zijn er in totaal slechts 21 staten die dit verdrag hebben geratificeerd, goedgekeurd e.d. Na een ontwerp- en discussieperiode van ruim 25 jaar en daarna nog eens 11 jaar vanaf de finalisering van dit verdrag9. wijst deze magere respons op een beperkt draagvlak voor deze poging tot codificatie van het internationaal gewoonterecht inzake immuniteiten. Van groot belang hierbij is nog dat de Nederlandse Commissie van Advies inzake volkenrechtelijke vraagstukken (‘CAVV’) in haar advies van 19 mei 2006 heeft aanbevolen bij eventuele ratificatie onder meer een voorbehoud te maken bij het voor deze procedure cruciale artikel 18 inzake conservatoir beslag, omdat dit de geldende Nederlandse mogelijkheden (al te) zeer beperkt.10. Sindsdien zit de wetgever alweer 10 jaar stil.

Daarmee spitst de beantwoording van de door de voorzieningenrechter gestelde prejudiciële vragen zich geheel toe op de — volgens art. 13a Wet algemene bepalingen, de jurisprudentie van uw Raad en onder meer de Nederlandse doctrine — naar Nederlands ongeschreven volkenrecht aan de immuniteit van executie toe te kennen reikwijdte. Daarbij is mede acht te slaan op eventuele spanningen ten opzichte van de ‘gewone’ regels van het Nederlandse bewijs-, beslag- en executierecht, zoals:

Hierbij zijn tevens in aanmerking te nemen art. 6 EVRM en art. 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM, die bescherming beogen van het recht op rechtsingang en een eerlijk proces resp. van het recht op eigendom, zulks in de — mede vorderingen omvattende — ruime betekenis van dit verdragsrechtelijke begrip.

Ter afsluiting van deze inleiding diene nog het volgende:

De zes door de voorzieningenrechter gestelde prejudiciële vragen betreffen naar hun kern genomen één processuele voorvraag, namelijk hoe de stelplicht en bewijslast is verdeeld tussen de eisende crediteur en de vreemde staat — eventueel met de Nederlandse staat als zijn spreekbuis — over de vraag of een of meer van de beslagen goederen van die staat een publieke bestemming hebben en of c.q. in hoeverre daarbij — zoals de Staat verdedigt en MSI bestrijdt — een ‘presumptie van immuniteit’ geldt.

De constatering dat het ‘eigenlijk’ om één processuele voorvraag gaat, vloeit mede voort uit eerdere concepten voor deze ‘schriftelijke opmerkingen’. Daarbij bleek het onmogelijk, althans zonder (de weergave van) het standpunt van MSI geweld aan te doen, om de door de voorzieningenrechter gehanteerde opbouw van de vragen strikt aan te houden. Daarom worden in onderdeel B hierna eerst de vragen 1 en 5 en vervolgens de vragen 2, 3 en 4 gezamenlijk behandeld. Vraag 6 (een ‘bezemvraag’) kan wat MSI betreft onbeantwoord blijven.