Rb. Amsterdam, 29-02-2016, nr. C/13/600694 / KG ZA 16-28 CB/MV

Bij proces-verbaal van 12 januari 2016 heeft Rienus Marius Pieter van den Bogert, toegevoegd kandidaat-gerechtsdeurwaarder (hierna de deurwaarder) op grond van artikel 438 lid 4 Rv een kort geding aanhangig gemaakt tussen MSI en de republiek Gabon. De Staat is als belanghebbende in dit geding opgeroepen en verschenen.MSI, de Staat en de deurwaarder hebben producties in het geding gebracht. MSI en de Staat hebben tevens een pleitnota in het geding gebracht en de Staat heeft een conclusie van antwoord in het geding gebracht.Ter zitting waren naast de deurwaarder aanwezig:

Aan de zijde van MSI: [naam 1] en [naam 2] met mrs. Te Winkel en Van de Graaff;

Aan de zijde van de Staat: mr. D. Klaassen en mr. R.A. Kok met mr. Wisman en met mr. S. Heeroma.Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen. Door de voorzieningenrechter is voorgesteld prejudiciële vragen te stellen aan de Hoge Raad, waarmee de aanwezige partijen hebben ingestemd. In dit kader hebben de deurwaarder en de raadsvrouw van de Staat bij brieven van 15 februari 2016 conceptvragen geformuleerd. De raadsvrouw van MSI heeft bij brief van 16 februari 2016 conceptvragen geformuleerd.

MSI heeft op 25 november 2015 bij de voorzieningenrechter van deze rechtbank een verzoek ingediend tot het leggen van conservatoir derdenbeslag ten laste van de republiek Gabon. In dit verzoekschrift is – kort gezegd – opgenomen dat MSI op 23 augustus 1994 met de republiek Gabon een overeenkomst heeft gesloten, waarvan de uitvoering volgens MSI door de republiek Gabon is gefrustreerd. MSI stelt als gevolg hiervan schade te hebben geleden die zij heeft begroot op € 22.299.292,-.

In het verzoekschrift is onder meer het volgende opgenomen: 11. WIJZE VAN BESLAGLEGGING11.1 MSI is ermee bekend dat de wijze van beslaglegging dient te geschieden overeenkomstig de wijze zoals opgenomen in artikel 3a van de Gerechtsdeurwaarderswet. MSI heeft hierover contact gehad met de deurwaarder, die op grond van artikel 3a van de Gerechtsdeurwaarderswet melding zal doen bij de Minister van Veiligheid en Justitie (…).11.2 Voorts de goede orde wijst MSI op de recente jurisprudentie omtrent de presumptie van immuniteit van staatseigendommen. Uit een recente uitspraak van het Gerechtshof Amsterdam van 7 april 2015 (ECLI:NL:GHAMS:2015:1337) volgt dat, indien aanwijzingen ontbreken dat eigendommen van een vreemde staat een publieke bestemming hebben én er bovendien geen verklaring van de vreemde staat is die inhoudt dat sprake is van goederen met een publieke bestemming, er geen grond bestaat om a priori uit te gaan van de presumptie van immuniteit bij executie van eigendommen van de vreemde staat. 11.3 In het onderhavige geval zijn er geen aanwijzingen dat de eigendommen waarop MSI beslag wenst te leggen, bestemd zijn voor de openbare dienst van Gabon. Deze aanwijzingen liggen ook niet besloten in de aarde van de beslagen goederen. MSI stelt zich op het standpunt dat de goederen waarop zij beslag wenst te leggen, louter een commerciële bestemming hebben. Derhalve acht MSI het dan ook niet aannemelijk dat de beslagen die zij wenst te leggen in strijd komt met de volkenrechtelijke verplichtingen van Nederland jegens Gabon. 2.3. Op 26 november 2015 heeft de voorzieningenrechter MSI verlof verleend tot het leggen van derdenbeslag. De vordering is hierbij inclusief rente en kosten begroot op € 24.859.220,-. De termijn voor het instellen van de hoofdzaak is gesteld op 30 dagen na de datum van de eerste beslaglegging.

Op 30 november 2015 heeft de deurwaarder op verzoek van MSI verschillende derdenbeslagen ten laste van de republiek Gabon gelegd. Op 7 december 2015 zijn de beslagexploten betekend aan de republiek Gabon.

Bij brief van 30 november 2015 van de deurwaarder is het Ministerie van Veiligheid en Justitie er – kort gezegd – van in kennis gesteld dat de deurwaarder de opdracht heeft gekregen tot het leggen van conservatoire derdenbeslagen ten laste van de republiek Gabon. In de brief is voorts opgenomen: Wij kunnen niet overzien of deze conservatoire derdenbeslagen ten laste van de Republiek Gabon in strijd zijn met volkenrechtelijke verplichtingen van de Staat, reden waarom wij uwe Excellentie in kennis stellen van de uit te voeren ambtshandeling (het leggen van conservatoire derdenbeslagen).

Op 18 december 2015 heeft de Staat (het Ministerie van Veiligheid en Justitie) een aanzegging gedaan (welke op 7 januari 2016 is gerectificeerd) op grond van artikel 3a, tweede en zesde lid, van de Gerechtsdeurwaarderswet. Hierin is onder meer opgenomen: Ik acht deze ambtshandeling, na consultatie van mijn ambtgenoot van Buitenlandse Zaken, in strijd met de volkenrechtelijke verplichtingen van de Nederlandse Staat. In het geval van (voorgenomen) maatregelen ten aanzien van vermogensbestanddelen van een vreemde Staat geldt een presumptie van immuniteit, aangezien staatseigendommen met een publieke bestemming in elk geval niet vatbaar zijn voor gedwongen executie. Immuniteit van executie onder het internationaal recht heeft zowel betrekking op executoriale maatregelen als op conservatoire maatregelen. Slechts indien wordt vastgesteld dat de vermogensbestanddelen van de vreemde Staat niet bestemd zijn voor publieke doeleinden kan immuniteit van executie worden ontzegd. Dat louter sprake is van vermogensbestanddelen die niet zijn bestemd voor publieke doeleinden is echter door Groot & Evers en diens opdrachtgever naar mijn opvatting niet, althans niet voldoende, aannemelijk gemaakt. Daarbij komt dat de presumptie van immuniteit, zoals die geldt voor executoriale maatregelen, a fortiori geldt voor conservatoire maatregelen. Dit laatste is onder andere af te leiden uit artikel 18 in samenhang met artikel 19 van het Verdrag van de Verenigde Naties inzake de immuniteit van rechtsmacht van staten en hun eigendommen (…) Bovendien is door Groot & Evers betoogd noch aangetoond dat de Republiek Gabon afstand zou hebben gedaan van immuniteit van executie ten aanzien van derde partijen. (…)Op grond van artikel 3a, tweede en zesde lid, van de Gerechtsdeurwaarderswet zeg ik voornoemde gerechtsdeurwaarder en zijn kantoorgenoten aan dat de in dezen conservatoir gelegde beslagen strijdig zijn met de volkenrechtelijke verplichtingen van de Nederlandse Staat en aanstonds opgeheven dienen te worden. (…)

Bij beschikking van de voorzieningenrechter van deze rechtbank van 22 december 2015 is op verzoek van MSI de termijn voor het instellen van de hoofdzaak verlengd met 21 dagen.

De deurwaarder stelt in zijn proces-verbaal van 12 januari 2016 dat artikel 3a lid 7 van de Gerechtsdeurwaarderswet de voorzieningenrechter de mogelijkheid biedt de gevolgen van de aanzegging van 18 december 2015 (zie 2.6) op te heffen. De deurwaarder stuit op het bezwaar dat door MSI een beroep wordt gedaan op het vervullen van zijn ministerieplicht, terwijl de aanzegging van 18 december 2015 hem dit belet. Om die reden verzoekt hij de voorzieningenrechter de gevolgen van die aanzegging op te heffen.

MSI heeft ter zitting van 1 februari 2016 – samengevat weergegeven – aangevoerd dat de aanzegging van 18 december 2015 ten onrechte is gedaan en dat MSI de deurwaarder om die reden heeft verzocht op grond van artikel 438 lid 4 Rv dit kort geding aanhangig te maken. In dit kort geding gaat het alleen om de vraag of de aanzegging rechtmatig is gedaan, niet om de vraag of de Nederlandse rechter al dan niet bevoegd is kennis te nemen van het geschil in de hoofdzaak tussen MSI en de republiek Gabon. Of de aanzegging rechtmatig is gedaan hangt af van de vraag of de conservatoire beslagen zijn gelegd op goederen die zijn bestemd voor de publieke dienst. MSI meent dat bij beantwoording van deze vraag niet op voorhand van de presumptie van immuniteit mag worden uitgegaan. De presumptie van immuniteit vloeit niet voort uit de Nederlandse opvatting van het internationaal gewoonterecht. Hiervoor verwijst MSI naar het eerder in haar beslagverzoek genoemde arrest van het gerechtshof Amsterdam van 7 april 2015. Onder het Nederlandse beslagrecht is het mogelijk beslag te leggen op staatsgoederen met een niet-publieke bestemming. Indien de vreemde staat van mening is dat het beslag ten onrechte is gelegd op goederen die voor de publieke dienst zijn bestemd, kan opheffing van het beslag worden gevorderd. Op de vreemde staat rust in dat geval de bewijslast dat sprake is van goederen met een publieke bestemming. Niet valt in te zien dat in dit geval het internationaal geldende gewoonterecht (dat wél lijkt uit te gaan van de presumptie van immuniteit) zou moeten prevaleren boven de wettelijke Nederlandse bepaling (géén presumptie van immuniteit). Mocht de voorzieningenrechter van oordeel zijn dat het internationale gewoonterecht in het geval van staatsimmuniteit van executie prevaleert boven het gecodificeerde Nederlandse beslagrecht, dan geldt dat die immuniteit van executie niet absoluut is. Dit volgt uit het zogenoemde Azeta-arrest van de Hoge Raad van 11 juli 2008, ECLI:NL:HR:2010:BD1387 en is herhaald in het zogenoemde DRC-arrest van de Hoge Raad van 28 juni 2013, ECLI:NL:HR: 2013:45. Niet bepalend is hoe het internationale gewoonterecht in het VN-verdrag is gecodificeerd, maar in hoeverre het internationale gewoonterecht in Nederland is aanvaard. De in Nederland aanvaarde gewoonterechtelijke hoofdregel is eenvoudig: goederen met een andere dan een publieke bestemming zijn vatbaar voor (conservatoir) beslag. Een crediteur kan derhalve beslag leggen op goederen van een vreemde staat die zich in Nederland bevinden, mits die goederen geen publieke bestemming hebben. Er geldt niet a priori een presumptie van immuniteit; een dergelijke presumptie zou de bewijslast dat de goederen niet voor de publieke dienst zijn bestemd op de beslaglegger leggen, waardoor hij in een onmogelijke bewijspositie zou worden gebracht. Het is immers onmogelijk te bewijzen dat de beslagen goederen niet voor de publieke dienst zijn bestemd zonder dat de beslaglegger over een daartoe strekkende verklaring van de vreemde staat beschikt. Het recht om beslag te leggen wordt hierdoor illusoir. Toepassing van de presumptie van immuniteit is daarom in strijd met het grondrecht op toegang tot de rechter en een eerlijk proces (artikel 6 EVRM). MSI verwijst nog naar uitspraken van de Zwitserse en de Belgische rechter (paragraaf 4.16 pleitnota), waaruit volgt dat er geen algemeen aanvaarde internationale praktijk bestaat die zou inhouden dat er a priori moet worden uitgegaan van immuniteit van executie.In dit geval geldt dat MSI als beslaglegger heeft gesteld dat de beslagen goederen commercieel van aard zijn. Er zijn geen aanwijzingen dat de beslagen goederen voor de publieke dienst zouden zijn bestemd. De republiek Gabon heeft geen daartoe strekkende verklaring afgelegd. De beslagen zijn gelegd onder partijen waarvan aannemelijk is dat zij een commerciële relatie met de republiek Gabon hebben, zoals banken en oliebedrijven. Het ligt niet voor de hand dat de republiek Gabon voor de publieke dienst bestemde gelden zou aanhouden op een Nederlandse bankrekening. Ook de oliebedrijven waaronder beslag is gelegd staan in een commerciële rechtsverhouding met de republiek Gabon.MSI concludeert dan ook tot handhaving van de gelegde beslagen en verzoekt de voorzieningenrechter de werking aan de door de Staat gedane aanzegging te ontzeggen.

De Staat heeft – samengevat weergegeven – het volgende aangevoerd. Allereerst heeft de Staat bij brief van 27 januari 2016 naar voren gebracht dat de Nederlandse rechter geen rechtsmacht heeft om van de hoofdzaak tussen MSI en de republiek Gabon kennis te nemen. In het verlofrekest van MSI is ten onrechte niet vermeld dat MSI en de republiek Gabon in de overeenkomst van 23 augustus 1994 een arbitragebeding hebben opgenomen terwijl er ook sprake is van immuniteit van jurisdictie nu het een geschil betreft tussen de staat Gabon en een Amerikaanse onderneming.

Met betrekking tot de aanzegging van 18 december 2015 voert de Staat aan dat de volkenrechtelijke immuniteit van executie via artikel 13a Wet Algemene Bepalingen zijn beslag heeft gekregen in de Nederlandse rechtsorde. Onder het internationaal gewoonterecht wordt op het beginsel van immuniteit van executie met betrekking tot eigendommen van staten alleen een uitzondering aanvaard voor eigendommen die niet zijn bestemd voor een overheidstaak en worden gebruikt voor commerciële doelen. Staatseigendommen met een publieke bestemming zijn nooit vatbaar voor gedwongen executie. Het internationaal gewoonterecht met betrekking tot de immuniteit van jurisdictie en de immuniteit van executie is in belangrijke mate gecodificeerd in het in de aanzegging genoemde VN-Verdrag (productie 1 van de Staat). Dat dit verdrag nog niet in werking is getreden doet niet ter zake; de inhoud reflecteert immers het bestaande internationaal gewoonterecht. In het VN-Verdrag wordt onderscheid gemaakt tussen conservatoire en executoriale maatregelen. Ten aanzien van conservatoire maatregelen gaan de uitzonderingen op de hoofdregel van immuniteit minder ver dan ten aanzien van executiemaatregelen. De volkenrechtelijke hoofdregel brengt mee dat er een presumptie van immuniteit van executie geldt; de partij die verhaal zoekt op staatseigendommen moet aantonen dat deze een non-gouvernementele, commerciële, bestemming hebben. Deze regel ligt besloten in het bestemmingscriterium in artikel 19 van het VN-Verdrag. De presumptie van immuniteit vloeit voort uit de ratio van de immuniteit zelf. Het verdraagt zich niet met de aan immuniteit ten grondslag liggende soevereiniteit dat de vreemde staat – ten overstaan van de buitenlandse rechter – gedwongen wordt inzicht te geven in de wijze waarop hij zijn publieke middelen besteedt. Van de vreemde staat kan ook niet gevergd worden dat hij zelf gerechtelijke stappen onderneemt (bijvoorbeeld een kort geding tot opheffing van het beslag) om de inbreuk op de soevereiniteit ongedaan te maken. Dat het beslag is gelegd op eigendommen van een vreemde staat die mogelijk zullen worden aangewend voor publieke doeleinden, rechtvaardigt reeds de presumptie van immuniteit. De beslaglegger moet aantonen dat zich een uitzondering voordoet. Dit volgt onder meer uit het Azeta-arrest van de Hoge Raad en uit het arrest van het gerechtshof Den Haag van 17 februari 2015 (productie 2 van de Staat). De Staat realiseert zich dat schuldeisers die zoeken naar verhaalsmogelijkheden op een vreemde staat daarmee komen te staan voor “de onneembare veste van de immuniteit van executie”. Onder staatseigendommen vallen overigens ook vorderingen van een vreemde staat. Ook die worden vermoed een publieke bestemming te hebben, tenzij concreet en daadwerkelijk kan worden vastgesteld dat de gelden een commerciële, non-gouvernementele bestemming hebben. De bestemming van de gelden moet overigens uitdrukkelijk worden onderscheiden van de herkomst van de gelden. Gelden waarvan de herkomst is gelegen in een commerciële overeenkomst, kunnen immers voor publieke doeleinden worden bestemd. Als gevolg hiervan zijn tegoeden of vorderingen van een vreemde staat zelden voor beslag en uitwinning vatbaar. Tot slot voert de Staat aan dat het beroep van MSI op het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 7 april 2015 niet op gaat. Aan het oordeel van dit gerechtshof ligt een onjuiste (rechts)opvatting omtrent de reikwijdte van de immuniteit van executie ten grondslag. De Staat heeft dan ook cassatieberoep tegen dit arrest ingesteld. De conclusie is – aldus de Staat – dat de gevolgen van de aanzegging van 18 december 2015 in stand moeten blijven.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Zowel tegen het arrest van het gerechtshof Amsterdam als tegen het arrest van het gerechtshof Den Haag is cassatieberoep ingesteld. Mede gelet op die omstandigheid heeft de voorzieningenrechter ter zitting voorgesteld prejudiciële vragen te stellen aan de Hoge Raad. De aanwezige partijen hebben hiermee ingestemd en zijn vervolgens in de gelegenheid gesteld conceptvragen in het geding te brengen. De voorzieningenrechter heeft kennis genomen van de conceptvragen zoals die door de deurwaarder en de raadslieden van MSI en de Staat zijn geformuleerd.

Gelet op deze stukken en gelet op hetgeen de deurwaarder, MSI en de Staat ter zitting naar voren hebben gebracht, zullen de volgende prejudiciële vragen aan de Hoge Raad worden voorgelegd. Ter zitting is hierbij tussen de aanwezige partijen afgesproken dat de door de deurwaarder ten laste van de republiek Gabon gelegde conservatoire beslagen in ieder geval blijven liggen totdat de Hoge Raad de gestelde vragen heeft beantwoord en in dit kort geding een eindvonnis zal zijn gewezen.

De Staat heeft voorgesteld ook vragen te stellen aan de Hoge Raad die betrekking hebben op de rechtsmacht van de Nederlandse rechter om kennis te nemen van de hoofdzaak tussen MSI en de republiek Gabon (zie de artikelen 10 jo 767 Rv), maar naar het oordeel van de voorzieningenrechter gaat dit de reikwijdte van dit kort geding, zoals aanhangig gemaakt door de deurwaarder, te buiten.

De griffier zal het procesdossier aan de Hoge Raad toezenden, gelijktijdig met dit vonnis.

Nadat het antwoord van de Hoge Raad is ontvangen zal de voorzieningenrechter partijen in de gelegenheid stellen zich schriftelijk hierover uit te laten, waarna vonnis zal worden gewezen.

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

De voorzieningenrechter

stelt de Hoge Raad de volgende vragen:

1. geldt op grond van het volkenrecht voor goederen van een vreemde staat de presumptie van immuniteit van executie, die alleen wijkt indien is vastgesteld dat de betreffende goederen door de vreemde staat worden gebruikt of zijn beoogd voor andere dan publieke doeleinden?2. ligt het op de weg van de partij die zich beroept op een uitzondering op de immuniteit van executie om gegevens aan te dragen aan de hand waarvan kan worden vastgesteld, althans aannemelijk gemaakt dat de betreffende goederen door de vreemde staat worden gebruikt of zijn beoogd voor andere dan publieke doeleinden?3. of is de presumptie van immuniteit afhankelijk van (i) aanwijzingen dat de betreffende goederen van de vreemde staat een publieke bestemming hebben, dan wel (ii) een verklaring van de vreemde staat die inhoudt dat de goederen een publieke bestemming hebben?4. leidt toepassing van de presumptie van immuniteit van executie tot schending van artikel 6 EVRM en tot een ontoelaatbare doorkruising van het Nederlandse beslagrecht, omdat crediteuren van vreemde staten, indien op hen de bewijslast rust dat de beslagen goederen geen publieke bestemming hebben, geen enkele mogelijkheid hebben om verhaal te halen op de vermogensbestanddelen van de vreemde staat?5. maakt het bij de beantwoording van de bovenstaande vragen uit of sprake is van conservatoir of executoriaal beslag ten laste van de vreemde staat?

6. geven de door MSI, de Staat en de deurwaarder voorgestelde vragen aanleiding tot andere of nadere opmerkingen?

draagt de griffier op aan de Hoge Raad het procesdossier te doen toekomen,

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. C.M. Berkhout, bijgestaan door mr. M. Veraart, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 29 februari 2016.1.