HR, 05-02-2010, nr. 08/02855

Edelhoogachtbaar College,

Inzet van deze zaak, die een loonvordering betreft van een bij de Ambassade van het Koninkrijk Marokko te 's‑Gravenhage aangestelde secretaresse, is de vraag of het Koninkrijk Marokko als de in rechte aangesproken werkgever een beroep op immuniteit van jurisdictie toekomt.

De feiten liggen als volgt (zie r.o. 1.1 t/m 1.10 van het bestreden arrest).

Bij exploot van 23 juni 2005 heeft [verweerster] het Koninkrijk Marokko gedagvaard voor de rechtbank 's‑Gravenhage, sector kanton, en gevorderd dat het Koninkrijk Marokko wordt veroordeeld tot betaling aan [verweerster] van — kort gezegd — loon c.a. vanaf 1 januari 2004, vermeerderd met de wettelijke rente en de wettelijke verhoging krachtens art. 7:625 BW.

Bij verstekvonnis van 2 november 2005 heeft de rechtbank de vordering van [verweerster] toegewezen, met matiging van de wettelijke verhoging tot 10%.

Het Koninkrijk Marokko is tegen het verstekvonnis in verzet gekomen. Met een beroep op immuniteit van jurisdictie heeft het Koninkrijk Marokko de onbevoegdheid van de Nederlandse rechter ingeroepen.

[Verweerster] heeft het beroep op immuniteit van jurisdictie van het Koninkrijk Marokko bestreden.

Bij (eind)vonnis van 18 april 2006 heeft de rechtbank het beroep op immuniteit van jurisdictie van het Koninkrijk Marokko verworpen, het verzet afgewezen en het verstekvonnis bekrachtigd.

Het Koninkrijk Marokko is van het vonnis van de rechtbank in hoger beroep gegaan bij het gerechtshof te 's‑Gravenhage. Het stelde dat de rechtbank het beroep op immuniteit van jurisdictie ten onrechte heeft verworpen en voerde daartoe onder meer en voor zover thans in cassatie van belang aan

Het hof heeft bij arrest van 28 maart 2008 de grieven van het Koninkrijk Marokko verworpen en het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.

Het hof heeft het volgende vooropgesteld. Ingevolge het bepaalde in art. 6 sub b Rv heeft de Nederlandse rechter civiele rechtsmacht (r.o. 2.4). Volgens art. 13a Wet algemene bepalingen wordt de rechtsmacht van de Nederlandse rechter beperkt door de in het volkenrecht erkende uitzonderingen. Het Koninkrijk Marokko doet een beroep op een uitzondering die uit het volkenrecht voortvloeit, te weten het privilege van een soevereine staat van immuniteit van rechtsmacht (r.o. 2.6). De immuniteit van rechtsmacht strekt zich in beginsel slechts uit tot handelingen die de staat verricht in de uitoefening van zijn overheidstaak, de zgn. ‘acta iure imperii’, en niet tot gevallen waarin een staat op voet van gelijkheid rechtsbetrekkingen is aangegaan met particulieren, de zgn. ‘acta iure gestionis’. Voorts kan een handeling, ook al is zij privaatrechtelijk van aard, niettemin worden bestreken door het immuniteitsprivilege, indien die handeling is verricht in verband met de uitoefening van een publiekrechtelijke taak van de vreemde staat (r.o. 2.8). Beslissend bij de vraag of de handeling van de vreemde staat het karakter heeft van een overheidshandeling, is de aard, niet het motief van de handeling. De kwalificatievraag wordt, tenzij bij een de forumstaat en de vreemde staat bindend verdrag anders is bepaald, beslist aan de hand van de opvattingen van de forumstaat (r.o. 2.9). Tussen Nederland en Marokko geldt geen verdrag inzake de staatsimmuniteit van rechtsmacht, zodat in deze de in Nederland geldende opvattingen beslissend zijn (r.o. 2.10).

Het hof heeft vervolgens overwogen dat de in Nederland geldende volkenrechtelijke opvattingen wat arbeidsrechtelijke verhoudingen betreft kunnen worden afgeleid uit de op 19 maart 1985 voor Nederland inwerkinggetreden Europese Overeenkomst van 16 mei 1972 inzake de immuniteit van Staten, Trb. 1973, 43, hierna: de Europese Overeenkomst. Voor zover relevant luidt art. 5 van deze Overeenkomst:

Met betrekking tot dit artikel en de vraag of en in hoeverre het artikel de huidige rechtsopvatting weergeeft, heeft het hof overwogen:

Voor zover relevant luidt art. 11 van het VN-Verdrag:

Met betrekking tot dit artikel en de betekenis van de nationaliteit als grond voor de uitzonderingsregel heeft het hof overwogen:

In aanmerking genomen dat

moet volgens het hof worden geoordeeld dat het hier een arbeidsovereenkomst met een in Nederland aangeworven secretaresse betrof, waarbij van een zuivere overheidshandeling geen sprake was (r.o. 2.17 en 2.18). Het Koninkrijk Marokko beroept zich daarom naar het oordeel van het hof ten onrechte op staatsimmuniteit gezien de aard van de handeling (r.o. 2.19).

Naar het oordeel van het hof kan het Koninkrijk Marokko evenmin een beroep doen op staatsimmuniteit op grond van het karakter van de door [verweerster] verrichte werkzaamheden in relatie tot haar vordering. Het Hof heeft dienaangaande overwogen (r.o. 2.21):

De slotsom van het hof is dat het Koninkrijk Marokko geen beroep op immuniteit van rechtsmacht toekomt (r.o. 2.23).

Het Koninkrijk Marokko is tegen het arrest van het hof (tijdig) in cassatie gekomen met een uit twee onderdelen opgebouwd middel, dat door [verweerster] is bestreden met conclusie tot verwerping van het beroep.

Onderdeel I van het middel verwijt het hof — in r.o. 2.13 — met betrekking tot de vraag wat de in Nederland geldende opvattingen zijn inzake de vraag of sprake is van een overheidshandeling, ten onrechte de inhoud van het VN-Verdrag te hebben aanvaard als alhier geldend volkenrecht (subonderdeel I.1) en (daarom) ten onrechte te hebben aangenomen dat naar de in Nederland geldende opvattingen de door het hof in art. 11 van het VN-Verdrag gelezen beperking op art. 5 van de Europese Overeenkomst als geldend recht kan worden aangemerkt (subonderdeel I.2). Voorts bestrijdt het onderdeel de overweging van het hof dat uit het enkele (nog) niet ondertekenen van het VN-Verdrag niet kan worden afgeleid dat Nederland de inhoud van dit verdrag niet aanvaardt als geldend volkenrecht (subonderdeel I.3), en betoogt het onderdeel dat (het hof heeft miskend dat) indien Nederland ooit tot het VN-verdrag zou toetreden, geenszins gegeven is dat deze toetreding, nu het verdrag geen bepaling bevat dat geen voorbehouden mogen worden gemaakt, ten aanzien van alle bepalingen in een ongeclausuleerde binding zou resulteren (subonderdeel I.4).

Bij de beoordeling van deze klachten dient vooropgesteld te worden dat art. 5 van de Europese Overeenkomst, welk artikel het hof tot uitgangspunt heeft genomen bij zijn beoordeling van de vraag of het Koninkrijk Marokko zich gezien de aard van de handeling kan beroepen op immuniteit van jurisdictie, niet zozeer berust op het in het kader van de relatieve immuniteitsleer gebruikelijke ‘aard van de rechtshandeling’-criterium ter onderscheiding van ‘acta iure gestionis’ en ‘acta iure imperii’ (het sluiten van een arbeidsovereenkomst behoort bij toepassing van dit criterium immers tot de niet door het immuniteitsprivilege bestreken ‘acta iure gestionis’), maar veeleer op de territoriale band (plaats waar de arbeid moet worden verricht, nationaliteit en gewone verblijfplaats van de werknemer) tussen enerzijds de forumstaat en anderzijds de werknemer en de arbeidsovereenkomst. Ontbreekt een relevante territoriale band met de forumstaat, dan komt de vreemde staat een beroep op immuniteit van jurisdictie toe; is er wel sprake van een relevante territoriale band met de forumstaat, dan faalt het beroep op immuniteit. Met deze maatstaf wordt beoogd een evenwicht te scheppen tussen enerzijds het belang van de vreemde staat bij het voeren van eigen beleid met betrekking tot ambassade- en consulaatpersoneel zonder inmenging van de ontvangststaat (‘ne impediatur legatio’) en anderzijds het belang van de ontvangststaat bij bescherming van arbeidskrachten op de lokale arbeidsmarkt onder toepassing van de eigen arbeidswetgeving. In wezen wordt met deze maatstaf buiten het kader van de in de relatieve immuniteitsleer gebruikelijke onderscheiding tussen ‘acta iure imperii’ en ‘acta iure gestionis’ getreden. Vgl. J. Spiegel, Vreemde Staten voor de Nederlandse rechter, diss. 2001, blz. 60.

Art. 11 van het VN-Verdrag sluit in opzet aan bij art. 5 van de Europese Overeenkomst; in uitwerking wijkt het artikel echter af van art. 5 Europese Overeenkomst. In de eerste plaats spelen in art. 11 VN-Verdrag naast de territoriale band tussen enerzijds de forumstaat en anderzijds de werknemer en de arbeidsovereenkomst (lid 1 en lid 2 sub (e)), ook andere factoren een rol, zoals de aard van de werkzaamheden waarvoor de werknemer is aangesteld (lid 2 sub (a)) en het onderwerp van geschil (lid 2 sub (d) en (e)). De introductie van deze andere, meer functionele factoren biedt de ruimte voor een zekere relativering van de rol van de territoriale band. In ieder geval is duidelijk is dat art. 11, gezien het bepaalde in het tweede lid onder (e), eerder een relevante territoriale band met de forumstaat aanneemt — en gemeten naar deze factor de vreemde staat dus eerder een beroep op immuniteit van jurisdictie ontzegt — dan art. 5 van de Europese Overeenkomst. Zie nader over de immuniteitsregel in arbeidszaken en in het bijzonder over de bepaling van art. 11 van het VN-Verdrag H. Fox, Employment Contracts as an Exception to State Immunity: Is All Public Service Immune?, in: The British Yearbook of International Law 1995. 1996, blz. 97 e.v.; R. Garnett, State Immunity in Employement Matters, ICLQ 1997, blz. 81 e.v.; Spiegel, a.w., blz. 59–71; G. Hafner and U. Köhler, The United Nations Convention on Jurisdictional Immunities of States and Their Property, in: Netherlands Yearbook of International Law, Vol XXXV, 2004, blz. 3 e.v., blz. 28–31; C.G. van der Plas, De taak van de rechter en het IPR, diss. 2005, blz. 271–273; R. van Alenbeek, Staatsimmuniteit, in: N. Horbach, R. Lefeber en O. Ribbelink (red.), Handboek Internationaal Recht, 2007, blz. 231 e.v., blz. 241–242 en 248.

De in art. 11 VN-Verdrag aangebrachte relativering van de territoriale band als criterium ten gunste van meer functionele criteria, is ook zichtbaar in de recente Nederlandse rechtspraak inzake staatsimmuniteit in arbeidsgeschillen. Zowel de aard van de werkzaamheden als de aard van het geschil (zie met name HR 22 december 1989, NJ 1991, 70 nt. P.J.I.M. de Waart) worden naast de territoriale band in de huidige Nederlandse rechtspraak als relevante factoren aangemerkt bij de beoordeling van de vraag of de vreemde staat in arbeidsgeschillen een beroep op immuniteit van jurisdictie toekomt. De nationaliteit van de werknemer speelt nog wel een rol, maar is, naast de functionele criteria en het criterium van de gewone verblijfplaats van de werknemer, niet meer steeds doorslaggevend. Zie de rechtspraakgegevens vermeld bij Spiegel, a.w., blz. 67 e.v., en Van Alebeek, a.w., blz. 241 e.v.

Er is, anders dan het onderdeel kennelijk wil betogen, geen aanwijzing dat Nederland het VN-Verdrag niet heeft ondertekend, omdat het zich met de inhoud daarvan, en meer bepaald met het bepaalde in art. 11 lid 2 sub (e), niet kan verenigen. De Commissie van Advies inzake Volkenrechtelijke Vraagstukken (CAVV) heeft in haar Advies inzake de United Nations Convention on Jurisdictional Immunities of States and Their Property van 19 mei 2006 de Minister van Buitenlandse Zaken positief geadviseerd ten aanzien van de ondertekening van het verdrag. De beslissing over ondertekening van het verdrag is aangehouden in afwachting van de besprekingen tussen de partijen bij de Europese Overeenkomst en nader overleg met de andere Rijksdelen (Brief van de Minister van Buitenlandse Zaken aan de Voorzitter van de Tweede Kamer d.d. 15 augustus 2006, Kamerstukken II, 2005/2006, 30 300 V, nr. 148).

Met betrekking tot art. 11 van het VN-Verdrag heeft de CAVV aangegeven dat de (in het onderhavige geval niet aan de orde zijnde) uitzonderingen van het tweede lid sub (c) en (d) niet stroken met de Nederlandse rechtspraktijk, zodat bij de ondertekening een voorbehoud met betrekking tot deze bepalingen op zijn plaats zou zijn (nr. 68 en 77). Naar het oordeel van de CAVV sluit de uitzondering van het tweede lid sub (a) (de aard van de functie) evenwel aan bij de Nederlandse jurisprudentie (nr. 66–67). De uitzondering van het tweede lid sub (e) (de werknemer heeft de nationaliteit van de vreemde staat, tenzij hij ‘permanent residence’ heeft in de staat van het forum) geeft volgens het advies geen aanleiding tot opmerkingen (nr. 76), waaruit kan worden opgemaakt dat deze uitzondering naar het oordeel van de CAVV niet onverenigbaar is met de huidige opvattingen in Nederland.

In het licht van dit een en ander heeft het hof de vraag of het bepaalde in art. 11 lid 2 sub (e) VN-Verdrag kan worden beschouwd als ook naar Nederlandse opvattingen geldend internationaal gewoonterecht met betrekking tot de relativering van de staatsimmuniteit in arbeidsgeschillen, terecht in bevestigende zin beantwoord. Voor zover onderdeel I anders betoogt, berust het op een onjuiste opvatting. Voor zover onderdeel I voorts erover klaagt dat het hof ten onrechte heeft aangenomen dat Nederland het VN-Verdrag ook in andere opzichten als geldend volkenrecht aanvaardt, faalt het wegens gebrek aan belang. 's Hofs oordeel dat het Koninkrijk zich gezien de aard van de handeling ten onrechte beroept op staatsimmuniteit, berust blijkens r.o. 2.16 uitsluitend op de in art. 11 lid 2 sub (e) VN-Verdrag bedoelde relativering van de nationaliteit van de werknemer, en niet op enige andere bepaling van het VN-Verdrag.

Op het vorenstaande stuit onderdeel I van het middel in zijn geheel af.

Onderdeel II van het middel keert zich in vier subonderdelen tegen hetgeen het hof heeft overwogen — in r.o. 2.21 — met betrekking tot de vraag of, gelet op het karakter van de door [verweerster] verrichte werkzaamheden in relatie tot haar vordering, het Koninkrijk Marokko niettemin een beroep kan doen op staatsimmuniteit.

Subonderdeel II.1 klaagt dat het hof ten onrechte aan de omstandigheid dat [verweerster] vanwege haar functie inzage had in vertrouwelijke stukken en correspondentie en geheimhouding moest bewaren, de gevolgtrekking heeft verbonden dat dit heel gewone aspecten van de secretaressefunctie zijn. Volgens het subonderdeel wijst die omstandigheid er nu juist op dat de aard van de activiteit met het oog waarop het Koninkrijk Marokko de rechtsverhouding met [verweerster] is aangegaan, behoort tot de ‘acta iure imperii’.

Als uitgangspunt bij de beoordeling van dit subonderdeel heeft te gelden dat, zoals het hof ook onbestreden in cassatie heeft aangenomen, de enkele omstandigheid dat op basis van de territoriale band geen beroep op immuniteit van jurisdictie kan worden aangenomen, niet uitsluit dat de vreemde staat zich toch op immuniteit van jurisdictie kan beroepen indien de door de werknemer te verrichten werkzaamheden behoren tot de essentiële publiekrechtelijke en/of diplomatieke taken van de vreemde staat. Vgl. Van Alebeek, a.w., blz. 241 en 248.

Het hof heeft geoordeeld dat de werkzaamheden die [verweerster] bij de ambassade verrichtte de gewone aspecten van een secretaressefunctie niet te boven gingen en ook geen diplomatiek karakter hadden. Dit oordeel berust op aan het hof als feitenrechter voorbehouden waarderingen van feitelijke aard en is ook niet onbegrijpelijk. Het hof heeft immers — in cassatie onbestreden — vastgesteld dat de werkzaamheden van [verweerster] bestonden uit het administratief afhandelen van poststukken en het verzorgen van de correspondentie van de ambassade en dat, hoewel [verweerster] inzage in vertrouwelijke stukken had en geheimhouding moest bewaren, gesteld noch gebleken is dat de werkzaamheden van [verweerster] een diplomatiek karakter hadden. De enkele omstandigheid dat [verweerster] door haar werkzaamheden inzage had in stukken die gerekend kunnen worden tot de documenten die ingevolge art. 24 en art. 27 lid 2 van het Verdrag van Wenen inzake diplomatiek verkeer van 18 april 1961, Trb. 1962, 101, onschendbaarheid genieten, brengt, anders dan het subonderdeel kennelijk wil betogen, niet mee dat de werkzaamheden van [verweerster] gerekend moeten worden tot de essentiële publiekrechtelijke en/of diplomatieke taken van het Koninkrijk Marokko of van de ambassade.

Voor zover het subonderdeel met de verwijzing naar HR 22 december 1989, NJ 1991, 70 voorts nog wil betogen dat juist het onschendbare karakter van de stukken waarin [verweerster] inzage had, eraan in de weg staat dat de Nederlandse rechter zich bevoegd acht van het arbeidsgeschil tussen [verweerster] en het Koninkrijk Marokko kennis te nemen, faalt dit betoog. Uit de gedingstukken blijkt niet (het subonderdeel noemt ook geen vindplaatsen) dat het Koninkrijk Marokko heeft gesteld dat bij het arbeidsgeschil met [verweerster] veiligheidsbelangen van het Koninkrijk Marokko zijn betrokken of dat schending van de geheimhoudingsplicht aanleiding heeft gegeven tot het ontslag van [verweerster].

Subonderdeel II.2 klaagt dat het hof, voor zover het in zijn oordeel geabstraheerd zou hebben van de (diplomatieke, dan wel met de belangen van de staat) verweven aard van de vertrouwelijke stukken en correspondentie voor de behandeling van welke [verweerster] bij de ambassade is aangesteld, dit het hof niet vrij stond, aangezien het juist de vraag diende te beantwoorden of het betreffende handelen de typische uitoefening van een overheidsbevoegdheid betreft.

Het subonderdeel faalt wegens gebrek aan feitelijk grondslag. Het hof heeft niet vastgesteld dat [verweerster] bij de ambassade is aangesteld ter behandeling van vertrouwelijke stukken en correspondentie, doch heeft vastgesteld dat de werkzaamheden van [verweerster] bestonden uit het administratief afhandelen van poststukken en het verzorgen van de correspondentie van de ambassade.

Subonderdeel II.3 bestrijdt dat, anders dan het hof heeft geoordeeld, vereist is dat de functie van [verweerster] een diplomatiek karakter heeft, dan wel dat zij diplomatieke werkzaamheden verricht, om te kunnen spreken van een overheidshandeling. Het hof zou daarom een onjuiste maatstaf hebben aangelegd, dan wel zijn oordeel onbegrijpelijk hebben gemotiveerd.

Het subonderdeel berust op een onjuiste rechtsopvatting. Het miskent dat voor de vraag of de aard van de activiteit van de vreemde staat met het oog waarop de arbeidsovereenkomst is aangegaan, het aangaan van de arbeidsovereenkomst als een ‘actum iure imperii’ kan worden aangemerkt, wel degelijk van belang is voor welke functie de werknemer is aangesteld en welke werkzaamheden tot diens takenpakket behoren. Slechts indien de functie waarvoor de werknemer is aangesteld en de door de werknemer te verrichten werkzaamheden behoren tot de essentiële publiekrechtelijke en/of diplomatieke taken van de vreemde staat, kan het aangaan van de arbeidsovereenkomst worden aangemerkt als een handeling van de vreemde staat die als typische overheidshandeling onder het immuniteitsprivilege valt. Nu de functie waarvoor [verweerster] bij de ambassade werd aangesteld naar de vaststelling van het hof de gewone aspecten van een secretaressefunctie niet te boven gingen en ook geen diplomatiek karakter hadden, geeft het oordeel van het hof dat het Koninkrijk Marokko, gelet op de aard van de functie van [verweerster], ten onrechte een beroep doet op immuniteit, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is ook niet onbegrijpelijk. Het subonderdeel faalt derhalve.

Subonderdeel II.4 mist zelfstandige betekenis.

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,