Hof Amsterdam, 31-07-2018, nr. 200.213.657/01

Het gaat in deze zaak om het volgende.

( i) Instrubel heeft onder het Arbitragereglement van ICC op 6 februari 1996 en 12 maart 2003 onder nummer 7472/CK te Parijs (Frankrijk) een procedure tegen Irak aanhangig gemaakt. In deze procedures is een hoofdsom van ruim € 38.000.000,= toegewezen aan Instrubel. Op 17 oktober 2013 heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag een exequatur op de arbitrale vonnissen verleend.

(ii) Op 1 april 2016 heeft de gerechtsdeurwaarder op verzoek van Instrubel executoriaal derdenbeslag ten laste van Irak gelegd onder een tiental Nederlandse vennootschappen, welke derdenbeslagen op 11 april 2016 aan Irak zijn overbetekend.

(iii) Op 1 april 2016 heeft de gerechtsdeurwaarder ingevolge het bepaalde in artikel 3a lid 1 van de Gerechtsdeurwaarderswet (verder: Gdw) melding van de gelegde derdenbeslagen gemaakt bij de minister van Veiligheid en Justitie (verder: de minister).

(iv) Op 17 mei 2016 heeft de minister de gerechtsdeurwaarder op de voet van artikel 3a lid 2 Gdw aangezegd dat de executoriale derdenbeslagen strijdig zijn met de volkenrechtelijke verplichtingen van de Staat en aanstonds moeten worden opgeheven.

( v) Instrubel verzet zich tegen opheffing van de ten laste van Irak gelegde executoriale derdenbeslagen.

Instrubel heeft in eerste aanleg gevorderd, kort gezegd, primair de aanzegging, althans de verplichtingen die op grond daarvan op de gerechtsdeurwaarder zijn gelegd, buiten werking te stellen althans op te heffen, al dan niet onder het stellen van nadere voorwaarden en/of door het ter zake geven van een bevel aan de minister, en subsidiair de gevolgen van de aanzegging te schorsen, totdat in een door de Staat tegen Instrubel (en mogelijk Irak en de gerechtsdeurwaarder) aan te vangen bodemprocedure zal zijn beslist dat de aanzegging op juiste gronden werd gedaan, althans dat Instrubel de aanzegging tegen zich moet laten gelden en de gerechtsdeurwaarder gehouden is om daaraan uitvoering te geven, althans totdat de bodemrechter op vordering van de Staat heeft beslist dat de schorsing van de aanzegging ongedaan dient te worden gemaakt. Zij heeft daartoe, kort gezegd, het volgende gesteld. Een ‘Production Sharing Agreement’ of ‘Production Sharing Contract’ (verder: PSC) is een contract tussen de ‘Kurdistan Regional Government’ (verder: KRG) en een ‘International Oil Company’ (verder: IOC) of IOC-groep bestaande uit meerdere IOC’s (verder: de Contractor Group). De Contractor Group verkrijgt in het kader van die overeenkomst het exclusieve recht om in een specifiek geografisch aangeduid veld (een zogenoemd block) gedurende een bepaalde termijn oliewinning te ontwikkelen en commercieel te produceren. De Contractor Group verzorgt de technische en logistieke exploitatie van het olieveld waarbij de overheid kan deelnemen in het ontwikkelingsproces althans leidend is bij het commerciële op de markt brengen van de daadwerkelijke productie van olie. In de praktijk is sprake van een joint venture met zeer duidelijke bepalingen met betrekking tot de verdeling van de olieproductie en de daaraan verbonden opbrengsten en kosten. Gedurende de looptijd van de PSC worden de betalingen die de Contractor Group aan de KRG heeft gedaan aan haar terugbetaald, waarna voor alle betrokken partijen winst zal worden gegenereerd. In de uitsluitend commerciële setting van de PSC hebben daarmee die terugbetalingen – die feitelijk en rechtstreeks zijn terug te voeren op de betalingen van de Contractor Group aan de KRG – een niet publieke bestemming. Er kan precies worden vastgesteld welk deel van de opbrengsten van de PSC in deze commerciële rechtsverhouding door de KRG zal worden aangewend voor de aan de Contractor Group verschuldigde betalingen, zodat deze vatbaar zijn voor beslag en executie, aldus (nog steeds) Instrubel. De Staat heeft tegen de vordering van Instrubel verweer gevoerd.

De voorzieningenrechter heeft in het vonnis waarvan beroep het volgende overwogen. Ook als het standpunt van Instrubel, dat de betalingen die KRG dan wel Irak aan de Contractor Group doet uitsluitend in een commerciële setting plaatsvinden, juist is, volgt daar niet zonder meer uit dat hetzelfde ook geldt voor de betalingen waar het hier om gaat, namelijk die van de Contractor Group aan KRG dan wel Irak. Het is immers maar de vraag in hoeverre die daadwerkelijk worden aangewend voor terugbetalingen. In ieder geval zal de opbrengst die uiteindelijk – nadat alle kosten en winstmarges aan de Contractor Group zullen zijn voldaan – voor KRG dan wel Irak resteert en die een publieke bestemming heeft, navenant lager uitvallen ten gevolge van de executoriale derdenbeslagen. Ook met deze toelichting is Instrubel dus niet erin geslaagd voldoende aannemelijk te maken dat de beslagen gelden een niet-publieke bestemming hebben. Dat betekent dat de aanzegging van de minister juist is. Instrubel dient dan ook de door haar gelegde executoriale derdenbeslagen op te heffen, omdat deze strijdig zijn met de volkenrechtelijke verplichtingen van de Staat. Hieruit volgt ook dat de subsidiaire vordering van Instrubel niet voor toewijzing in aanmerking komt, aldus (nog steeds) de voorzieningenrechter. Op grond hiervan heeft de voorzieningenrechter de op 1 april 2016 ten laste van Irak door Instrubel gelegde executoriale derdenbeslagen opgeheven en Instrubel veroordeeld in de proceskosten.

De kernvraag in het onderhavige geschil is of de onder 3.1 sub (iv) genoemde aanzegging van de minister terecht heeft plaatsgevonden omdat met betrekking tot de op 1 april 2016 door de gerechtsdeurwaarder op verzoek van Instrubel ten laste van Irak gelegde executoriale derdenbeslagen onder een tiental Nederlandse vennootschappen immuniteit van executie geldt, in welk geval deze beslagen in strijd zijn met de volkenrechtelijke verplichtingen van de Staat. Tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat dit het geval is, komt Instrubel met een tiental grieven op.

De meest ver strekkende stelling van Instrubel is dat Irak, door zich in de overeenkomst tot arbitrage met Instrubel te onderwerpen aan arbitrage op basis van het arbitragereglement van de ICC – in het bijzonder aan artikel 24 ICC Arbitragereglement 1975, thans artikel 35 lid 6 ICC 2017 –, afstand heeft gedaan van zijn immuniteit van executie. Mede gelet op het verweer van de Staat op dit punt – luidende, kort gezegd, dat in de desbetreffende bepaling geen expliciete afstand van immuniteit van executie kan worden gelezen, terwijl afstand slechts expliciet kan worden gedaan – neemt het hof voorshands aan dat het feit dat Irak zich heeft onderworpen aan arbitrage op basis van het arbitragereglement van de ICC, niet impliceert dat hij daarmee afstand van immuniteit van executie heeft gedaan. Dit betekent dat grief 1 faalt.

Het voorgaande impliceert eveneens dat het hof aan een inhoudelijke beantwoording van de kernvraag toekomt. Een prealabele kwestie is daarbij naar welk tijdstip die vraag dient te worden beantwoord, omdat de Staat heeft gesteld dat dit moet gebeuren naar het tijdstip waarop de minister de bedoelde aanzegging deed. Daarmee bedoelt de Staat dat voor de beantwoording van die vraag (enkel) moet worden uitgegaan van de feiten en omstandigheden die de minister op dat moment bekend waren. De Staat heeft ter adstructie van deze opvatting (slechts) aangevoerd dat een aanzegging moet worden beschouwd als het eindpunt van de beoordeling en niet als een soort startpunt van onderhandelingen, omdat een andere opvatting onwenselijk is en zich niet verhoudt tot de vereisten die uit het volkenrecht voortvloeien en evenmin uit wat is bepaald in de Gerechtsdeurwaarderswet. Het maken van bezwaar tegen een aanzegging is niet bedoeld om de melding te amenderen, maar om de juistheid van de aanzegging te toetsen, aldus de Staat (zie onder meer de pleitnota in eerste aanleg onder 4.1 e.v., memorie van antwoord onder 7.7.5 en pleitnota in hoger beroep met name onder 3.6 e.v.). Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, op deze in (zeer) algemene bewoordingen geformuleerde onderbouwing, blijft echter onduidelijk waarom in dit geval in het kader van artikel 438 lid 4 Rv een beoordeling ex tunc en niet – zoals uitgangspunt is bij de beslechting van geschillen door de burgerlijke rechter, ook in appel – ex nunc zou moeten plaatsvinden. In de tekst van de wet, de wetsgeschiedenis en de jurisprudentie is geen aanknopingspunt voor de door de Staat verdedigde stelling te vinden. De conclusie is daarom dat het hof de kernvraag zal beantwoorden op grond van de feiten en omstandigheden zoals die thans voorliggen.

De Hoge Raad heeft zich tamelijk recent over de kernvraag uitgelaten in de zogenoemde ‘Herfstarresten’ (HR 30 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2236, HR 14 oktober 2016, ECLI:NL:HR:2016:2354 alsmede HR 14 oktober 2016, ECLI:NL:HR:2016:2371), waarvan het laatstgenoemde, voor zover hier relevant, als volgt luidt:

“3.4.2 Ingevolge art. 13a Wet AB wordt de uitvoerbaarheid in Nederland van zowel conservatoire als executoriale maatregelen door het internationaal publiekrecht beperkt in die zin dat dergelijke maatregelen zijn uitgesloten tenzij en voor zover sprake is van een geval als bedoeld in art. 19 onderdelen a-c VN-Verdrag (HR 30 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2236, rov. 3.4.8).

Het is in overeenstemming met de - op het respecteren van de soevereiniteit van vreemde staten gerichte - strekking van de immuniteit van executie om tot uitgangspunt te nemen dat eigendommen van vreemde staten niet vatbaar zijn voor beslag en executie tenzij en voor zover is vastgesteld dat deze een bestemming hebben die daarmee niet onverenigbaar is. Dit strookt met art. 19 onderdeel c VN-Verdrag dat op dit punt valt aan te merken als een regel van internationaal gewoonterecht. Het past voorts bij de vermelde strekking van de immuniteit van executie dat vreemde staten niet gehouden zijn om gegevens aan te dragen waaruit volgt dat hun eigendommen een bestemming hebben die zich tegen beslag en executie verzet. (rov. 3.5.2 van het arrest van 30 september 2016)

Met het vorenstaande strookt dat de stelplicht en bewijslast met betrekking tot de vatbaarheid voor beslag en executie rusten op de schuldeiser die beslag legt of wil leggen op goederen van de vreemde Staat en dat, ook indien de vreemde Staat in rechte verstek laat gaan, steeds vastgesteld moet worden dat de desbetreffende goederen vatbaar zijn voor beslag. De schuldeiser zal derhalve steeds gegevens moeten aandragen aan de hand waarvan kan worden vastgesteld dat de goederen door de vreemde Staat worden gebruikt of zijn bestemd voor, kort gezegd, andere dan publieke doeleinden. (rov. 3.5.3 van het arrest van 30 september 2016)”,

en in het eerstgenoemde onder meer het volgende wordt overwogen:

“3.6.1 De vierde prejudiciële vraag behelst in de eerste plaats de vraag of de presumptie van immuniteit in strijd komt met art. 6 EVRM.

Volgens vaste rechtspraak van het EHRM levert het toekennen van immuniteit van jurisdictie en van executie overeenkomstig internationaal publiekrecht, geen schending op van art. 6 EVRM (vgl. de uitspraken aangehaald in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.14, noten 19 en 21). De toepassing van de hiervoor (…) genoemde regels komt derhalve niet in strijd met art. 6 EVRM.

De vierde vraag houdt mede in of genoemde regels neerkomen op een ontoelaatbare doorkruising van het Nederlandse beslagrecht, nu die regels kunnen meebrengen dat geen verhaal mogelijk is op de vermogensbestanddelen van een vreemde Staat. Ook het antwoord op dit deel van de vraag luidt ontkennend. Het gaat hier om een in de wet (art. 13a Wet AB) geregelde beperking op de mogelijkheid van beslag en executie, die voortvloeit uit het internationaal publiekrecht.”

Met een flink aantal (zeer uitvoerig onderbouwde) grieven – te weten grief 3 (deels), grief 4, grief 5a, grief 8 en grief 9 – keert Instrubel zich tegen de hier weergegeven rechtspraak. Het hof laat echter in het midden of de aldus door Instrubel verwoorde kritiek op deze jurisprudentie juist is, omdat, ook als dit niet het geval is, het appel slaagt. Daartoe is het volgende redengevend.

In het kader van de grieven 5b en 6a is van belang dat Instrubel reeds in eerste aanleg (zie pleitnota Instrubel onder 5-32 en daarbij behorende producties 6-20) en vervolgens nogmaals in hoger beroep (zie memorie van grieven onder met name 163-178, alsmede pleitnota in hoger beroep onder 59-76, waarbij het in eerste aanleg gestelde goeddeels wederom is herhaald) uitvoerig onderbouwd heeft uiteengezet dat, en waarom, de op 1 april 2016 door Instrubel beslagen vorderingen (verder: de vorderingen) door Irak worden gebruikt of (onmiddellijk) zijn bestemd voor andere dan publieke doeleinden. Daartoe heeft zij, samengevat – waarbij, met partijen, veronderstellenderwijs ervan wordt uitgegaan dat het niet om vorderingen van de KRG maar van Irak gaat (zie ook het bestreden vonnis onder 4.2) – en voor zover hier relevant, het volgende gesteld. De vorderingen waarop Instrubel beslag heeft gelegd zijn ontstaan uit zogenoemde PSC’s. Een PSC is een contract tussen de KRG en een IOC of IOC-groep bestaande uit meerdere IOC’s (de Contractor Group), waarbij de samenwerking tussen de KRG en de IOC’s volledig op zichzelf staat en niet met welke andere bedrijfsactiviteiten of taken van de daarop betrokken partners wordt vermengd en uitsluitend betalingen met een commerciële bestemming omvat. De Contractor Group verkrijgt in het kader van die overeenkomst het exclusieve recht om in een specifiek geografisch aangeduid veld (een ‘block’) gedurende een bepaalde termijn oliewinning te ontwikkelen en commercieel te produceren. De Contractor Group verzorgt de technische en logistieke exploitatie van het olieveld waarbij de overheid kan deelnemen in het ontwikkelingsproces althans leidend is bij het commerciële op de markt brengen van de daadwerkelijke productie van olie. In de praktijk is sprake van een joint venture met zeer duidelijke bepalingen met betrekking tot de verdeling van de olieproductie en de daaraan verbonden opbrengst en kosten. De IOC brengt kapitaal in om olievelden in een olie-exporterende Staat te ontdekken en te ontwikkelen in ruil voor een overeengekomen deel van de olieproductie. Zodra olie wordt geproduceerd, is de IOC verplicht om aan de overheid een zogenoemde royalty te betalen. Deze moet cash worden voldaan of in natura, dat wil zeggen als inhouding op het aan de IOC toekomende deel op hoeveelheden gewonnen olie. Na afdracht van de royalty heeft de IOC het recht om haar kapitaalkosten – te weten die van exploratie en ontwikkeling – tot een bepaald percentage terug te ontvangen uit de revenuen van de olieproductie. Dit percentage wordt aangeduid als de zogenoemde ‘Cost Recovery Oil’. In de ‘Profit Oil’-regeling is geregeld welk percentage van de geproduceerde olie en van de opbrengst daarvan door de overheid wordt behouden en welk percentage wordt toegekend en afgedragen aan de IOC. De IOC’s investeren dus kapitaal en kosten die in de samenwerking onder de PSC volledig terugkomen via de olieproductie, eerst in de vorm van opbrengsten van ‘Cost Recovery Oil’ en vervolgens in een verdere afdracht door de ‘profit sharing’ uit hoofde van de ‘Profit Oil’. Een PSC is dus erop gericht om de uit de bodem gewonnen olie over de betrokken partijen te verdelen. Voor de verdeelsleutel geldt als uitgangspunt dat dat de IOC altijd de door haar aan de KRG gedane betalingen uit de productieopbrengst vergoed krijgt. Gedurende de looptijd van de PSC worden derhalve de betalingen die de Contractor Group aan de KRG heeft gedaan aan haar terugbetaald, waarna voor alle betrokken partijen winst zal worden gegenereerd. In de uitsluitend commerciële setting van de PSC hebben daarmee die terugbetalingen – die feitelijk en rechtstreeks zijn terug te voeren op de betalingen van de Contractor Group aan de KRG – een niet publieke bestemming. Er kan precies worden vastgesteld welk deel van de opbrengsten van de PSC in deze commerciële rechtsverhouding door de KRG zal worden aangewend voor de aan de Contractor Group verschuldigde betalingen, waarmee vaststaat dat de beslagen van Instrubel op de vorderingen toelaatbaar zijn. Daaraan kan nog worden toegevoegd dat in de overeenkomsten altijd is voorzien dat de door IOC’s te verrichten betalingen in Amerikaanse dollars plaatsvinden op een bankrekening van de overheid en dat evident is dat de overheid deze dollars niet heeft bestemd voor de openbare dienst, aldus (nog steeds) Instrubel.

Op grond van al het voorgaande, in onderling verband en samenhang beschouwd, is het hof, uitgaande van de hiervoor geciteerde jurisprudentie, van oordeel dat Instrubel voldoende gegevens heeft aangedragen aan de hand waarvan kan worden vastgesteld dat de vorderingen door Irak worden gebruikt of zijn bestemd voor, kort gezegd, andere dan publieke doeleinden. In deze conclusie ligt besloten dat het hof de opvatting van de Staat verwerpt dat de beslaglegger moet stellen en bewijzen althans voldoende aannemelijk moet maken dat niet de onmiddellijke, maar de uiteindelijke (ultieme) bestemming van de vorderingen een andere dan publieke bestemming is (zie onder meer memorie van antwoord onder 7.6.6 en pleitnota in hoger beroep onder 3.12). Een zo vergaande uitleg – leidend tot voor individuele beslagleggers onaanvaardbare gevolgen, omdat het hun daarmee de facto onmogelijk wordt gemaakt hun rechten geldend te maken – van de rechtspraak van de Hoge Raad ligt daarin volgens het hof niet besloten.

De Staat heeft hiertegenover gesteld (zie memorie van antwoord onder 7.6.1) dat Instrubel in het eerste deel van haar zesde grief heeft betoogd dat uit het feit dat op grond van de PSC moet worden betaald in Amerikaanse dollars volgt dat de beslagen vorderingen een commerciële bestemming hebben – welke conclusie volgens de Staat onjuist is (zie nader memorie van antwoord onder 7.6.5 e.v.) – en dat Instrubel slechts ten aanzien van een van de derde-beslagenen een contract heeft overgelegd, waaraan de conclusie moet worden verbonden dat voor de overige vennootschappen in beginsel dus het uitgangspunt van immuniteit geldt (zie memorie van antwoord onder 7.6.3). Wat het laatste betreft geldt dat Instrubel in hoger beroep als productie een USB-stick in het geding heeft gebracht waarop de contracten van de overige vennootschappen zijn opgenomen en dat de stelling van Instrubel dat die contracten in beginsel gelijk zijn aan het contract dat in eerste aanleg reeds in schriftelijke vorm is overgelegd, door de Staat niet is weersproken. Wat het eerste betreft – dat het betoog van Instrubel in het bedoelde deel van de zesde grief erop zou neerkomen dat uit het feit dat op grond van de PSC moet worden betaald in Amerikaanse dollars volgt dat de beslagen vorderingen een commerciële bestemming hebben – geldt dat deze stelling van de Staat feitelijke grondslag mist, omdat het betoog van Instrubel zoals hiervoor (onder 3.8) weergegeven, veel meer omvat, waarvan het door de Staat bestreden deel niet de kern, maar slechts een bijkomend argument, vormt. Aldus heeft de Staat de hiervoor (onder 3.8) weergegeven feitelijke stellingen van Instrubel onvoldoende (gemotiveerd) weersproken. Daarbij tekent het hof aan dat het de Staat niet volgt in zijn stelling (zie met name pleitnota in hoger beroep onder 3.4) dat Instrubel slechts “mondjesmaat” informatie heeft verstrekt over de bestemming van de door haar beslagen vorderingen, vervolgens bij de memorie van grieven enkele stukken zijn gevoegd en “kort voor dit pleidooi (…) nog eens informatie [heeft] overgelegd waaruit zou moeten volgen dat de door haar beslagen goederen een commerciële bestemming hebben”. Het hiervoor (onder 3.8) weergegeven (hoofd)betoog van Instrubel is immers, voorzien van nagenoeg alle cruciale producties, reeds in de pleitnota van Instrubel in eerste aanleg opgenomen, zodat deze stelling feitelijke grondslag mist.

Op grond van het hiervoor (onder 3.8-3.10) overwogene trekt het hof de conclusie dat Instrubel voorshands voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de vorderingen door Irak worden gebruikt of zijn bestemd voor andere dan publieke doeleinden. Daaraan voegt het hof toe dat de Staat weliswaar heeft gesteld dat hij, omdat de soevereiniteit van staten meebrengt dat de ene staat zich niet mag mengen in (interne) aangelegenheden van een andere staat (memorie van antwoord onder 7.5.15 alsmede onder 4.3.1 en 4.3.2), bij Irak – dat overigens zelf ervoor heeft gekozen om niet in de procedure te verschijnen – geen nadere inlichtingen kan inwinnen omtrent de bestemming van de vorderingen, maar dat dit, wat er van deze stelling zij, aan de juistheid van deze conclusie niet afdoet.

Het voorgaande brengt mee dat grief 5b en grief 6a slagen, dat het vonnis waarvan beroep reeds daarom dient te worden vernietigd en dat het hof de verplichtingen als bedoeld in artikel 3a lid 6 Gdw (ontstaan als gevolg van de onder 3.1 sub (iv) genoemde aanzegging) krachtens artikel 3a lid 7, eerste volzin Gdw dient op te heffen. Dit impliceert dat de overige grieven – te weten grief 2, grief 3 (deels), grief 6b, grief 7 en grief 10 – geen bespreking meer behoeven. De Staat zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het geding in beide instanties.