Rb. Amsterdam, 20-12-2016, nr. C/13/608976 / KG ZA 16-619

Met een proces-verbaal van 31 mei 2016, waarvan een kopie aan dit vonnis zal worden gehecht, heeft mr. F.A. Rippen, gerechtsdeurwaarder te Amsterdam, zich bij de voorzieningenrechter vervoegd met het verzoek om op de voet van artikel 438 lid 4 Rv jo. artikel 3a lid 7 Gdw in kort geding te beslissen tussen de hiervoor genoemde partijen. Deze partijen zijn tegen de zitting van 6 december 2016 opgeroepen door de gerechtsdeurwaarder. Tegen Irak is verstek verleend.

Instrubel heeft voorafgaand aan de zitting producties overgelegd. De Staat heeft eveneens producties overgelegd en een eis in reconventie ingesteld. Instrubel heeft de eis in reconventie bestreden. Partijen hebben ter zitting het woord gevoerd aan de hand van pleitaantekeningen. Na verder debat is aan partijen meegedeeld dat op 20 december 2016 vonnis zal worden gewezen.

Ter zitting waren - voor zover van belang - aanwezig:

- mr. Rippen;

aan de zijde van Instrubel:

- mr. Wiersma;

- mr. Van Leyenhorst;

aan de zijde van De Staat:

- mr. Lawant;

- mr. Heeroma;

- [naam 1] (ministerie van Veiligheid en Justitie);

- [naam 2] (ministerie van Buitenlandse zaken).

Instrubel heeft onder het Arbitragereglement van ICC op 6 februari 1996 en 12 maart 2003 onder nummer 7472/CK te Parijs (Frankrijk) een procedure tegen Irak aanhangig gemaakt. In deze procedures is een hoofdsom van ruim € 38 miljoen toegewezen aan Instrubel. Op 17 oktober 2013 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank ’s-Gravenhage een exequatur op de arbitrale vonnissen verleend.

Op 1 april 2016 heeft de gerechtsdeurwaarder op verzoek van Instrubel executoriaal derdenbeslag ten laste van Irak gelegd onder een tiental Nederlandse vennootschappen, welke derdenbeslagen op 11 april 2016 aan Irak zijn overbetekend.

Op 1 april 2016 heeft de gerechtsdeurwaarder ingevolge het bepaalde in artikel 3a Gdw melding van de gelegde derdenbeslagen gemaakt bij de minister van Veiligheid en Justitie.

Op 17 mei 2016 heeft de minister de gerechtsdeurwaarder aangezegd dat de executoriale derdenbeslagen strijdig zijn met de volkenrechtelijke verplichtingen van De Staat en aanstonds moeten worden opgeheven.

Instrubel verzet zich tegen opheffing van de ten laste van Irak gelegde executoriale derdenbeslagen.

De gerechtsdeurwaarder ziet zich bij de tenuitvoerlegging van de arbitrale-vonnissen geconfronteerd met het bezwaar dat Instrubel weigert mee te werken aan de opheffing van de ten laste van Irak gelegde executoriale derdenbeslagen zoals door De Staat is gelast. Hij verzoekt de voorzieningenrechter op de voet van artikel 438 lid 4 Rv jo. artikel 3a lid 7 Gdw een onverwijlde voorziening te treffen.

Instrubel verzoekt primair om de aanzegging, althans de verplichtingen die op grond daarvan op de gerechtsdeurwaarder zijn gelegd, buiten werking te stellen althans op te heffen, al dan niet onder het stellen van nadere voorwaarden en/of door het terzake geven van een bevel aan de minister. Subsidiair verzoekt Instrubel om de gevolgen van de aanzegging te schorsen, totdat in een door De Staat tegen Instrubel (en mogelijk Irak en de gerechtsdeurwaarder) aan te vangen bodemprocedure zal zijn beslist dat de aanzegging op juiste gronden werd gedaan, althans dat Instrubel de aanzegging tegen zich moet laten gelden en de gerechtsdeurwaarder gehouden is om daaraan uitvoering te geven, althans totdat de bodemrechter op vordering van De Staat heeft beslist dat de schorsing van de aanzegging ongedaan dient te worden gemaakt.

De Staat concludeert tot afwijzing van het verzoek van Instrubel en verzoekt om de derdenbeslagen op te heffen dan wel Instrubel of de gerechtsdeurwaarder te gebieden die derdenbeslagen op te heffen, dit op straffe van een dwangsom en met veroordeling van Instrubel in de kosten van deze procedure.

Instrubel en De Staat hebben elk een eigen invulling gegeven aan het algemene verzoek van de gerechtsdeurwaarder om een onverwijlde voorziening te treffen. Op beide specifieke verzoeken zal worden beslist. Conventie en reconventie zijn in dit deurwaarders kort geding niet aan de orde.

Het geschil tussen Instrubel en De Staat ziet op de vraag in hoeverre de in opdracht van Instrubel gelegde executoriale derdenbeslagen afstuiten op de immuniteit van executie die Irak als vreemde staat in Nederland geniet. Voor deze procedure zal er veronderstellenderwijs, met partijen, vanuit worden gegaan dat de beslagen zijn gelegd op vorderingen die Irak op de derde-beslagenen heeft. Of de gelegde executoriale derdenbeslagen doel hebben getroffen, in de zin dat de derde-beslagenen uit hoofde van de vorderingen waarop beslag is gelegd enig bedrag aan Irak schuldig zijn, zal in de verklaringsprocedures aan de orde moeten komen.

Het toetsingskader

Op grond van artikel 3:276 Burgerlijk Wetboek (BW) kan een schuldeiser een vordering op diens schuldenaar in beginsel op het gehele vermogen van die schuldenaar verhalen. Die bevoegdheid van de schuldeiser wordt evenwel beperkt door artikel 436 Rv., waarin is bepaald dat geen beslag mag worden gelegd op goederen die bestemd zijn voor de openbare dienst. Bovendien wordt het verhaalsrecht van de schuldeiser beperkt door artikel 13a Wet algemene bepalingen. Die wettelijke bepaling houdt in dat de uitvoerbaarheid van rechterlijke vonnissen wordt beperkt door de uitzondering in het volkenrecht erkend. Aangenomen wordt dat het samenstel van beide bepalingen zó moet worden uitgelegd, dat naar in het volkenrecht erkende maatstaven moet worden beoordeeld of sprake is van ‘goederen bestemd voor de openbare dienst’. Voor ‘goederen bestemd voor de openbare dienst’ (ook wel: zaken met een publieke bestemming) en de beoordeling wat daaronder zou moeten worden verstaan, geldt het leerstuk van immuniteit van executie.

Eigendommen van een vreemde staat die een publieke bestemming hebben zijn niet vatbaar voor gedwongen executie, tenzij de vreemde staat afstand heeft gedaan van zijn immuniteit van executie. De ratio van immuniteit van executie is dat het functioneren van staten niet mag worden belemmerd door schuldeisers. Een schuldeiser van een staat moet rekening houden met het belang van de onderdanen van die staat bij een behoorlijk functionerend overheidsapparaat. Om die reden mag geen beslag worden gelegd op goederen die beschikbaar moeten worden gehouden voor het verrichten van overheidsactiviteiten. Immuniteit van executie geldt ook indien de executie betrekking heeft op een vordering die haar grondslag vindt in een handeling waarbij de staat op gelijke voet met een private partij aan het rechtsverkeer deelneemt. In deze zaak gaat het om beslagen vorderingen die samenhangen met of voortvloeien uit commerciële contracten die zijn gesloten in verband met de exploratie naar en winning van olie. Daarmee kan in ieder geval worden vastgesteld dat die vorderingen niet behoren tot één van de in rechtspraak genoemde categorieën van goederen, waarvan algemeen erkend is dat zij immuniteit van executie genieten.

Volgens recente arresten van de Hoge Raad is het uitgangspunt dat eigendommen van een vreemde staat niet vatbaar zijn voor beslag en executie, tenzij en voor zover is vastgesteld dat deze een bestemming hebben die daarmee niet onverenigbaar is. Verder zijn veemde staten niet gehouden om gegevens aan te dragen waaruit volgt dat hun eigendommen een bestemming hebben die zich tegen beslag en executie verzet. De stelplicht en bewijslast met betrekking tot de vatbaarheid voor beslag en executie rusten volgens de Hoge Raad op de schuldeiser die beslag legt of wil gaan leggen op goederen van de vreemde staat. Ook indien de vreemde staat in rechte verstek laat gaan, zal steeds moeten worden vastgesteld dat de desbetreffende goederen vatbaar zijn voor beslag. De schuldeiser zal derhalve steeds gegevens moeten aandragen aan de hand waarvan kan worden vastgesteld dat de goederen door de vreemde staat worden gebruikt of bestemd voor, kort gezegd, andere dan publieke doeleinden. Hieruit vloeit tevens voort dat, ook indien het gaat om gelden en tegoeden die door de vreemde staat voor verschillende doeleinden worden gebruikt, zowel publiek als (uitsluitend) commercieel of anderszins, de schuldeiser die beslag legt of wil leggen, zal moeten stellen en aannemelijk maken dat en in hoeverre die gelden en tegoeden vatbaar zijn voor beslag en executie.

De toetsing

De Staat stelt zich op het standpunt dat in dit kort geding slechts kan worden beslist of de door de minister gegeven aanzegging op het moment van uitbrengen terecht is gedaan, te beoordelen aan de hand van de informatie waarover de minister op dat moment beschikte (ex-tunc). Instrubel heeft daarentegen aangevoerd dat moet worden geoordeeld aan de hand van de informatie die ten tijde van het aanhangig worden van deze procedure voor handen was (ex-nunc).

Dit geschil is aanhangig gemaakt door de gerechtsdeurwaarder, omdat hij na de aanzegging van de minister werd geconfronteerd met het standpunt van Instrubel dat de beslagen gelden en tegoeden wel degelijk vatbaar zijn voor beslag en executie. Het is dan ook in eerste instantie een executiegeschil op grond van artikel 438 lid 4 Rv, waarbij moet worden gekeken naar de situatie zoals die is ten tijde van de behandeling.

Partijen verschillen van mening of al dan niet sprake is van een publieke bestemming van de beslagen goederen.

Publieke bestemming

Goederen hebben géén publieke bestemming als zij niet zijn bestemd voor een overheidstaak, maar worden gebruikt voor commerciële doeleinden. Onduidelijk is wat er precies onder de beslagen valt, maar beide partijen nemen aan dat het vooral of uitsluitend om vorderingen van Irak op de derde-beslagenen gaat. Rust een executoriaal derdenbeslag ten laste van een vreemde staat op een vordering, dan moet worden gekeken welke bestemming de beslagen vordering heeft: voor welk doel wordt de opbrengst van de vordering gebruikt?

Het is lastig vast te stellen welke bestemming de (eventuele) vorderingen van Irak op de derde-beslagenen hebben, omdat dit feiten zijn die zich in het domein van de Staat Irak bevinden. Irak is in dit geding echter niet verschenen; de wel verschenen partijen hebben slechts (zeer) beperkt zicht op de bestemming van eventuele vorderingen. In dit geding zijn met betrekking tot de bestemming van de beslagen goederen de volgende stukken door Instrubel overgelegd:

- Production Sharing Contract WesternZagros;

- Second quarter interim report WesternZagros van 30 juni 2016;

- Annual Information Form 2015 WesterZagros van 16 maart 2016;

- MarketWired WesterZagros welcomes Gazprom Neft van 1 augustus 2012;

- MarketWired report on WesterZagros resuming production from Garmian Block van 3 mei 2016;

- Press release Gazprom Neft van augustus 2012;

- Annual report OAO Gazprom 2012;

- Annual report Gazprom Neft 2012;

- Corporate Presentation WesternZagros van augustus 2016;

- Monthly Export, Lifting & Revenu Report Kurdistan Regional Government van mei 2016;

- Monthly Production & Export Reveneu Overview Kurdistan Regional Government van oktober 2016;

- Verklaring Kurdistan Regional Government Statement on payments IOC’s van 3 augustus 2016;

- Statement MNR KRG on monthly net back revenue for IOC’s van 1 februari 2016;

- Overzichten betalingen van Garmian PSC.

Deze stukken lijken erop te duiden dat de vorderingen een gemengde, deels publieke en deels commerciële, bestemming hebben. Zekerheid valt hierover op grond van de beschikbare stukken echter niet te krijgen. Bovendien is op grond van de beschikbare informatie niet goed vast te stellen welk deel van de opbrengst van de beslagen vorderingen mogelijk een publieke en welk deel mogelijk een niet-publieke bestemming heeft.

Instrubel heeft gesteld dat een Production Sharing Agreement of Production Sharing Contract (hierna te noemen: PSC) een contract is tussen de Kurdistan Regional Government (hierna te noemen: KRG) en een IOC (International Oil Company) of IOC-groep bestaande uit meerdere IOC’s (hierna te noemen: de Contractor Group). De Contractor Group verkrijgt in het kader van die overeenkomst het exclusieve recht om in een specifiek geografisch aangeduid veld (een zogenaamd block) gedurende een bepaalde termijn oliewinning te ontwikkelen en commercieel te produceren. De Contractor Group verzorgt de technische en logistieke exploitatie van het olieveld waarbij de overheid kán deelnemen in het ontwikkelingsproces, maar waarbij de overheid in ieder geval leidend is bij het commerciële op de markt brengen van de daadwerkelijke productie van olie. In de praktijk is volgens Instrubel sprake van een joint venture met zeer duidelijke bepalingen met betrekking tot de verdeling van de olieproductie en de daaraan verbonden opbrengst en kosten. Gedurende de looptijd van de PSC worden de betalingen die de Contractor Group aan de KRG heeft gedaan aan haar terugbetaald, waarna voor alle betrokken partijen winst zal worden gegenereerd. In de uitsluitend commerciële setting van de PSC hebben daarmee die terugbetalingen - die feitelijk en rechtstreeks zijn terug te voeren op de betalingen van de Contractor Group aan de KRG - een niet publieke bestemming. Er kan precies worden vastgesteld welk deel van de opbrengsten van de PSC in deze commerciële rechtsverhouding door de KRG zal worden aangewend voor de aan de Contractor Group verschuldigde betalingen en die zijn dus vatbaar voor beslag en executie, aldus Instrubel.

Ook als het standpunt van Instrubel, dat de betalingen die KRG dan wel Irak aan de Contractor Group doet uitsluitend in een commerciële setting plaatsvinden, juist is, volgt daar niet zonder meer uit dat hetzelfde ook geldt voor de betalingen waar het hier om gaat, namelijk die van de Contractor Group aan KRG dan wel Irak. Het is immers maar de vraag in hoeverre die daadwerkelijk worden aangewend voor terugbetalingen. In ieder geval zal de opbrengst die uiteindelijk - nadat alle kosten en winstmarges aan de Contractor Group zullen zijn voldaan - voor KRG dan wel Irak resteert en die een publieke bestemming heeft, navenant lager uitvallen ten gevolge van de executoriale derdenbeslagen. Ook met deze toelichting is Instrubel er dus niet in geslaagd voldoende aannemelijk te maken dat de beslagen gelden een niet-publieke bestemming hebben. Dat betekent dat de aanzegging van de minister juist is. Instrubel dient dan ook de door haar gelegde executoriale derdenbeslagen op te heffen, omdat deze strijdig zijn met de volkenrechtelijke verplichtingen van De Staat. Hieruit volgt ook dat de subsidiaire vordering van Instrubel niet voor toewijzing in aanmerking komt. De slotsom is dat de door Instrubel gevraagde voorziening zal worden afgewezen en de door De Staat gevraagde voorziening zal worden toegewezen.

Instrubel zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Irak worden begroot op nihil. De kosten aan de zijde van De Staat worden begroot op:

- griffierecht € 619,00

- salaris advocaat € 816,00

-------------- +

Totaal € 1.435,00

De voorzieningenrechter

heft op de op 1 april 2016 ten laste van Irak door Instrubel gelegde executoriale derdenbeslagen,

veroordeelt Instrubel in de kosten van het geding gevallen aan de zijde van De Staat en tot op heden begroot op € 1.435,00,

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

wijst het meer of anders verzochte af.

Dit vonnis is gewezen door mr. A.J. Beukenhorst, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. J. van Sintemaartensdijk, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 20 december 2016.1.