HR, 15-05-2020, nr. 19/00926

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:1.

(i) Partijen zijn buren. [verweerder] is sinds 15 maart 2006 eigenaar van de woning aan de [a-straat 1] te [plaats] , kadastraal bekend gemeente [plaats] , sectie [A] nummer [001] . [eiser] is sedert 1989 eigenaar van de woningen aan de [a-straat 2] en [a-straat 3] , kadastraal bekend gemeente [plaats] , sectie [A] [002] .2.

(ii) Tussen beide huizen bevindt zich een doodlopende steeg. De achtertuin van [verweerder] kan bereikt worden via de woning of via een tuinpoort die uitkomt in de steeg. De steeg bevindt zich op het perceel van [eiser] .3.

(iii) Het perceel van [verweerder] maakte vroeger deel uit van een groter perceel dat later is gesplitst. In het kader van de splitsingen zijn erfdienstbaarheden gevestigd. Er is echter geen erfdienstbaarheid gevestigd voor het gebruik van de steeg ten behoeve van [a-straat 1] en ten laste van [a-straat 2] .

(iv) Het pand aan de [a-straat] is voorheen gesplitst in appartementsrechten [a-straat 2] , [a-straat 4] , [a-straat 3] , [a-straat 5] en [a-straat 6] en is vervolgens in 2009 gesplitst in kadastrale percelen.

[betrokkene 1] is thans eigenares van de woning [a-straat 4] , welke woning achter de woningen [a-straat 2] en [a-straat 3] van [eiser] ligt. Vanaf haar perceel is er een deur die toegang geeft tot de steeg. Deze deur is ongeveer tegenover de tuinpoort van [verweerder] gelegen. Sedert de splitsing is [betrokkene 1] eigenaar van een recht van erfdienstbaarheid van weg om uit te wegen van en naar haar woning over de steeg naar en van de [a-straat] .

(v) Vanaf voormelde kadastrale splitsing in 2009 bestaat tussen partijen een geschil over het gebruik van de steeg door de bewoners van [a-straat 1] .

Bij inleidende dagvaarding van 26 oktober 2012 heeft [verweerder] [eiser] gedagvaard voor de rechtbank Oost-Nederland4., zittingsplaats Arnhem, en heeft hij gevorderd - onder meer en kort samengevat - voor recht te verklaren, primair, dat door verjaring een erfdienstbaarheid is ontstaan ter zake de steeg, en subsidiair, dat de steeg bestemd is tot buurweg.5.

[eiser] heeft verweer gevoerd.

Bij tussenvonnis van 9 januari 2013 heeft de rechtbank een comparitie van partijen bevolen te [plaats] aan de [a-straat 1] op 26 februari 2013. Van de descente en de comparitie van partijen is proces-verbaal opgemaakt.

Bij tussenvonnis van 13 maart 20136.heeft de rechtbank in het kader van de subsidiaire vordering geoordeeld dat er geen sprake is van een buurweg (rov. 4.3). In het kader van de primaire vordering heeft zij geoordeeld dat geen sprake is van voor verkrijgende verjaring benodigde goede trouw (rov. 4.2). De rechtbank heeft [verweerder] toegelaten feiten en omstandigheden te bewijzen waaruit kan blijken dat er sprake is van onafgebroken bezit gedurende 20 jaar van de gestelde erfdienstbaarheid.

Daartoe heeft [verweerder] zichzelf, [betrokkene 2] , [betrokkene 3] , [betrokkene 4] en [betrokkene 5] als getuigen doen horen. [eiser] heeft in contra-enquête zichzelf, [betrokkene 6] , [betrokkene 7] en [betrokkene 8] als getuigen doen horen. Van de getuigenverhoren is proces-verbaal opgemaakt.

Nadat partijen conclusies na getuigenverhoor hadden ingediend, heeft de rechtbank bij eindvonnis van 12 februari 20147.geoordeeld dat [verweerder] niet is geslaagd in het hem opgedragen bewijs en de vorderingen afgewezen.

Bij exploot van 9 mei 2014 heeft [verweerder] [eiser] aangezegd van de vonnissen van 13 maart 2013 en 12 februari 2014 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [eiser] voor het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden.

[verweerder] heeft in hoger beroep gevorderd - kort samengevat - de vonnissen van 13 maart 2013 en 12 februari 2014 te vernietigen en de vorderingen van [verweerder] alsnog toe te wijzen.

Bij tussenarrest van 27 januari 2015 heeft het hof een plaatsopneming te [plaats] aan de [a-straat 1] , [a-straat 2] en [a-straat 3] met aansluitend een comparitie van partijen gelast. Deze hebben plaatsgevonden op 13 april 2015. Van de descente en comparitie van partijen is proces-verbaal opgemaakt.

[verweerder] heeft vervolgens een memorie van grieven ingediend, waarin hij met tien grieven is opgekomen tegen de voornoemde vonnissen van 13 maart 2013 en 12 februari 2014.

[eiser] heeft gemotiveerd verweer gevoerd bij memorie van antwoord.

Vervolgens heeft op 19 september 2018 een pleidooizitting plaatsgevonden, waarop partijen hebben gepleit overeenkomstig de pleitnotities en waarbij akte is verleend van de stukken die namens [verweerder] en [eiser] zijn ingebracht. Van de pleidooizitting is proces-verbaal opgemaakt.

Bij eindarrest van [a-straat 2] november 2018 heeft het hof de vonnissen van 13 maart 2013 en 12 februari 2014 vernietigd en - onder meer en voor zover in cassatie van belang - voor recht verklaard dat ten laste van het perceel kadastraal bekend gemeente [plaats] , sectie [A] nummer [002] (plaatselijk bekend [a-straat 2] en [a-straat 3] ) en ten behoeve van het perceel kadastraal bekend gemeente [plaats] , sectie [A] nummer [001] (plaatselijk bekend [a-straat 1] ) door verjaring is ontstaan de erfdienstbaarheid van pad, inhoudende de verplichting van de eigenaar van het dienend erf te dulden dat de eigenaar/gebruiker van het heersend erf op de thans bestaande wijze over het pad aan de zuidwestzijde van het dienend erf te voet, met een (brom)fiets of ander klein voertuig aan de hand, een kinderwagen of kruiwagen komt van en gaat naar de openbare weg en gaat naar en komt van het heersend erf.

Het hof heeft daartoe, voor zover in cassatie van belang, als volgt overwogen:

“4.1 Het hoger beroep legt het hele geschil tussen partijen aan het hof voor. Kern van de zaak is of [verweerder] de steeg mag gebruiken omdat door verjaring een erfdienstbaarheid van weg tot stand is gekomen of, indien dit niet het geval is, de steeg een buurweg is. [verweerder] stelt dat hij door verjaring eigenaar is geworden van de erfdienstbaarheid dat hem het recht geeft om vanuit zijn tuin via de tuinpoort te komen en te gaan van en naar de openbare weg over de steeg van [a-straat 2] . Het hof is het eens met die stelling en zal voor recht verklaren dat [verweerder] eigenaar is van deze erfdienstbaarheid. Het hof motiveert de beslissing als volgt.

Voor eigendom ten gevolge van (verkrijgende of bevrijdende) verjaring is onafgebroken en ondubbelzinnig bezit vereist. Dit geldt ook als het gaat om de eigendom van een erfdienstbaarheid. Het bezit moet ondubbelzinnig zijn in die zin dat uitgesloten is dat sprake is (geweest) van gedogen van of toestemming voor gebruik van de zaak door [eiser] en zijn rechtsvoorgangers. Voor goede trouw die leidt tot verkrijgende verjaring van een erfdienstbaarheid van weg is vereist dat [verweerder] zich redelijkerwijs als rechthebbende daarvan mocht beschouwen (artikel 3:118 lid 1 BW) waarvoor in het algemeen slechts plaats is indien een rechtshandeling tot vestiging van de gestelde erfdienstbaarheid heeft plaatsgevonden, maar de titel of akte een gebrek vertoont.

In het verleden is tussen rechtsvoorgangers van [verweerder] en [eiser] in 1979 en 1980 een voornemen tot het vestigen van een erfdienstbaarheid van weg voor de steeg in de respectieve akten opgenomen, maar niet is gebleken dat daarvan een akte is opgemaakt waarbij dat recht is geleverd, of dat de titel of de akte daarvan een gebrek vertoont. Het antwoord op de vraag of deze rechtsvoorgangers er redelijkerwijs op mochten vertrouwen dat de erfdienstbaarheid desondanks was gevestigd en zij dus te goeder trouw waren, is ongewis gebleven. In opvolgende akten is van de voorgenomen erfdienstbaarheid geen gewag gemaakt.

Wel hebben de rechtsvoorgangers van [verweerder] steeds gemeend dat een erfdienstbaarheid van weg was gevestigd voor de steeg vanwege de in de opvolgende koopakten genoemde erfdienstbaarheden van overpad. De in deze akten genoemde erfdienstbaarheden tot het recht van overpad hielden verband met de splitsingen van het perceel waarvan [a-straat 1] deel uitmaakte. Na recherche door [verweerder] is gebleken dat deze erfdienstbaarheden niet zien op de steeg. De onjuiste veronderstelling die tot aan de bevindingen van [verweerder] hebben bestaan bij [verweerder] en zijn rechtsvoorgangers, kunnen naar het oordeel van het hof niet zonder meer leiden tot het oordeel dat zij zich redelijkerwijs als rechthebbende mochten beschouwen en te goeder trouw waren. Daarvoor zijn bijkomende feiten en/of omstandigheden nodig.

Met de getuigenverklaringen en de schriftelijke verklaringen van de rechtsvoorgangers van [verweerder] heeft [verweerder] naar het oordeel van het hof overtuigend bewezen dat zijn rechtsvoorgangers zich steeds als rechthebbenden hebben beschouwd. Uit deze verklaringen en de stellingen van [eiser] volgt verder dat feitelijk geen sprake is geweest van gedogen of toestemming. De getuige [betrokkene 3]8., van 1983-1987 woonachtig op [a-straat 1] heeft verklaard dat er in zijn tijd een gammele poort/doorgang naar de tuin van [a-straat 1] was en dat je zonder die toegang met je fiets door het huis moest om in de tuin te komen van [a-straat 1] . Hij is er altijd vanuit gegaan dat de steeg, door hem open ruimte genoemd, openbaar was. Die ruimte was bestraat in lijn met het daarvoor liggende trottoir. Van 1987 tot 2001 is [betrokkene 4]9.eigenaar geweest van [a-straat 1] . Hij is altijd vanuit gegaan dat er een recht van overpad was, althans dat er een gewoonterecht was dat recht gaf op het gebruik van de steeg. [betrokkene 5]10., eigenaar van [a-straat 1] in 2001-2006, heeft verklaard dat toen hij het pand van [betrokkene 4] kocht, hij wist dat [betrokkene 4] en [eiser] een geschil hadden over de doorgang en het gebruik van het pad. Hij heeft laten uitzoeken hoe het zat en de conclusie uit dat onderzoek (door de notaris en de makelaar) was dat er een recht van erfdienstbaarheid bestond om van het pad gebruik te maken. “Los van wat [eiser] ervan vond gingen wij er vanuit dat de erfdienstbaarheid bestond, want dat was uitgezocht.”

De rechtsvoorganger van [eiser] was [betrokkene 2]11., eigenaar van [a-straat 2] / [a-straat 3] van 1982-1989. Deze heeft verklaard dat er in zijn tijd al een tuinpoort was en dat hij dat als een gegeven heeft aanvaard. [eiser]12.heeft op zijn beurt verklaard dat hij de opvolgende eigenaren van [a-straat 1] steeds erop heeft gewezen dat er geen recht van overpad was (mogelijk met uitzondering van [betrokkene 5] ).

De aanwezigheid van een tuinpoort in de afscheiding van [a-straat 1] die toegang geeft op de steeg kwalificeert (naar het huidige recht) als een bezitsdaad. Dat is tussen partijen ook niet in geschil. Wel is in geschil vanaf wanneer er een doorgang heeft bestaan. De hiervoor vermelde getuigen, met uitzondering van [eiser] , hebben verklaard dat er in hun tijd een tuinpoort aanwezig was die gebruikt werd om van de tuin van [a-straat 1] te komen en te gaan naar de [a-straat] . Bovendien heeft [verweerder] een foto overgelegd uit 1987 (productie 16 bij akte van 26 februari 2013) waarop vanuit de tuin van [a-straat 1] bezien een houten vlechtwerk zichtbaar is op de erfgrens. In dat vlechtwerk bevindt zich halverwege een metalen schuif. Met de metalen schuif kan een poort van vlechtwerk van binnenuit geopend worden. Volgens de getuige [betrokkene 3] was er aan de buitenkant, aan de kant van de steeg, geen slot en kon de poort destijds alleen vanaf de tuinzijde geopend worden met ‘een ijzeren boom’. Getuige [betrokkene 4] heeft verklaard dat de poort aan de tuinzijde met ‘een schuif’ gesloten kon worden. [betrokkene 2] heeft tot slot de poort op de foto herkend als de doorgang zoals die bestond toen de steeg van hem was.

De erfafscheiding richting de [a-straat] bestaat voorbij de houten schutting met poort uit een (witte) muur met rollaag. [eiser] heeft aangevoerd dat de stenen muur met de rollaag die zichtbaar is op de foto uit 1987 doorloopt boven de rollaag, wat bij de muur van [a-straat 1] niet het geval is. Tijdens de descente op 13 april 2015 heeft de raadsheer-commissaris een foto laten maken van de muur met rollaag vanuit de tuin van [a-straat 1] . Te zien is dat de witte muur van woning [a-straat 4] zichtbaar is boven de scheidingsmuur op de erfgrens van [a-straat 1] . Het verweer faalt daarom. Naar het oordeel van het hof heeft [verweerder] op grond van het bovenstaande bewezen dat er sedert begin ‘jaren 80 een poort aanwezig is geweest die toegang gaf tot de steeg en vice versa.

De verklaringen van [betrokkene 6]13., woonachtig op [a-straat 4] tussen 1988 en 2003, en [betrokkene 8]14., woonachtig op [a-straat 4] tussen 1983 en 1988, bieden onvoldoende tegenwicht. De verklaringen van [betrokkene 6] zijn wat de plaatsing in de tijd betreft nogal vaag, zij had maar beperkt contact met de bewoners van [a-straat 1] en een drukke baan. [betrokkene 8] heeft verklaard dat er in de tijd dat hij er woonde een schutting aanwezig was aan de kant van [a-straat 1] waarvoor een bloembak was geplaatst en dat het niet mogelijk was vanaf het pad in de tuin van [a-straat 1] te komen. Op de door [eiser] overgelegde foto’s (productie 2a en 2b bij conclusie van antwoord) die volgens [eiser] dateren uit 1994 en van vóór de plaatsing van de eerste tuinpoort, bevindt de genoemde bloembak zich evenwel niet over de gehele lengte van de steeg langs de erfafscheiding. De betonnen buitenrand van de bak stopt op een plaats in de steeg - volgens [verweerder] ter hoogte van de muur met rollaag (pv zitting eerste aanleg) - en daarachter is nog een stuk erfgrens tot het einde van de steeg. Een poort op de plaats waar de huidige poort ook staat laat zich daar zeer wel situeren. In elk geval is op genoemde foto’s niet te zien dat er géén poort aanwezig was op dat moment. Bovendien heeft [betrokkene 2] verklaard dat toen hij eigenaar was, er wat groen is gerealiseerd in de steeg maar dat de verharding naar de poort ten behoeve van [a-straat 1] daarbij gehandhaafd bleef. [betrokkene 8] heeft verder verklaard dat hij veel van huis was en dat hij niet voor de hele periode 1983-1988 weet wie er woonde aan de [a-straat 1] , maar dat dit het grootste gedeelte van die tijd [betrokkene 4] was. [betrokkene 3] , die daar van 1983 tot 1987 woonde, kent hij niet.

De in hoger beroep door [eiser] overgelegde verklaring van [betrokkene 9]15., die van 1990-1993 als student woonde op [a-straat 2] , acht het hof eveneens onvoldoende. In de verklaring staat dat [betrokkene 9] vaak op het terras zat en dat er toen geen poort was. Hij weet dat laatste zeker omdat hij met zijn medebewoners vaak op het terras zat en een poort wel herinnerd zou hebben. Uit de memorie van antwoord valt op te maken dat de getuige met ‘terras’ mogelijk heeft gedoeld op de tuin behorend bij [a-straat 2] , welke tuin grensde aan de steeg in kwestie. Uit de afgelegde verklaring noch uit de overige inhoud van de processtukken valt af te leiden waar dit terras of deze tuin zich bevond ten opzichte van de huidige poort en in hoeverre [betrokkene 9] vanaf de tuin/het terras van [a-straat 2] daar zicht op zou hebben gehad indien die poort er al was toen hij (vaak) op het terras zat. De verklaring van [betrokkene 9] roept daarom geen twijfels op.

De verklaringen van [eiser] dat hij in 1990, 1995, 1996 of 1997, althans 1999, zelf en/of met zijn klusjesman [betrokkene 7] voor het eerst in de afscheiding een poort heeft gezet, is tegenover voormelde verklaringen van de zijde van [verweerder] eveneens onvoldoende. [betrokkene 7]16.heeft het enerzijds over het weghalen van overtollige begroeiing om een doorgang te creëren voor de echtgenote van [betrokkene 4] en anderzijds om het creëren van een doorgang die er volgens hem daarvoor niet was. [eiser] heeft verklaard dat hij op verzoek van [betrokkene 4] een doorgang heeft gemaakt die ervoor niet was om de echtgenote van [betrokkene 4] , die in een rolstoel zat, toegang tot de tuin te verlenen. Deze verklaring over de noodzaak van en doorgang vanwege rolstoelafhankelijkheid van de echtgenote van [betrokkene 4] vindt geen steun in andere verklaringen. [betrokkene 4] heeft bovendien verklaard dat hij zelf de tuinpoort van vlechtwerk heeft vervangen door een houten deur. De vlak voor de pleidooien ingediende verklaring van [betrokkene 10]17.werpt geen nieuw licht op de zaak. Zij heeft zich in 2009 beziggehouden met de appartementsrechten en in dat kader opgemerkt dat zij zich niet kan voorstellen dat de bewoners van [a-straat 1] een rechtsgeldig recht van overpad zouden hebben omdat die er dan namelijk ook in haar eigenaarsakte had moeten staan. Vast staat immers dat er geen gevestigde erfdienstbaarheid is. Verder verklaart zij dat zij vroeger wel eens bij [betrokkene 6] op visite ging en zich niet bewust is geweest van een doorgang naar het perceel van de familie [betrokkene 4] .

Het geleverde tegenbewijs is op zichzelf en in samenhang beschouwd onvoldoende om het door [verweerder] geleverde bewijs te ontzenuwen. [eiser] heeft tot slot de onpartijdigheid, althans betrouwbaarheid van enkele getuigen, met name [betrokkene 4] en de huidige bewoonster van [a-straat 4] , [betrokkene 1] , bestreden. Ook zonder hun verklaringen heeft [verweerder] echter voldoende bewijs bijgebracht voor zijn stellingen zodat het hof eraan voorbij gaat. Aan (nadere) bewijslevering komt het hof niet toe, nog daargelaten dat [eiser] heeft nagelaten zijn bewijsaanbod voldoende te specificeren. De aangeboden getuigen hebben immers al schriftelijke en (grotendeels) ook getuigenverklaringen afgelegd. Wat zij meer of anders zouden kunnen verklaren dan zij al hebben gedaan, heeft [eiser] niet toegelicht.

Het komt er dan ook op neer dat vanaf begin jaren ‘80 de opvolgende eigenaren van [a-straat 1] bezitsdaden hebben gepleegd en zich - met reden - als rechthebbenden hebben beschouwd, ondanks tegenspraak daarvan door [eiser] . De onderhavige zaak is tot slot een gevolg van het geschil tussen [verweerder] en [eiser] over het gebruik van het pad, waarbij [eiser] aan [verweerder] heeft gezegd dat hij, [verweerder] , het maar uit moest laten zoeken en moest dagvaarden. In deze procedure stelt [verweerder] zich net als zijn rechtsvoorgangers op het standpunt dat hij rechthebbende is op een erfdienstbaarheid van weg. Tot op heden heeft [eiser] geen rechtsvordering strekkende tot beëindiging van het bezit van de erfdienstbaarheid ingesteld om aan de onrechtmatige toestand een einde te maken. De tijdelijke blokkades van de doorgang in 2001, 2009 en laatstelijk op 4/5 juni 2012 zijn niet (binnen zes maanden) gevolgd door een dergelijke vordering en in deze procedure heeft [eiser] geen vordering in reconventie met die strekking ingesteld. Op grond van artikel 3:105 jo. 3:306 BW is [verweerder] dan ook eigenaar geworden van de erfdienstbaarheid door verjaring van die rechtsvordering, ook indien moet worden aangenomen dat het bezit pas per 1 januari 1992, onder het huidige recht, zou zijn aangevangen. De primaire vordering van [verweerder] zal het hof alsnog toewijzen.”

[eiser] is in cassatie gekomen van het arrest van het hof van 20 november 2018 en heeft daartoe op 20 februari 2019 (en dus tijdig) een procesinleiding ingediend bij de Hoge Raad. [verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping en zijn standpunt schriftelijk toegelicht, waarna [eiser] heeft gerepliceerd.

Het cassatiemiddel keert zich met diverse rechts- en motiveringsklachten tegen het oordeel van het hof in rov. 4.13 - en de overwegingen waarop dat oordeel mede berust in rov. 4.4, 4.5, 4.7 (en 4.11) - dat [verweerder] op grond van art. 3:105 jo. 3:306 BW eigenaar is geworden van een erfdienstbaarheid door verjaring van de rechtsvordering strekkende tot beëindiging van het bezit, ook indien moet worden aangenomen dat het bezit pas per 1 januari 1992, onder het huidige recht, zou zijn aangevangen.

Alvorens de klachten te behandelen, ga ik nader in op de grondslagen van de vordering, het relevante juridisch kader, het arrest van het hof en de daarin door het hof gevolgde gedachtegang.

De grondslagen van de vordering

Het bestreden arrest van het hof moet worden begrepen tegen de achtergrond van de grondslagen die [verweerder] - in beide instanties - heeft aangevoerd voor zijn (primaire) vordering strekkende tot verklaring voor recht dat door verjaring een erfdienstbaarheid is ontstaan.

Als feitelijke grondslag is aangevoerd dat [verweerder] en hun rechtsvoorgangers steeds hebben gemeend gerechtigd te zijn tot het gebruik van het pad door de combinatie van de omstandigheid dat hun tuin buitenom alleen via het pad bereikbaar is en een verwijzing naar bestaande erfdienstbaarheden in de akte van levering, ook al is na recent onderzoek door [verweerder] gebleken dat die erfdienstbaarheden geen betrekking hebben op het gebruik van het pad.18.

Dit heeft geleid tot de volgende vier juridische grondslagen19.:

(i) verkrijgende verjaring per 1 januari 1993 (art. 3:99 BW jo. art. 73 Ow).20.

Volgens [verweerder] hebben de achtereenvolgende bewoners van [a-straat 1] vanaf 1979/1980 (toen het grotere perceel waarop de woning zich bevond in delen aan verschillende kopers werd overgedragen, daardoor de mogelijkheid om de achtertuin vanaf de straat over het eigen perceel te bereiken teloor ging en daarom in de betreffende leveringsakten werd overeengekomen dat een erfdienstbaarheid zou worden gevestigd) ondanks het feit dat - naar [verweerder] eerst recentelijk na onderzoek is gebleken - de beoogde erfdienstbaarheid niet daadwerkelijk werd gevestigd, feitelijk gehandeld als ware de erfdienstbaarheid wel gevestigd, doordat er in de zijmuur een poort is aangebracht en van het pad gebruik werd gemaakt. De poort diende geen ander doel dan het verschaffen van toegang van de tuin naar de [a-straat] en vice versa. Met dit alles was sprake van bezit van een erfdienstbaarheid, en wel een erfdienstbaarheid met een zichtbaar en voortdurend karakter.21.Dit bezit was bovendien te goeder trouw.22.Nu deze in 1979/1980 aangevangen verkrijgende verjaringstermijn (van 20 of 30 jaar) onder oud recht niet is voltooid, brengt art. 73 Ow mee dat de erfdienstbaarheid is ontstaan op 1 januari 1993, aldus [verweerder] .

(ii) verkrijgende verjaring per 1 januari 2002 (art. 3:99 BW).23.

Indien geen sprake is van een voortdurende en zichtbare erfdienstbaarheid, is de erfdienstbaarheid ontstaan door verjaring ex art. 3:99 BW op 1 januari 2002, te weten 10 jaren nadat het (per 1 januari 1992) mogelijk is geworden om erfdienstbaarheden met een niet-voortdurend en niet-zichtbaar karakter te bezitten.

(iii) bevrijdende verjaring per december 1999/januari 2000 dan wel 3 augustus 2002 (art. 3:105 jo. 3:306 BW).24.

De rechtsvordering tot beëindiging van het in december 1979/januari 1980 aangevangen bezit van de erfdienstbaarheid is in december 1999/januari 2000 verjaard. Nu uit de verklaring van [betrokkene 2] volgt dat in ieder geval ten tijde van zijn verkrijging van het dienend erf op 2 augustus 1982 een poort aanwezig was en van het pad gebruik werd gemaakt, is de rechtsvordering in ieder geval per 3 augustus 2002 verjaard, aldus [verweerder] .

(iv) bevrijdende verjaring per 1 januari 2012 (art. 3:105 jo. 3:306 BW).25.

Indien geen sprake is van een voortdurende en zichtbare erfdienstbaarheid en het bezit aldus geen aanvang kon nemen voor 1 januari 1992, is de verjaringstermijn niettemin inmiddels voltooid.

In de eerste plaats neemt de verjaringstermijn een aanvang op de dag volgende op die waarop een niet-rechthebbende bezitter is geworden of de onmiddellijke opheffing gevorderd kan worden van de toestand waarvan diens bezit de voortzetting vormt. Op grond van deze laatste zinsnede nam de verjaring een aanvang per december 1979/januari 1980.

In de tweede plaats zijn ook sinds 1 januari 1992 al 20 jaren verstreken, waarmee de verjaring van de rechtsvordering tot beëindiging van het bezit is voltooid op 1 januari 2012, toen [verweerder] bezitter van de erfdienstbaarheid was.

[verweerder] heeft deze vier grondslagen in appel herhaald.26.

Juridisch kader27.

Ontstaan erfdienstbaarheid (huidig BW)

Art. 5:72 BW bepaalt dat een erfdienstbaarheid kan ontstaan door vestiging en door verjaring. Daaronder valt zowel de verkrijgende (art. 3:99 BW) als de extinctieve verjaring (art. 3:105 jo. 3:306 BW).

Onder het huidige recht kunnen alle erfdienstbaarheden door verjaring ontstaan.

Verkrijgende verjaring (art. 3:99 BW)

Op grond van art. 3:99 BW kan een erfdienstbaarheid ontstaan door verkrijgende verjaring indien sprake is van een onafgebroken bezit van tien jaren door een bezitter te goeder trouw.28.

Een bezitter is te goeder trouw, wanneer hij zich als rechthebbende beschouwt en zich ook redelijkerwijze als zodanig mocht beschouwen (art. 3:118 lid 1 BW). Een bezitter wordt vermoed te goeder trouw te zijn (art. 3:118 lid 3 BW). Dit betekent dat het aan de rechthebbende is om aan te tonen dat de bezitter de werkelijke situatie kende of althans behoorde te kennen (art. 3:11 BW).

In het algemeen wordt tot uitgangspunt genomen dat iemand alleen te goeder trouw kan menen rechthebbende van een erfdienstbaarheid te zijn indien een vestigingshandeling heeft plaatsgehad. De verjaring dient dan ook vooral om mogelijke gebreken bij het tot stand brengen van een vestiging van een erfdienstbaarheid, waarbij ook een vestigingshandeling heeft plaatsgehad, door tijdsverloop te helen. De functie van de verjaring is niet om als vervanging voor de vestigingshandeling te dienen. Op dit uitgangspunt heeft uw Raad echter enkele uitzonderingen toegelaten.29.

Extinctieve verjaring (art. 3:105 jo. 3:306 BW)

Art. 3:105 lid 1 BW verheft tot rechthebbende degene die een goed bezit op het tijdstip waarop de verjaring van de rechtsvordering strekkende tot beëindiging van het bezit wordt voltooid, ook al was zijn bezit niet te goeder trouw. Ten aanzien van art. 3:105 BW wordt wel gesproken van bevrijdende verjaring of - zuiverder - van verkrijging in aansluiting op de extinctieve verjaring van de rechtsvordering tot beëindiging van het bezit.30.De bepaling berust op het beginsel dat na een zeker tijdsverloop het recht zich bij de feiten dient aan te sluiten en strekt ter bevordering van de rechtszekerheid. Zij dient tevens ter voorkoming van de anomalie dat de werkelijk rechthebbende zijn goed niet meer kan opvorderen terwijl de bezitter, bij gebreke van goede trouw als vereist in art. 3:99 BW, alleen op bezitsacties kan bogen en niet tot rechthebbende kan uitgroeien.31.

De in art. 3:105 BW bedoelde verjaringstermijn bedraagt in beginsel twintig jaar (art. 3:306 BW). De termijn van verjaring van een rechtsvordering strekkende tot beëindiging van het bezit van een niet-rechthebbende begint met de aanvang van de dag, volgende op die waarop een niet-rechthebbende bezitter is geworden of de onmiddellijke opheffing gevorderd kon worden van de toestand waarvan diens bezit de voortzetting vormt, aldus art. 3:314 lid 2 BW. Deze bepaling vormt slechts een toepassing van het eerste lid van art. 3:314 BW, waarin bepaald wordt dat de verjaringstermijn van een rechtsvordering tot opheffing van een onrechtmatige toestand - als hoedanig ook het bezit van een niet-rechthebbende valt aan te merken - begint met de aanvang van de dag, volgende op die waarop de onmiddellijke opheffing van die toestand gevorderd kan worden.32.Voor het intreden van de verjaring is onverschillig door wie de onrechtmatige toestand in het leven is geroepen of dat er wellicht wisseling heeft plaatsgevonden in de persoon tegen wie de vordering tot opheffing van die toestand moet worden gericht.33.Ook voor de rechtsvordering tot beëindiging van het bezit is het derhalve niet zo dat telkens een nieuwe termijn begint te lopen bij elke wisseling van persoon in wiens handen het goed zich bevindt. Dit zou ongewenst zijn; het resultaat zou immers zijn dat, als het goed maar vaak genoeg in andere handen zou overgaan, de verjaring van art. 3:105 BW nimmer zou worden voltooid.34.

Uit het voorgaande volgt dat voor verkrijging ingevolge art. 3:105 BW (van een erfdienstbaarheid) slechts vereist is dat degene die zich op die verkrijging beroept, het bezit heeft op het moment waarop de extinctieve verjaring van de rechtsvordering tot beëindiging van het bezit wordt voltooid.35.Niet relevant is of het bezit al dan niet te goeder trouw is, evenmin hoe lang de actuele bezitter bij het verstrijken van de termijn het bezit van het goed al heeft. Voor de voltooiing van de verjaring is nodig dat de toestand dat een ander dan de rechthebbende (van het dienend erf) bezitter (althans onrechtmatig houder) is, gedurende de gehele verjaringstermijn van twintig jaren heeft voortgeduurd.36.

Oud BW

Onder het vóór 1 januari 1992 geldende recht (hierna ook: oud BW) was voor de verkrijgende verjaring van onroerende goederen, waaronder (bepaalde) erfdienstbaarheden, vereist: (i) het voortdurend en onafgebroken, ongestoord, openbaar en niet dubbelzinnig bezit, als eigenaar (ii) te goeder trouw, (iii) gedurende een periode van 20 of 30 jaar (art. 1992 en 2000 (oud) BW).

Aangezien geen bezit mogelijk was van niet voortdurende en van niet zichtbare erfdienstbaarheden (art. 593 lid 2 (oud) BW), konden uitsluitend voortdurende en zichtbare erfdienstbaarheden door verjaring ontstaan (art. 744 en 746 (oud) BW).

Van zichtbare erfdienstbaarheden (art. 725 lid 2 (oud) BW) werd gesproken wanneer enig blijvend uitwendig teken op het bestaan van de erfdienstbaarheid wees (zoals een deur, venster of waterleiding).

Als voortdurende erfdienstbaarheden (art. 724 lid 2 (oud) BW) werden aangemerkt erfdienstbaarheden voor de uitoefening waarvan geen menselijke activiteit nodig is (zoals de erfdienstbaarheid van waterloop, gootrecht of uitzicht). De menselijke activiteit moest betrekking hebben op de rechtstreekse uitoefening van de erfdienstbaarheid.37.

Een erfdienstbaarheid van weg werd gezien als een niet-voortdurende erfdienstbaarheid omdat er steeds een menselijke handeling voor nodig is (art. 724 lid 3 (oud) BW).38.

De eisen van voortdurendheid en zichtbaarheid zijn geschrapt in het nieuw BW. Uit de TM volgt dat het vereiste van zichtbaarheid verlaten is omdat dit al besloten ligt in de eis van bezit; de eis van voortdurendheid berust op een verwarring tussen een voortdurend bezit - algemeen vereiste voor verkrijging door verjaring - en een voortdurende uitoefening van bezit. Er wordt op gewezen dat onder het nieuwe recht dus ook een erfdienstbaarheid van weg door verjaring zal kunnen ontstaan.39.Verder volgt uit de TM dat - hoewel erfdienstbaarheden onder het nieuw BW ook door verjaring kunnen worden verkregen wanneer zij niet zichtbaar of voortdurend zijn - aan de bezitseis niet gemakkelijk zal zijn voldaan indien zij niet zichtbaar en voortdurend zijn.40.Opgemerkt is dat het schrappen van de eisen van voortdurendheid en zichtbaarheid dus nauwelijks een materiële wijziging ten opzichte van het oud BW lijkt te hebben meegebracht.41.

Onder oud BW kon extinctieve verjaring van de rechtsvordering tot beëindiging van het bezit niet tot verkrijging van een zaak leiden.

Bezit van een erfdienstbaarheid

Uit het voorgaande blijkt dat het bezit een centraal vereiste is voor het ontstaan van een erfdienstbaarheid door verjaring naar zowel huidig als oud recht.

De vraag of sprake is van bezit dient naar huidig recht te worden beantwoord aan de hand van de maatstaven van art. 3:107 e.v. BW. Art. 3:107 lid 1 BW omschrijft bezit als het ‘houden van een goed voor zichzelf’. Hieronder pleegt te worden verstaan het direct of indirect uitoefenen van de feitelijke macht over een goed (zaak of recht) met de (al dan niet gerechtvaardigde) pretentie rechthebbende te zijn. Het begrip ‘voor zichzelf’ brengt het van oudsher aan het bezitsbegrip verbonden exclusiviteitsaspect tot uitdrukking: wanneer iemand houdt voor zichzelf, sluit dat uit dat hij een ander als rechthebbende erkent. Veelal zal het zo zijn dat feitelijke machtsuitoefening krachtens een rechtsverhouding tot de rechthebbende aan de kwalificatie ‘bezit’ in de weg staat.

Art. 3:108 BW bepaalt dat de vraag of iemand een goed ‘houdt’ en of hij dit ‘voor zichzelf’ doet, wordt beoordeeld naar verkeersopvatting, met inachtneming van de wettelijke regels die in de art. 3:109 e.v. BW worden gegeven en overigens op grond van uiterlijke feiten. Het gaat derhalve om een objectieve maatstaf: het komt aan op uiterlijke omstandigheden waaruit naar verkeersopvattingen een wilsuiting kan worden afgeleid om als rechthebbende op te treden. De interne wil om als rechthebbende op te treden (een animus domini) is derhalve voor het zijn van bezitter van geen betekenis.42.Alle omstandigheden van het geval, de aard en de bestemming van het goed waarom het gaat, de wijze waarop de bijzondere betrekking tot het goed is ontstaan, enz. moeten tegen elkaar worden afgewogen. Omstandigheden van juridische aard mogen hierbij in principe niet worden uitgesloten, zoals uitoefening van de feitelijke heerschappij door tussenkomst van een houder, bijvoorbeeld een huurder of pachter (middellijk bezit, art. 3:107 lid 3 BW).43.

Onder het oude recht was, als gezegd, voor verkrijging door verjaring onder meer ‘niet dubbelzinnig bezit, als eigenaar’ vereist (art. 1992 (oud) BW). Uw Raad heeft in het arrest Bayens-Frunt/Wijers geoordeeld dat sprake is van ‘niet dubbelzinnig bezit, als eigenaar’ wanneer de bezitter zich zodanig gedraagt dat de eigenaar tegen wie de verjaring loopt, daaruit niet anders kan afleiden dan dat de bezitter pretendeert eigenaar te zijn.44.Eerder was geoordeeld dat het gestelde bezit niet als ondubbelzinnig kan worden aangemerkt indien niet is gebleken van uiterlijke feiten welke de eigenaar van het goed onder de gegeven omstandigheden moesten doen begrijpen dat de houder zich als eigenaar beschouwde.45.De ratio van het ondubbelzinnigheidsvereiste ligt in bescherming van de rechthebbende: aldus is verzekerd dat van verjaring pas sprake kan zijn indien de werkelijk rechthebbende tegen wie de verjaring is gericht, uit de gedragingen van degene die zich op verjaring wil beroepen, duidelijk kan opmaken dat deze pretendeert rechthebbende te zijn, zodat hij tijdig maatregelen kan nemen om de inbreuk op zijn recht te beëindigen.46.Daarbij gaat het niet om de indruk die in een concreet geval bij de rechthebbende is ontstaan: het gaat erom of bepaalde handelingen van de bezitter op ieder ander die zich rechthebbende acht – de ‘geobjectiveerde rechthebbende’ – de indruk moeten maken dat zijn recht bedreigd wordt.47.

Naar huidig recht wordt het ondubbelzinnigheidsvereiste geacht reeds in het begrip ‘bezit’ zelf besloten te liggen. Dit vereiste is daarom, anders dan in art. 1992 (oud) BW het geval was, niet meer expliciet in de verjaringsregeling vermeld.48.‘Ondubbelzinnig bezit’ is strikt genomen een pleonasme: als het vermeende bezit niet ondubbelzinnig is, is er naar huidig recht sprake van een vorm van machtsuitoefening die niet als bezit van het recht in kwestie kan worden gekwalificeerd.49.Dit neemt niet weg dat het vereiste van ondubbelzinnig bezit ook onder vigeur van het huidige recht regelmatig in de rechtspraak van Uw Raad figureert.50.

Uw Raad heeft de maatstaf voor bezit als volgt samengevat:

“3.3.2 (…) Uit art. 3:107 lid 1 BW in verbinding met art. 3:108 BW volgt dat de vraag of iemand bezitter is, moet worden beantwoord naar verkeersopvatting, met inachtneming van de regels die in de daaropvolgende wetsartikelen worden gegeven en overigens op grond van uiterlijke feiten. Er geldt dus een objectieve maatstaf. De rol van de verkeersopvatting brengt mee dat bij de aan de orde zijnde vraag de aard en de bestemming van het betrokken goed in aanmerking moet worden genomen.

Anders dan onder het oude recht zoals dat gold tot 1992, noemt de wet als vereisten voor bezit niet meer met zoveel woorden dat het ‘niet dubbelzinnig’ en ’openbaar’ is. Uit de (…) wetsgeschiedenis blijkt evenwel dat ook naar het huidige recht deze eisen gelden en dat beide eigenschappen in het wettelijk begrip ‘bezit’ besloten liggen.

‘Niet-dubbelzinnig bezit’ is aanwezig wanneer de bezitter zich zodanig gedraagt dat de eigenaar tegen wie de verjaring loopt, daaruit niet anders kan afleiden dan dat de bezitter pretendeert eigenaar te zijn (HR 15 januari 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0826, NJ 1993/178 (rov. 3.2), hetgeen naar objectieve maatstaven beoordeeld moet worden.”51.

Daarbij leidt de enkele theoretische mogelijkheid dat de feitelijke macht in kwestie over het in geding zijnde goed ook zou kunnen worden uitgeoefend door een persoonlijk of zakelijk gerechtigde gebruiker (huurder, erfpachter) nog niet tot ontkennende beantwoording van de vraag of sprake is van bezit. Die mogelijkheid is pas van belang indien er - in het bijzonder voor de rechthebbende - objectieve aanwijzingen waren om de machtsuitoefening door de pretense bezitter ook daadwerkelijk als die van een contractueel of zakelijk gerechtigde gebruiker aan te merken. De rechthebbende moet zich daarop beroepen.52.

Zoals het bezit van een zaak vereist dat de bezitter pretendeert eigenaar van de zaak te zijn, kan van bezit van een erfdienstbaarheid uitsluitend sprake zijn, wanneer de - naar verkeersopvattingen vast te stellen - pretenties van de bezitter specifiek dat beperkte recht zelf en niet een ander recht betreffen.

Zo is voor de verkrijgende verjaring van een erfdienstbaarheid betreffende de aanwezigheid van bomen (a) binnen de zone van art. 5:42 BW op het eigen erf, (b) op de erfscheiding en (c) op het buurerf, vereist dat die bomen zijn geplant in de veronderstelling dat men daartoe krachtens erfdienstbaarheid gerechtigd is, aldus uw Raad in het arrest Huizing/NSAW.53.

Er moet aldus sprake zijn van feitelijke omstandigheden - gedragingen, een bestendige toestand van een erf en dergelijke - waaruit naar verkeersopvattingen een wilsuiting kan worden afgeleid om een bevoegdheid als gerechtigde tot een erfdienstbaarheid uit te oefenen (art. 3:108 BW).54.

Volgens Bartels55.blijkt uit het arrest Huizing/NSAW - en het eerder genoemde arrest Bayens Frunt/Wijers - dat het bezitsvereiste geen onneembare horde bij het beroep op verkrijging van een erfdienstbaarheid is, maar wel een hoge horde. Volgens hem kan mede op basis van deze arresten worden gezegd dat het enkele feit dat iemand al heel lang een over een pad loopt, al heel lang een overhangende dakgoot heeft, al heel lang een trap laat uitkomen op een buurperceel of al heel lang bomen binnen de verboden zone heeft staan e.d., niet tot de conclusie leidt dat sprake is van bezit van een recht van erfdienstbaarheid.

Volgens Van Vliet56.- en met hem Van Es57.- is bezit van een erfdienstbaarheid van weg - waar het in de onderhavige zaak over gaat - naar nieuw recht uitsluitend mogelijk in twee gevallen: (i) ten eerste wanneer het bezit naar buiten blijkt uit de aanwezigheid van een pad, een deur of een andere inrichting die uitsluitend voor de bezitter van de erfdienstbaarheid van nut kan zijn, en (ii) ten tweede wanneer zo frequent van de weg gebruik gemaakt wordt dat het gebruik niet langer kan worden gezien als enkele op zichzelf staande inbreuken, maar als een onrechtmatige toestand die voortduurt.

Voor de eerste mogelijkheid baseren zij zich op een uitzondering die onder het oude recht is aanvaard door uw Raad in zijn arrest van 27 september 199658.op het uitgangspunt dat een erfdienstbaarheid van weg niet kon worden verkregen door verjaring of bestemming omdat die als niet voortdurend werd aangemerkt.

In dit arrest ging het om twee percelen die aanvankelijk in één hand waren en vervolgens in verschillende handen waren gekomen. In de scheidsmuur tussen die twee percelen waren twee deuropeningen, waarbij de ene toegang gaf van de keuken van perceel 1 tot een open terrein behorende bij perceel 2, en de tweede van dat open terrein tot de kelder behorende tot perceel 1. Het gebruik van de deuren was beperkt tot het gaan van de keuken naar de kelder en vice versa. Het geschil betrof de vraag of hier bij de eigendomssplitsing van het oorspronkelijke totale perceel in twee afzonderlijke percelen een erfdienstbaarheid door bestemming was ontstaan ten laste van perceel 2 en ten behoeve van perceel 1. Het ontstaan van een erfdienstbaarheid door bestemming (art. 747 (oud) BW) was - evenals het ontstaan van een erfdienstbaarheid door (verkrijgende) verjaring - onder het oud BW mogelijk indien de betreffende uitoefening zichtbaar en voortdurend was.59.

Volgens het hof deed die situatie zich voor, nu de kelderdeur in de scheidingsmuur zat, zodat de erfdienstbaarheid om via die deur en derhalve over het erf van het pand van geïntimeerden (dienend erf) de kelder van het pand van het appellante (heersend erf) te betreden niet alleen zichtbaar, maar ook voortdurend was.

In cassatie werd geklaagd dat het hof daarmee miskende dat volgens art. 724 (oud) BW, behoudens zich hier niet voordoende uitzonderingen, slechts die erfdienstbaarheden voortdurend waren die werden uitgeoefend zonder dat daartoe telkenmale aan de zijde van de eigenaar van het heersend erf een handeling nodig was, welke rechtstreeks strekte tot uitoefening van de erfdienstbaarheid. Uit de loutere aanwezigheid van een deur, aldus dit betoog, vloeit niet (zonder meer) een recht van voetpad voort. Uw Raad overwoog:

“Het middel is tevergeefs voorgesteld. Het Hof heeft niet miskend dat een erfdienstbaarheid van voetpad in de regel niet voortdurend is. Het heeft evenwel op grond van de bijzondere situatie ter plaatse - niet echter, zoals het middel veronderstelt, op grond van de loutere aanwezigheid van een deur - geoordeeld dat hier een uitzondering op die regel gerechtvaardigd is. Deze situatie wordt naar ’s Hofs oordeel hierdoor gekenmerkt dat het gaat om het gebruik, via het lijdend erf, van een deur die zich bevindt in een muur welke de beide erven van elkaar scheidt. Kennelijk heeft het Hof beslissend geacht dat de eigenaar van het heersend erf die deur slechts kan bereiken door, via een andere, eveneens op de grens van de beide erven in zijn pand aanwezige deur, het lijdend erf te betreden. De erfdienstbaarheid wordt in 's Hofs gedachtegang dan ook veeleer gekenmerkt door het moeten dulden van de permanente aanwezigheid van de deuren die op het lijdend erf uitkomen, dan door de omstandigheid dat het feitelijk gebruik van beide deuren noodzakelijk met het betreden van het lijdend erf gepaard gaat.”

Uw Raad volgde daarmee de gedachtegang van A-G De Vries Lentsch-Kostense in haar conclusie60.voor het arrest.

Zij merkt op dat een erfdienstbaarheid die bestaat in het moeten dulden van gebruik in de regel niet voortdurend zal zijn, maar dat dit anders kan zijn in geval een erfdienstbaarheid tevens bestaat in het moeten dulden van een werk dat dit gebruik verzekert althans verzekert dat dit gebruik uitsluitend is. Zij verwijst in dit verband naar het arrest van uw Raad van 27 mei 1950 met betrekking tot een closetinrichting op een dienend erf, met toegang uitsluitend vanuit het heersend erf, en het arrest van 25 maart 1983 met betrekking tot een kelderruimte onder het lijdend erf welke ruimte door een scheidingsmuur geheel van het overige gedeelte van het lijdend erf was afgesloten en welke ruimte slechts bereikbaar was via een toegang op het heersend erf,61.waarin de uitzondering bevestiging vindt.

Het komt haar voor dat bij de beantwoording van de vraag of sprake is van voortdurendheid en van zichtbaarheid - gezien de ratio van deze vereisten, i.e. de rechtszekerheid die verlangt dat de bestemming ondubbelzinnig blijkt uit de plaatselijke gesteldheid - met name zwaar moet wegen of uit de plaatselijke gesteldheid zelf ondubbelzinnig blijkt dat de betrokken erven zich tot elkaar verhouden als een heersend en een dienend erf.

Tegen deze achtergrond komt de A-G tot de conclusie dat het oordeel van het hof niet van een onjuiste rechtsopvatting getuigt, omdat het oordeel van het hof dat sprake is van een voortdurende erfdienstbaarheid met name daarop is gegrond dat in casu de erfdienstbaarheid van voetpad - op zichzelf genomen geen voortdurende erfdienstbaarheid - exclusief wordt uitgeoefend via een deur die zich in de scheidingsmuur bevindt en die daar moet worden geduld onverschillig of daarvan gebruik wordt gemaakt, en de aanwezigheid van de deur in de scheidingsmuur naar het oordeel van het hof in de gegeven omstandigheden maakt dat de erfdienstbaarheid van voetpad als voortdurend kan worden beschouwd. Daarbij heeft de A-G in aanmerking genomen dat het hof kennelijk heeft geoordeeld dat uit de plaatselijke gesteldheid - tijdens een 'informele' descente in ogenschouw genomen - ondubbelzinnig blijkt dat de litigieuze erven zich tot elkaar verhouden als heersend en dienend erf.

Kleijn merkt in zijn noot onder het arrest62.op dat het bij de onder oud BW geldende eis van voortdurendheid in wezen gaat om de uiterlijke kenbaarheid van het recht, die bij gebreke van een akte gebaseerd dient te zijn op de feitelijke situatie. Volgens Kleijn geeft de voortdurende aanwezigheid van de twee deuren in de scheidsmuur bij logisch doordenken en toepassing daarvan op de feitelijke situatie voldoende kenbaarheid dat het hier moet gaan om het recht om niet alleen die twee deuren in de scheidsmuur te hebben, maar ook om over het ‘lijdend erf’ van de ene deur naar de andere te gaan. Volgens de annotator heeft uw Raad een gelukkige uitbreiding van het begrip ‘voortdurend’ gegeven, welke ook strookt met het feit dat de wetgever in het huidige BW het vereiste van ‘voortdurend’ bij verkrijgende verjaring van een erfdienstbaarheid heeft laten vallen.

Het arrest van uw Raad van 24 september 199963.betrof de vraag of ten behoeve van perceel x door verjaring een erfdienstbaarheid was ontstaan om over het op perceel y gelegen pad van en naar de weg te komen en te gaan. Daarin overwoog uw Raad dat het in het arrest van 27 september 1996 aan de orde zijnde geval veeleer werd gekenmerkt door het moeten dulden van de permanente aanwezigheid van deuren die op het lijdend erf uitkomen, dan door de omstandigheid dat het feitelijk gebruik van beide deuren noodzakelijk met het betreden van het lijdend erf gepaard ging. Volgens uw Raad lieten de in het voorliggende geval vaststaande feiten - dat (a) het litigieuze pad van erf y afgescheiden was (geweest) door een betonnen fundering met een hekwerk en een haag en (b) ter hoogte van het pad op de grens tussen beide erven een poort was geplaatst - evenwel geen andere gevolgtrekking toe dan dat zich in het onderhavige geval niet voordeed een bijzondere situatie als in het arrest van 27 september 1996 aan de orde was en die een uitzondering rechtvaardigde op de regel dat een erfdienstbaarheid van weg of overpad niet voortdurend is in de zin van art. 744 (oud) BW.

Aanvangstijdstip verjaringstermijn 64.

Onder het oude recht was, als gezegd, slechts het bezit van voortdurende en zichtbare erfdienstbaarheden mogelijk.

Dit brengt mee dat uitsluitend voor voortdurende en zichtbare erfdienstbaarheden kan worden aangenomen dat de in art. 3:99 BW bedoelde termijn vóór 1 januari 1992 is gaan lopen.

Voor niet voortdurende en/of niet zichtbare erfdienstbaarheden volgt uit art. 95 Ow dat een verjaringstermijn niet eerder dan op 1 januari 1992 kan zijn gaan lopen, aangezien eerst op dat tijdstip, het tijdstip van inwerkingtreding van de nieuwe wet, bezit kan worden verkregen.

Verkrijging door extinctieve verjaring (art. 3:105 jo 3:306 BW) was, zoals gezegd, onder oud recht niet mogelijk. Hiervoor geldt ingevolge art. 73 Ow een uitgestelde werking van een jaar ingeval de termijn (van art. 3:306 BW) op het tijdstip van de inwerkingtreding reeds is verstreken.

In de literatuur is gestreden over de vraag wanneer de extinctieve verjaring voor verkrijging van niet voortdurende of niet zichtbare erfdienstbaarheden kon zijn voltooid: ook op 1 januari 1993 of pas op 1 januari 2012? Door een meerderheid van de schrijvers65.wordt aangenomen dat het aanvangen van die termijn vóór 1 januari 1992 uitsluitend mogelijk is bij voortdurende en zichtbare erfdienstbaarheden.

Het arrest van het hof; analyse

In rov. 4.1 geeft het hof als zijn oordeel dat [verweerder] door verjaring eigenaar is geworden van de erfdienstbaarheid die hem het recht geeft om vanuit zijn tuin via de tuinpoort te komen en te gaan van en naar de openbare weg over de steeg van [a-straat 2] .

Het hof heeft dit oordeel in de rov. 4.2 e.v. gemotiveerd.

In rov. 4.2 heeft het hof daartoe eerst het juridisch kader geschetst.

Volgens het hof is voor eigendom - ook van een erfdienstbaarheid - ten gevolge van (verkrijgende of bevrijdende) verjaring onafgebroken en ondubbelzinnig bezit vereist. Het bezit moet ondubbelzinnig zijn in die zin dat uitgesloten is dat sprake is (geweest) van gedogen van of toestemming voor gebruik van de zaak door [eiser] en zijn rechtsvoorgangers.

Verder heeft het hof overwogen dat voor goede trouw die leidt tot verkrijgende verjaring van een erfdienstbaarheid van weg vereist is dat [verweerder] zich redelijkerwijs als rechthebbende daarvan mocht beschouwen (art. 3:118 lid 1 BW), waarvoor in het algemeen slechts plaats is indien een rechtshandeling tot vestiging van de gestelde erfdienstbaarheid heeft plaatsgevonden, maar de titel of akte een gebrek vertoont.

In rov. 4.3 en 4.4 heeft het hof kennelijk - gelet op de grondslagen (i) en (ii)66.en aan de hand van het in rov. 4.2 geformuleerde criterium - beoordeeld of voldaan is aan het voor verkrijgende verjaring ex art. 3:99 BW geldende vereiste van goede trouw.

Daarbij onderscheidt het hof kennelijk tussen (a) de voorgenomen, maar niet in de opvolgende leveringsakten vermelde erfdienstbaarheid van weg over de steeg en (b) de wel in de opvolgende leveringsakten vermelde, maar niet op de steeg betrekking hebbende erfdienstbaarheden.

Ad (a). In rov. 4.3 onderzoekt het hof of goede trouw bestond bij de rechtsvoorgangers van [verweerder] en [eiser] tussen wie in 1979 en 1980 een voornemen tot het vestigen van een erfdienstbaarheid van weg over de steeg is overeengekomen. Nu niet is gebleken dat daarvan een vestigingsakte is opgemaakt of dat de titel of de akte een gebrek vertoont, is volgens het hof ongewis gebleven of deze rechtsvoorgangers er op mochten vertrouwen dat de erfdienstbaarheid desondanks was gevestigd en zij dus te goeder trouw waren.

Ad (b). In rov. 4.4 stelt het hof vast dat de rechtsvoorgangers van [verweerder] steeds hebben gemeend dat een erfdienstbaarheid van weg over de steeg was gevestigd, gelet op de in de opvolgende akten genoemde erfdienstbaarheden van overpad die - zoals eerst na recherche door [verweerder] is gebleken - geen betrekking hebben op de steeg. Zonder bijkomende feiten en omstandigheden (die volgens het hof kennelijk niet zijn gesteld, toev. A-G) kan die enkele onjuiste veronderstelling van [verweerder] en zijn rechtsvoorgangers niet leiden tot het oordeel dat zij zich redelijkerwijs als rechthebbende mochten beschouwen en te goeder trouw waren, aldus het hof.

Met het oordeel dat goede trouw van de achtereenvolgende eigenaren van [a-straat 1] niet is komen vast te staan, viel het doek voor de gestelde verkrijgende verjaring ex art. 3:99 BW (grondslagen (i) en (ii)).

In rov. 4.5 tot en met 4.13 heeft het hof vervolgens kennelijk - gegeven de gestelde grondslagen (iii) en (iv)67.- beoordeeld of [verweerder] een erfdienstbaarheid van weg over de steeg heeft verkregen op grond van extinctieve verjaring (art. 3:105 jo. 3:306 BW). Deze vraag heeft het hof in rov. 4.13 bevestigend beantwoord.

Ik begrijp het arrest aldus dat het hof - zulks in lijn met het in rov. 4.2, 1e en 2e volzin, geschetste juridisch kader - in rov. 4.5 t/m 4.12 heeft toegelicht dat en waarom sprake is geweest van ondubbelzinnig en onafgebroken bezit van de erfdienstbaarheid van weg over de steeg gedurende de voor het ontstaan van een erfdienstbaarheid door extinctieve verjaring vereiste termijn.

Het hof heeft daartoe in rov. 4.5 overwogen dat (i) [verweerder] met de getuigenverklaringen en de schriftelijke verklaringen van de rechtsvoorgangers van [verweerder] overtuigend heeft bewezen dat zijn rechtsvoorgangers zich steeds als rechthebbenden hebben beschouwd en (ii) uit deze verklaringen en de stellingen van [eiser] verder volgt dat er feitelijk geen sprake is geweest van gedogen of toestemming.

Redengevend voor deze oordelen is, zo leid ik af uit het vervolg van rov. 4.5, en rov. 4.6, het volgende:

(a) [betrokkene 3] , van 1983-1987 woonachtig op [a-straat 1] , heeft verklaard dat er in zijn tijd een gammele poort/doorgang naar de tuin van [a-straat 1] was en dat je zonder die toegang met je fiets door het huis moest om in die tuin te komen. Hij is er altijd vanuit gegaan dat de steeg, door hem open ruimte genoemd, openbaar was. Die ruimte was bestraat in lijn met het daarvoor liggende trottoir.

(b) [betrokkene 4] , van 1987- 2001 eigenaar van [a-straat 1] , is er altijd vanuit gegaan dat er een recht van overpad was, althans dat er een gewoonterecht was dat recht gaf op het gebruik van de steeg.

(c) [betrokkene 5] , eigenaar van [a-straat 1] in 2001-2006, heeft verklaard dat toen hij het pand van [betrokkene 4] kocht, hij wist dat [betrokkene 4] en [eiser] een geschil hadden over de doorgang en het gebruik van het pad en hij heeft laten uitzoeken hoe het zat. De conclusie uit dat onderzoek (door de notaris en de makelaar) was dat er een recht van erfdienstbaarheid bestond om van het pad gebruik te maken. “Los van wat [eiser] ervan vond gingen wij er vanuit dat de erfdienstbaarheid bestond, want dat was uitgezocht.”

(d) [betrokkene 2] (de rechtsvoorganger van [eiser] ), eigenaar van [a-straat 2] / [a-straat 3] van 1982-1989, heeft verklaard dat er in zijn tijd al een tuinpoort was en dat hij dat als een gegeven heeft aanvaard.

(e) [eiser] heeft op zijn beurt verklaard dat hij de opvolgende eigenaren van [a-straat 1] steeds erop heeft gewezen dat er geen recht van overpad was (mogelijk met uitzondering van [betrokkene 5] ).

Het hof heeft vervolgens in rov. 4.7 overwogen dat de aanwezigheid van een tuinpoort in de afscheiding van [a-straat 1] die toegang geeft tot de steeg (naar het huidige recht) kwalificeert als een bezitsdaad. Dit is volgens het hof tussen partijen ook niet in geschil.

Het hof stelt vast dat wel in geschil is vanaf wanneer er een doorgang heeft bestaan, maar naar het oordeel van het hof, zo volgt uit rov. 4.7-4.8, heeft [verweerder] bewezen dat er sedert begin jaren ‘80 een poort aanwezig is geweest die toegang gaf tot de steeg en vice versa.

Het hof heeft dit oordeel als volgt gemotiveerd:

(a) [betrokkene 3] , [betrokkene 4] , [betrokkene 5] en [betrokkene 2] hebben verklaard dat er in hun tijd een tuinpoort aanwezig was die gebruikt werd om te komen en te gaan van en naar de [a-straat] (rov. 4.7);

(b) [verweerder] heeft een foto overgelegd uit 1987 (prod. 16 bij akte van 26 februari 2013) waarop vanuit de tuin van [a-straat 1] bezien een houten vlechtwerk zichtbaar is op de erfgrens met in het midden een metalen schuif waarmee de poort van binnenuit kan worden geopend;

(c) [betrokkene 3] en [betrokkene 4] hebben verklaard dat de poort uitsluitend aan de tuinzijde kon worden geopend, met een ‘ijzeren boom’ resp. ‘een schuif’ (rov. 4.7);

(d) [betrokkene 2] heeft de poort op de foto herkend als de doorgang zoals die bestond toen de steeg van hem was (rov. 4.7);

(e) Het verweer van [eiser] dat er - kort gezegd - op neerkomt dat de foto uit 1987 geen betrekking heeft op de tuin van [a-straat 1] , faalt (rov. 4.8).

In rov. 4.9 t/m 4.11 heeft het hof vervolgens de getuigenverklaringen van de zijde van [eiser] ( [betrokkene 6] , [betrokkene 8] , [betrokkene 9] , [betrokkene 7] en [eiser] zelf) gewaardeerd tegen de achtergrond van de getuigenverklaringen en schriftelijke verklaringen van de zijde van [verweerder] .

Op basis van die waardering is het hof in rov. 4.12 tot de conclusie gekomen dat het door [eiser] geleverde tegenbewijs op zichzelf en in samenhang beschouwd onvoldoende is om het door [verweerder] geleverde bewijs te ontzenuwen. Verder heeft het hof het verweer van [eiser] met betrekking tot de betrouwbaarheid van enkele getuigen van de zijde van [verweerder] verworpen en toegelicht dat en waarom het aan (nadere) bewijslevering niet toekomt.

In rov. 4.13 komt het hof tot de conclusie dat [verweerder] op grond van art. 3:105 jo. 3:306 BW eigenaar is geworden van de erfdienstbaarheid van weg door verjaring van de rechtsvordering tot beëindiging van het bezit, ook indien aangenomen zou moeten worden dat het bezit pas per 1 januari 1992, onder het huidige recht, is aangevangen.

Daarvoor is redengevend, zo begrijp ik, dat:

(i) vanaf begin jaren ‘80 de opvolgende eigenaren van [a-straat 1] bezitsdaden hebben gepleegd (rov. 4.13, 1e volzin, i.v.m. rov. 4.7-4.8); en

(ii) de opvolgende eigenaren zich - met reden - als rechthebbenden hebben beschouwd, ondanks tegenspraak daarvan door [eiser] (rov. 4.13, 1e volzin, i.v.m. rov. 4.5-4.6); en

(iii) [verweerder] zich net als zijn rechtsvoorgangers op het standpunt stelt dat hij rechthebbende is op een erfdienstbaarheid van weg, maar [eiser] tot op heden geen rechtsvordering heeft ingesteld strekkende tot beëindiging van bezit van de erfdienstbaarheid.

Het arrest van het hof; bespreking

Opvallend aan het bestreden arrest is dat het hof in rov. 4.2 (3e volzin) lijkt uit te gaan van een onjuiste - want te beperkte - definitie van ondubbelzinnig bezit. Voor het aannemen van (ondubbelzinnig) bezit van een erfdienstbaarheid kan het inderdaad relevant zijn om vast te stellen dat geen sprake is (geweest) van gedogen van of toestemming voor gebruik van de zaak. Echter, met de vaststelling dat daarvan geen sprake is geweest is nog niet gegeven dat er dus ook sprake is (geweest) van ondubbelzinnig bezit. Er is immers pas sprake van (ondubbelzinnig) bezit van een erfdienstbaarheid, wanneer de - naar verkeersopvattingen vast te stellen - pretenties van de bezitter specifiek dat recht zelf en niet een ander recht betreffen (zie hiervoor, onder 2.19-2.21 en 2.25).

Gelet op de overwegingen van het hof in rov. 4.5-4.7 lijkt het hof het criterium ‘ondubbelzinnig bezit’ echter ruimer te hebben ingevuld.

Het hof heeft - op basis van de getuigenverklaringen van [betrokkene 3] , [betrokkene 4] , [betrokkene 5] , [betrokkene 2] en [eiser] - immers niet alleen geoordeeld dat er feitelijk géén sprake is geweest van gedogen of toestemming door [eiser] en zijn rechtsvoorgangers (rov. 4.5-4.6).

Het hof heeft óók geoordeeld dat [verweerder] met de getuigenverklaringen en de schriftelijke verklaringen van de rechtsvoorgangers van [verweerder] overtuigend heeft bewezen dat zijn rechtsvoorgangers zich steeds als rechthebbenden hebben beschouwd (rov. 4.5), en voorts dat de aanwezigheid van de tuinpoort die toegang geeft tot de steeg als bezitsdaad kwalificeert (rov. 4.7).

De woordkeus van het hof in rov. 4.5 dat de rechtsvoorgangers van [verweerder] zich steeds als rechthebbenden hebben beschouwd, is op zijn minst ongelukkig te noemen. Die woordkeus lijkt erop te duiden dat het hof is uitgegaan van de onjuiste veronderstelling dat de interne wil om als rechthebbende op te treden voor het zijn van bezitter van betekenis is, terwijl het bij bezit (van een erfdienstbaarheid) gaat om de naar verkeersopvattingen op grond van uiterlijke feiten vast te stellen pretenties van de bezitter (zie hiervoor, onder 2.20).

Naar ik aanneem, heeft het hof met deze terminologie echter voortgebouwd op de overwegingen in rov. 4.3 en 4.4 met betrekking tot de vraag of sprake was van goede trouw.68.De onjuiste veronderstelling van de rechtsvoorgangers van [verweerder] dat een erfdienstbaarheid van weg was gevestigd gelet op de in de opvolgende leveringsakten vermelde (maar niet op de steeg betrekking hebbende) erfdienstbaarheden van overpad is, zo volgt uit rov. 4.4, weliswaar onvoldoende om aan te nemen dat de rechtsvoorgangers van [verweerder] zich redelijkerwijs als rechthebbenden mochten beschouwen, maar die onjuiste veronderstelling heeft er - zo begrijp ik rov. 4.5, 1e volzin - wel toe geleid dat de rechtsvoorgangers van [verweerder] zich als rechthebbenden op een erfdienstbaarheid van weg hebben beschouwd.69.

De omstandigheid dat de rechtsvoorgangers zich als rechthebbenden hebben beschouwd, zal er logischerwijs toe hebben geleid dat zij zich ook feitelijk hebben gedragen als ware een erfdienstbaarheid van weg over de steeg gevestigd. Het hof heeft echter nagelaten die gevolgtrekking expliciet uit te spreken.

Dat hof het feitelijk gedrag van de rechtsvoorgangers van [verweerder] (als ware de erfdienstbaarheid gevestigd) wel degelijk relevant acht, vindt mijns inziens bevestiging in het oordeel van het hof in 4.7 dat (naar het huidige recht) als bezitsdaad kwalificeert: de aanwezigheid van een tuinpoort ‘die toegang geeft tot de steeg’.

Uit de in rov. 4.7 gegeven motivering (zie hiervoor, onder 2.46) kan worden afgeleid dat het hof onder een tuinpoort ‘die toegang geeft tot de steeg’ verstaat een tuinpoort:

(i) die geen andere functie heeft dan vanuit de tuin van [a-straat 1] de steeg van [a-straat 2] te betreden;70.

(ii) waar ook daadwerkelijk gebruik van werd (wordt) gemaakt om vanuit de tuin van [a-straat 1] via de steeg van [a-straat 2] van en naar de [a-straat] te gaan.71.

Het hof heeft aldus kennelijk geoordeeld dat uit de feitelijke situatie (ondubbelzinnig) blijkt dat de litigieuze erven zich tot elkaar verhouden (verhielden) als heersend en dienend erf.72.73.

De uit het oordeel van het hof in rov. 4.7 blijkende feitelijke omstandigheden - de door het hof in rov. 4.13 bedoelde bezitsdaden - kwalificeren mijns inziens als omstandigheden waaruit naar verkeersopvatting een wilsuiting van de rechtsvoorgangers van [verweerder] kan worden afgeleid om een bevoegdheid als gerechtigde tot een erfdienstbaarheid van weg over de steeg uit te oefenen.

Voor zover het hof in rov. 4.13 het voor verkrijging door extinctieve verjaring vereiste bezit - behalve op de door de opvolgende eigenaren van [a-straat 1] verrichte bezitsdaden - ten onrechte mede zou hebben gebaseerd op de omstandigheid dat deze zich steeds als rechthebbenden hebben beschouwd, brengt dit niet mee dat het arrest in zijn geheel bezien niet in stand kan blijven.

Dat het ook [eiser] , als rechthebbende van [a-straat 2] , op grond van deze omstandigheden voldoende duidelijk is geweest dat de rechtsvoorgangers van [verweerder] pretendeerden rechthebbenden te zijn van een erfdienstbaarheid van weg over de steeg, blijkt uit rov. 4.6. Daarin heeft het hof immers - in cassatie niet bestreden - overwogen dat [eiser] (sinds 1989 eigenaar van [a-straat 2] ) heeft verklaard dat hij de opvolgende eigenaren van [a-straat 1] steeds erop heeft gewezen dat er geen recht van overpad was (mogelijk met uitzondering van [betrokkene 5] ).

Dit brengt mee dat mijns inziens in cassatie als vaststaand heeft te gelden dat [eiser] steeds op de hoogte is geweest van de inbreuk op zijn recht en dus in de gelegenheid was tijdig tegen de onrechtmatige toestand op te treden (zie hiervoor onder 2.21).

Bovendien heeft eveneens in cassatie tot uitgangspunt te gelden dat er feitelijk geen sprake is geweest van gedogen of toestemming, nu ook de overweging van het hof in rov. 4.5 dat uit deze verklaringen (lees: de getuigenverklaringen en de schriftelijke verklaringen van de rechtsvoorgangers van [verweerder] , toev. A-G) en de stellingen van [eiser] verder volgt dat feitelijk geen sprake is geweest van gedogen of toestemming, als zodanig in cassatie niet, althans niet met succes (zie hierna bij subonderdeel 6.3), is bestreden.

Deze uitgangspunten bieden aanvullende ondersteuning voor het oordeel dat bezit van de erfdienstbaarheid in ieder geval kan worden aangenomen vanaf 1989, toen [eiser] eigenaar werd van [a-straat 2] .

De in rov. 4.5 weergegeven getuigenverklaringen van de rechtsvoorgangers van [verweerder] in de periode vanaf 1989, [betrokkene 4] en [betrokkene 5] , komen met die bevinding overeen.74.Zij verklaren immers beiden te zijn uitgegaan van het bestaan van een erfdienstbaarheid.75.

Ten slotte is van belang dat de hiervoor onder 2.49 e.v. gegeven lezing van het arrest van het hof ook aansluit bij de stellingen van [verweerder]. Ik verwijs naar de hiervoor onder 2.3 vermelde stellingen met vindplaatsen. Daaraan kunnen bij wijze van samenvatting nog de volgende passages uit de memorie van grieven worden toegevoegd:

“47. (…) er [is] in ieder geval reeds sprake is van (onafgebroken) bezit van een erfdienstbaarheid vanaf 4 augustus 1982 van de zijde van eigenaar van de [a-straat 1] . Dit is relevant aangezien hieruit geconcludeerd kan worden dat, ondanks het feit dat geen uitvoering is gegeven aan de in de aktes van 1979 en 1980 opgenomen verplichting tot het vestigen van een erfdienstbaarheid, partijen destijds feitelijk hebben gehandeld als ware de erfdienstbaarheid wel gevestigd, doordat er een gat (althans een poort) in de zijmuur is aangebracht en van het pad gebruik werd gemaakt. Er is dus sprake van het bezit van een erfdienstbaarheid aan de zijde van de eigenaar van de [a-straat 1] .

(…)

54. Uit voornoemde verklaringen (dit zijn blijkens de inhoud van MvG nrs. 48-53 de verklaringen van [betrokkene 2] , [betrokkene 4] , [betrokkene 1] en [betrokkene 3] , toev. A-G) blijkt dus duidelijk dat het bezit van de erfdienstbaarheid is aangevangen per 14 december 1979 (het moment van eigendomsverkrijging door [betrokkene 11] en [betrokkene 12] ). Vanaf dat moment hebben partijen immers, ondanks het feit dat de beoogde erfdienstbaarheid in 1979/1980 niet werd gevestigd, althans niet in de openbare registers werd ingeschreven, feitelijk gehandeld als ware de erfdienstbaarheid wel gevestigd, doordat er een gat en vervolgens een houten poort en weer later een deur in de zijmuur is aangebracht en van het pad gebruik werd gemaakt. Het bezit heeft vervolgens onafgebroken voortgeduurd.” (cursivering, A-G)

Bespreking van de onderdelen

- Onderdeel 1: aanwezigheid tuinpoort bezitsdaad? (rov. 4.7)

Onderdeel 1 richt zich tegen de oordelen van het hof in rov. 4.7 dat (i) de aanwezigheid van een tuinpoort in de afscheiding van [a-straat 1] die toegang geeft tot de steeg (naar het huidige recht) kwalificeert als een bezitsdaad en (ii) dat dat tussen partijen ook niet in geschil is.

Subonderdeel 1.1 klaagt dat het oordeel onder (i) onjuist en/of ontoereikend gemotiveerd is, omdat het hof met dit oordeel heeft miskend dat volgens vaste jurisprudentie76.voor niet-dubbelzinnig bezit van een erfdienstbaarheid vereist is dat de bezitter zich zodanig gedraagt dat de eigenaar tegen wie de verjaring loopt, daaruit niet anders kan afleiden dan dat de bezitter pretendeert rechthebbende van een erfdienstbaarheid te zijn, hetgeen naar objectieve maatstaven beoordeeld moet worden. Volgens het subonderdeel valt uit de aanwezigheid van een tuinpoort als zodanig niet de vereiste pretentie af te leiden.

Volgens subonderdeel 1.2 is het oordeel onder (i) bovendien onjuist en/of ontoereikend gemotiveerd, omdat in een casus als de onderhavige aan de vraag of voornoemde pretentie er is pas wordt toegekomen, indien en nadat is vastgesteld dat degene om wiens pretentie het zou moeten gaan de feitelijke macht over een erfdienstbaarheid van overpad uitoefende. Volgens het subonderdeel heeft het hof miskend dat de uitoefening van de feitelijke macht niet kan worden vastgesteld op basis van de enkele aanwezigheid van een tuinpoort in de afscheiding tussen twee aangrenzende, niet aan dezelfde eigenaar toebehorende percelen die toegang geeft tot een steeg naar de openbare weg.

Deze subonderdelen, die zich lenen voor gezamenlijke behandeling, falen op grond van hetgeen hiervoor, onder 2.54-2.59, is betoogd.

Subonderdeel 1.3 gaat uit van de lezing dat het oordeel onder (i) berust op of geïnspireerd is door HR 27 september 1996, NJ 1997/496. Het klaagt dat het hof miskent dat het in die zaak weliswaar eveneens ging om de vraag of een erfdienstbaarheid van overpad verkregen was, maar het er bij de beantwoording van deze vraag slechts op aankwam of - naar het voor 1992 geldende recht - door bestemming een zodanige erfdienstbaarheid verkregen was; het ging er derhalve niet om of zij door verjaring verkregen was, zodat niet aan de orde was of sprake was van een bezitsdaad.

Ook dit subonderdeel faalt.

In de eerste plaats bevat het bestreden arrest geen aanwijzing voor de juistheid van de veronderstelling waarop het subonderdeel berust.

In de tweede plaats is, anders dan het subonderdeel veronderstelt, het arrest van uw Raad van 27 september 1996 wel relevant voor de vraag of bezit van een erfdienstbaarheid kan worden aangenomen, aangezien (i) alleen voortdurende erfdienstbaarheden vatbaar waren voor bezit (zie hiervoor, onder 2.14 e.v.) en (ii) de vraag die in dat arrest voorlag was of de aanwezigheid van twee deuren in de scheidingsmuur tussen twee erven een uitzondering rechtvaardigde op het onder het oude recht geldende uitgangspunt dat een erfdienstbaarheid van weg niet kon worden verkregen door bestemming vanwege de omstandigheid dat die als niet voortdurend werd aangemerkt. Voor zover het oordeel van het hof berust op of is geïnspireerd door het arrest van uw Raad van 27 september 1996, geeft dit oordeel aldus geen blijk van miskenning van de strekking van dit arrest.

Subonderdeel 1.4 klaagt dat het oordeel onder (ii) zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk is. [eiser] heeft, aldus het subonderdeel, namelijk steeds gesteld dat [verweerder] en hun rechtsvoorgangers nooit bezitter van een erfdienstbaarheid van overpad op de litigieuze steeg geweest zijn. Bovendien heeft het hof met dit oordeel volgens het subonderdeel - kort gezegd - miskend dat bij de op grond van art. 3:108 BW te beantwoorden vraag of sprake is van bezit, niet relevant is hoe partijen in een civiel rechtsgeding een bepaald feit - in casu de aanwezigheid van de tuinpoort - gekwalificeerd hebben.

Dit subonderdeel faalt bij gebrek aan belang, omdat het zich richt tegen een overweging ten overvloede.

- Onderdeel 2: bezitsdaden gepleegd door opvolgende eigenaren van [a-straat 1] ? (rov. 4.13)

Onderdeel 2 richt zich tegen het oordeel van het hof in rov. 4.13 dat vanaf begin jaren ‘80 de opvolgende eigenaren van [a-straat 1] bezitsdaden hebben gepleegd.

Volgens subonderdeel 2.1 vitieert hetgeen waar onderdeel 1 over klaagt (tevens) dit oordeel van het hof.

Dit subonderdeel faalt in het voetspoor van onderdeel 1.

Subonderdeel 2.2 klaagt dat dit oordeel ook afgezien van onderdeel 1 onjuist en/of ontoereikend gemotiveerd is. Immers het hof heeft, behalve de door hem ten onrechte als (voldoende) bezitsdaad gekwalificeerde enkele aanwezigheid van de in rov. 4.7 vermelde tuinpoort, geen uiterlijke feiten vastgesteld waaruit aan de hand van de in art. 3:108 BW neergelegde maatstaf afgeleid zou kunnen worden dat de opvolgende eigenaren van [a-straat 1] - kort gezegd - het bezit hebben gehad van een erfdienstbaarheid van overpad op de litigieuze steeg. Volgens subonderdeel 2.3 is het oordeel temeer onjuist en/of ontoereikend gemotiveerd, omdat, kort gezegd, het enkele bewijs dat een eigenaar van [a-straat 1] begin jaren tachtig een poort heeft doen plaatsen - zo dit al enige bezitspretentie meebracht -, niet meebrengt dat ook degene die hem opvolgde als eigenaar van [a-straat 1] enig recht op die steeg gepretendeerd zou hebben.

Deze subonderdelen falen, gelet op hetgeen hiervoor, onder 2.54-2.59, uiteengezet is.

Subonderdeel 2.4 klaagt dat het hof met door de subonderdelen 2.1 t/m 2.3 bestreden oordelen het criterium voor inbezitneming van een bij een ander in bezit zijnd goed (art. 3:113 lid 2 BW) heeft miskend. Waar het in casu zou gaan om inbezitneming van een in werkelijkheid niet bestaande erfdienstbaarheid, kan geen sprake zijn van het tenietdoen van enig bezit van [eiser] en mag rechtens niet worden aangenomen dat een van de opvolgend eigenaren van [a-straat 1] bezitter is geworden van een erfdienstbaarheid, aldus het subonderdeel.

Deze klacht faalt. Zij ziet eraan voorbij dat het bezit van de in de erfdienstbaarheid, als beperkt recht (art. 3:8 BW), besloten liggende bevoegdheden tót het moment van afsplitsing daarvan uit het hoofdrecht (de eigendom van [a-straat 2] / [a-straat 3] ) besloten lag in het bezit van die (volle, onbezwaarde) eigendom. In zoverre kon het bezit van [eiser] teniet worden gedaan. Het oordeel van het hof geeft geen blijk van miskenning van het criterium van art. 3:108 BW, waarvan art. 3:113 lid 2 BW een toepassing vormt. Zie hiervoor, onder 2.54-2.59.

Volgens subonderdeel 2.5 vitieert hetgeen waarover de vier vorige subonderdelen klagen, het (impliciete) oordeel van het hof dat de opvolgende eigenaren van [a-straat 1] zich in ieder geval twintig jaar vóór het uitbrengen van de inleidende dagvaarding op het standpunt gesteld zouden hebben dat zij rechthebbende zouden zijn op een erfdienstbaarheid van overpad.

Dit subonderdeel faalt in het voetspoor van de subonderdelen 2.1 tot en met 2.4.

Subonderdeel 2.6 berust op de lezing dat het oordeel van het hof in rov. 4.13 dat [verweerder] door verjaring ex art. 3:105 BW rechthebbende geworden zijn van de erfdienstbaarheid mede berust op de door [verweerder] betrokken stelling (CnE, nr. 2.2.3) dat [betrokkene 4] tegen de versperring van de doorgang door [eiser] geprotesteerd heeft met een beroep op het bestaan van een erfdienstbaarheid. Het klaagt dat dit oordeel onbegrijpelijk is, omdat [eiser] gesteld heeft dat dit protest pas plaatsvond in 200177., en de verjaringstermijn derhalve nog niet voltooid kon zijn.

Dit subonderdeel faalt. Het maakt niet duidelijk waarom het beroep van [betrokkene 4] op het bestaan van een erfdienstbaarheid in 2001, tijdens de lopende 20 -jarige verjaringstermijn, niet mede zou kunnen bijdragen aan het oordeel dat [verweerder] - na voltooiing van die termijn - door verjaring ex art. 3:105 BW rechthebbende is geworden van de erfdienstbaarheid.

- Onderdeel 3: interne wil om als rechthebbende op erfdienstbaarheid op te treden niet relevant (rov. 4.4 en 4.5)

Subonderdeel 3.1 berust op de lezing dat het oordeel van het hof in rov. 4.13 dat de opvolgende eigenaren van [a-straat 1] vanaf begin jaren ’80 “bezitsdaden hebben gepleegd” mede is gebaseerd op het oordeel dat de rechtsvoorgangers van [verweerder] steeds “gemeend” hebben dat een erfdienstbaarheid van weg gevestigd was (rov. 4.4) en dat zij “zich steeds als rechthebbenden hebben beschouwd” (rov. 4.5). Het klaagt dat in dat geval het hof heeft miskend dat de interne wil om als rechthebbende van een erfdienstbaarheid op te treden (de animus domini) niet relevant is voor de beantwoording van de vraag of degene om wiens interne wil het gaat het bezit van die erfdienstbaarheid verkregen heeft.78.

Subonderdeel 3.2 gaat er vanuit dat het hof tot het oordeel is gekomen dat het feit dat de opvolgend eigenaren van [a-straat 1] , met name de rechtsvoorgangers van [verweerder] , zich steeds als rechthebbenden hebben beschouwd, (mede) meebrengt dat bij een beoordeling naar verkeersopvatting, met inachtneming van de wettelijke regels en op grond van uiterlijke feiten, deze opvolgende eigenaren vanaf begin jaren ’80 “bezitsdaden gepleegd hebben”. Geklaagd wordt dat dit oordeel onjuist en/of onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd is. Reden hiervoor is volgens het subonderdeel - kort gezegd - dat uit het gegeven als zodanig dat de rechtsvoorgangers van [verweerder] zich steeds als rechthebbenden hebben beschouwd (interne wil), niet (mede) kan volgen dat bij deze beoordeling deze rechtsvoorgangers ‘dus’ bezitsdaden gepleegd zouden hebben.

De subonderdelen falen bij gemis aan feitelijke grondslag. Het oordeel van het hof dat de opvolgende eigenaren van [a-straat] vanaf begin jaren ’80 “bezitsdaden hebben gepleegd” (rov. 4.13, 1e volzin) berust naar mijn mening op de in rov. 4.7 van het arrest vermelde feiten. Zie hiervoor onder 2.48 en 2.54 e.v.

Ik meen dat het oordeel omtrent het plegen van de bezitsdaden niet mede daarop berust dat de rechtsvoorgangers van [verweerder] steeds “gemeend” hebben dat een erfdienstbaarheid van weg was gevestigd (rov. 4.4) en dat zij “zich steeds als rechthebbenden hebben beschouwd” (rov. 4.5). De in rov. 4.4 vermelde vaststelling dient alleen tot uitgangspunt bij de beoordeling van de (ontkennend beantwoorde) vraag of sprake was van goede trouw bij de rechtsvoorgangers van [verweerder] . Verder heeft het hof in rov. 4.13, 1e volzin, zijn vaststelling dat de opvolgende eigenaren van [a-straat 1] vanaf begin jaren ‘80 bezitsdaden hebben gepleegd, geplaatst naast (“en”) de overweging dat zij zich (met reden) als rechthebbenden hebben beschouwd. Ik meen dat pas het in rov. 4.13 besloten liggende (eind)oordeel van het hof dat sprake is geweest van het voor verkrijging door extinctieve verjaring ex art. 3:105 jo. 3:306 BW vereiste twintigjarige bezit is gebaseerd op (i) de uit rov. 4.7 blijkende feitelijke omstandigheden (bezitsdaden), en daarnaast - weliswaar ten onrechte (zie hiervoor, onder 2.52), (ii) op de in rov. 4.5 genoemde omstandigheid dat de rechtsvoorgangers van [verweerder] zich steeds als rechthebbenden hebben beschouwd (de interne wil), ondanks tegenspraak door [eiser] (zie hiervoor, onder 2.48).

Echter, ook indien het arrest moet worden begrepen op de wijze die de subonderdelen voorstaan - en de subonderdelen in dat geval terecht betogen dat het hof heeft miskend dat de interne wil om als rechthebbende van een erfdienstbaarheid op te treden niet relevant is voor de beantwoording van de vraag of degene om wiens interne wil het gaat het bezit van die erfdienstbaarheid heeft verkregen - kan het onderdeel niet tot cassatie leiden.

Op grond van de uit het oordeel van het hof in rov. 4.7 blijkende feitelijke omstandigheden - de door het hof in rov. 4.13 bedoelde bezitsdaden - in combinatie met de niet (met succes) bestreden overwegingen van het hof in rov. 4.5 en 4.6, kan worden aangenomen dat sprake was van bezit van de erfdienstbaarheid van weg over de steeg. Dit geldt a fortiori vanaf 1989, toen [eiser] eigenaar werd van [a-straat 2] (zie hiervoor, onder 2.54-2.59).

- Onderdeel 4: bij registergoederen wijkt het vermoeden van art. 3:109 BW voor het uit de inschrijving in de openbare registers voortvloeiende bezitsvermoeden (rov. 4.4, 4.7 en 4.13)

Onderdeel 4 gaat uit van de lezing dat de door onderdelen 1 (aanwezigheid tuinpoort is bezitsdaad) en 2 (eigenaren hebben bezitsdaden gepleegd) bestreden oordelen er mede op berusten dat uit art 3:109 BW volgt dat [verweerder] en hun rechtsvoorgangers als houders (in ruime zin) van de erfdienstbaarheid tot overpad vermoed worden deze erfdienstbaarheid voor zichzelf te houden (en derhalve bezitter zijn van deze erfdienstbaarheid). Het klaagt dat in dat geval het hof heeft miskend dat het bezitsvermoeden van art. 3:109 BW niet geldt bij registergoederen, zoals een erfdienstbaarheid van overpad, omdat met betrekking tot registergoederen een uitzondering geldt op art. 3:109 BW analoog aan de in art. 3:119 lid 2 BW vervatte uitzondering, mede gezien art. 6:174 lid 5 BW.79.

Dit subonderdeel faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Uit het arrest van het hof kan naar mijn mening niet worden afgeleid dat het hof zijn oordeel in rov. 4.4, 4.7 en 4.13 (mede) heeft gebaseerd op het bezitsvermoeden van art. 3:109 BW.

- Onderdeel 5: geen ondubbelzinnig bezit, gezien eigen stellingen van [verweerder] (rov. 4.4, 4.7 en 4.13)

Onderdeel 5 klaagt dat de door de onderdelen 1 en 2 bestreden oordelen voorts onjuist en/of ontoereikend gemotiveerd zijn, omdat [verweerder] zich primair op het standpunt heeft gesteld dat hij een erfdienstbaarheid van weg zou hebben verkregen, doch, daarentegen, subsidiair op het standpunt dat hij recht tot gebruik zou hebben verkregen krachtens buurweg in de zin van art. 719 (oud) BW.80.

Het hof zou hebben miskend dat deze elkaar uitsluitende standpunten, althans in beginsel, meebrengen dat geen sprake is van ondubbelzinnig bezit van een erfdienstbaarheid van overpad. Daartoe wordt verwezen naar HR 10 oktober 2008, NJ 2009/1. Indien het hof dat niet miskend zou hebben, zijn deze oordelen niet toereikend gemotiveerd, nu het hof niet heeft gemotiveerd waarom ondanks NJ 2009/1 geen sprake zou zijn van dubbelzinnig bezit.

Bovendien, zo stelt het subonderdeel, is in casu geen sprake van een louter ‘theoretische mogelijkheid’ dat [verweerder] en zijn rechtsvoorgangers houder (in ruime zin) zouden zijn van een recht van buurweg (vgl. HR 18 september 2015, NJ 2016/78, rov. 3.4.4), gezien de subsidiaire stellingname van [verweerder] .

Dit onderdeel faalt.

Uit het arrest [.../...] 81., waarnaar het subonderdeel verwijst, volgt naar mijn mening dat indien een partij de feiten en omstandigheden die zij aanvoert als grondslag voor het standpunt dat zij krachtens verjaring eigendom heeft verkregen van een goed (perceel grond) tevens aanvoert als grondslag voor haar standpunt dat zij door verjaring rechthebbende is geworden van een beperkt recht op datzelfde goed (recht van opstal), haar eigen stellingen al impliceren dat van ondubbelzinnig bezit van dat beperkte recht geen sprake is.82.Dit arrest staat echter, gelet op de objectieve duiding van het bezit (art. 3:108 BW), niet in de weg aan een primaire en subsidiaire stellingname.83.Datzelfde geldt voor het bepleiten, ná elkaar, van de standpunten dat sprake is van bezit van een erfdienstbaarheid van weg respectievelijk van (bezit van84.) een buurweg.

De klacht dat - gelet op de subsidiaire stellingname van [verweerder] - in casu geen sprake is van een louter ‘theoretische mogelijkheid’ dat [verweerder] en zijn rechtsvoorgangers houder (in ruime zin) zouden zijn van een recht van buurweg (vgl. HR 18 september 2015, NJ 2016/78, rov. 3.4.4), miskent dat het - gezien dat arrest (zie hiervoor, onder 2.24) - op de weg van [eiser] lag zich erop te beroepen dat er objectieve aanwijzingen waren om de machtsuitoefening door de rechtsvoorgangers van [verweerder] aan te merken als een andere dan die van gerechtigde op een erfdienstbaarheid van weg. Ook deze klacht faalt derhalve.

Hetgeen het onderdeel verder nog opmerkt over de in rov. 4.5 vermelde verklaring van [betrokkene 4] (“recht van overpad, althans gewoonterecht”) treft geen doel om de hiervoor onder 2.59 in voetnoot 75 vermelde reden.

- Onderdeel 6: geen toereikende respons op stelling van [eiser] dat hij [betrokkene 4] een gebruiksrecht heeft verleend (rov. 4.11)

Subonderdeel 6.1 klaagt dat het hof niet toereikend heeft gerespondeerd op de essentiële en bovendien consequent betrokken stelling85.van [eiser] dat hij op verzoek van [betrokkene 4] een deur heeft laten plaatsen in de muur tussen de steeg en de tuin van [a-straat 1] en dat hij [betrokkene 4] toen “een gebruiksrecht verleende”.86.

Immers, hetgeen [eiser] gesteld heeft, laat zich, in het bijzonder gezien Antw.CnE- § 1287.en MvA § 4.788., niet anders verstaan dan dat [eiser] de stelling betrokken heeft dat hij [betrokkene 4] een gebruiksrecht verleende, althans gedoogde dat [betrokkene 4] en zijn vrouw de deur en de steeg gingen gebruiken of bleven gebruiken. Die stelling brengt volgens het subonderdeel derhalve mee dat [betrokkene 4] , in ieder geval vanaf medio jaren ’90, slechts houder (in de zin van detentor) was voor [eiser] , zodat [betrokkene 4] , indien hij voordien al bezitter geweest zou zijn van een erfdienstbaarheid van voetpad over de steeg, hij, [betrokkene 4] in beginsel89.houder voor [eiser] werd en nadien gebleven is (art. 3:111 BW). Een dergelijke interversie van (beweerdelijk) bezitter naar houder (in de zin van detentor) is mogelijk.90.Althans, laatstgenoemde stelling impliceert volgens het subonderdeel dat geen sprake is van ondubbelzinnig bezit.

Volgens subonderdeel 6.2 is een toereikende respons op die stelling niet het oordeel van het hof dat de “verklaring over de noodzaak van [e]en doorgang vanwege rolstoelafhankelijkheid van de echtgenote van [betrokkene 4]” geen steun zou vinden in andere verklaringen, welk oordeel onbegrijpelijk is.

Die stelling van [eiser] vindt namelijk steun in zowel de verklaring van klusjesman [betrokkene 7]91., als die van [betrokkene 6]92., terwijl - gezien het oordeel van het hof in rov. 4.12 - hetgeen [betrokkene 4] verklaard heeft niet maakt dat het bedoelde oordeel wel een toereikende respons zou zijn, aldus het subonderdeel.

Deze subonderdelen falen. Het hof heeft de stellingen van [eiser] dat hij [betrokkene 4] een tijdelijk gebruiksrecht zou hebben verleend kennelijk reeds verworpen op grond van de innerlijke tegenstrijdigheid c.q. vaagheid van de verklaringen van [eiser] (en diens klusjesman [betrokkene 7] ), zoals omtrent de aard van de werkzaamheden van [betrokkene 7] (enkel het weghalen van overtollige begroeiing dan wel het creëren van een doorgang die er niet was) en het tijdstip waarop (door [eiser] zelf en/of [betrokkene 7] ) voor het eerst een doorgang zou zijn gemaakt (1990, 1995, 1996, 1997 althans 1999). Dit oordeel is niet onbegrijpelijk.

Verder blijkt uit de in subonderdeel 6.2 genoemde getuigenverklaring van [betrokkene 6] niet dat de doorgang noodzakelijk was vanwege rolstoelafhankelijkheid van de echtgenote van [betrokkene 4] , terwijl in de (tijdens zijn verhoor als getuige bevestigde) schriftelijke verklaring van [betrokkene 7] waarnaar het subonderdeel verwijst93., wordt gerept van het weghalen van begroeiing en aldus niet ondubbelzinnig blijkt van het voor het eerst creëren van een opening in de erfafscheiding.

Volgens subonderdeel 6.3 vitieert hetgeen waarover de subonderdelen 6.1 en 6.2 klagen tevens het oordeel van het hof in rov. 4.5 dat uit de verklaringen en stellingen van [eiser] volgt dat geen sprake is van gedogen of toestemming.

Deze voortbouwklacht stuit reeds af op het falen van de subonderdelen 6.1 en 6.2.

Verder ziet zij eraan voorbij dat het oordeel van het hof in rov. 4.5 dat “uit de stellingen van [eiser] volgt (…) dat feitelijk geen sprake is geweest van gedogen of toestemming”, berust op de in rov. 4.6 - in cassatie als zodanig niet bestreden - vaststelling dat [eiser] zelf heeft verklaard dat hij de opvolgende eigenaren van [a-straat 1] steeds erop heeft gewezen dat er geen recht van overpad was (mogelijk met uitzondering van [betrokkene 5] ). Zie hiervoor onder 2.57.

- Onderdeel 7: onjuist en/of ontoereikend gemotiveerd oordeel dat [verweerder] en hun rechtsvoorgangers zich “met reden” als rechthebbenden hebben beschouwd

Onderdeel 7 klaagt dat het oordeel van het hof in rov. 4.13 dat de opvolgende eigenaren van [a-straat 1] zich “met reden” als rechthebbenden hebben beschouwd, onjuist en/of ontoereikend gemotiveerd is, indien en voor zover het hof met dit oordeel tot uiting gebracht zou hebben dat deze opvolgende eigenaren te goeder trouw zich als gerechtigden beschouwd zouden hebben.

Dit onderdeel faalt. Het hof heeft immers geoordeeld dat van goede trouw geen sprake is (rov. 4.3-4.4, waarover hiervoor onder 2.38-2.40) en het heeft zijn oordeel dat [verweerder] een erfdienstbaarheid van weg heeft verkregen door verjaring dienovereenkomstig gegrond op art. 3:105 jo. 3:306 BW (rov. 4.13). Zo het onderdeel dus al geen feitelijke grondslag ontbeert94., faalt het in ieder geval bij gebrek aan belang.

- Onderdeel 8: algemene voortbouwklacht

De algemene voortbouwklacht in onderdeel 8 faalt in het kielzog van de onderdelen 1 tot en met 7.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G