HR, 31-10-2003, nr. C01/252HR

Thans eisers tot cassatie, verder te noemen: [eiser] (in enkelvoud), en thans verweerders in cassatie, verder gezamenlijk aan te duiden als [verweerder] (in enkelvoud) en ieder afzonderlijk als [verweerder 1] onderscheidenlijk [verweerster 2], zijn buren; zij zijn eigenaren van twee aangrenzende percelen, in dit geding aangeduid als perceel [2] respectievelijk perceel [1]. Tussen hen is een geschil gerezen over de aanbouw die door de (schoon)ouders van [verweerder], destijds eigenaren van perceel [1] maar bewoners van perceel [2], grotendeels op perceel [1] en ten dele op perceel [2] is opgericht aansluitend aan de - door hen verbouwde - oude stal, die stond op perceel [1] tegen de muur van het pand op perceel [2] en die door deze verbouwing als keuken bij het pand op perceel [2] werd getrokken. Genoemde ouders zijn de (totale) aanbouw gaan gebruiken. [eiser] heeft zich - nadat hij eigenaar was geworden van perceel [2] - op het standpunt gesteld dat hij door horizontale natrekking tevens eigenaar is geworden van de gehele aanbouw. Dat standpunt is bestreden door [verweerder], die - inmiddels eigenaar geworden van perceel [1] - de nieuwe aanbouw eigenmachtig is gaan slopen nadat de ouders de uitbouw hadden verlaten. Deze eigenmachtige sloop is de aanleiding geweest tot het onderhavige geding. In cassatie is nog slechts aan de orde of het Hof, oordelende over de schadevergoeding wegens onrechtmatige eigenrichting, het verbod op reformatio in peius heeft geschonden en voorts of het Hof terecht heeft verworpen het betoog dat door verjaring erfdienstbaarheden zijn ontstaan ter zake van de aanbouw alsmede van een aantal andere voorzieningen op perceel [1].

Tussen partijen staat het volgende vast (zie rechtsoverweging 4.2 van het bestreden arrest):

Bij dit geding inleidende dagvaarding van 13 april 1997 heeft [eiser] gevorderd ten eerste een verklaring voor recht dat hem in eigendom toebehoort - door natrekking - de gehele aanbouw aan het, hem in eigendom toebehorende, pand op perceel [2] en voorts het achter de aanbouw gelegen perceelsgedeelte. Voorts vorderde [eiser] een erfdienstbaarheid tegen schadeloosstelling als bedoeld in art. 5:54 BW, subsidiair overdracht van de ondergrond van de uitbouw. Bovendien heeft [eiser] gevorderd vergoeding van de schade die hij heeft geleden door de - onrechtmatige - sloop van de aanbouw door [verweerder].

De Rechtbank - die bij tussenvonnis een descente had bevolen - wees bij eindvonnis van 18 februari 1999 de eerste en de tweede vordering van [eiser] af. Zij oordeelde daartoe in de eerste plaats dat het achter de aanbouw gelegen erfgedeelte behoort tot het perceel waarop het is gelegen, namelijk het door [verweerder] verworven perceel [1], en dat de begrippen bestanddeel of natrekking bij eigendomsvragen ten aanzien van onbebouwde grond geen rol spelen. Met betrekking tot zowel de oude als de nieuwe aanbouw overwoog de Rechtbank dat deze niet kunnen worden aangemerkt als bestanddeel van het pand op perceel [2], zodat van horizontale natrekking - als uitzondering op de hoofdregel van verticale natrekking - geen sprake is en dat derhalve zowel de door [eiser] gevorderde verklaring voor recht als de veroordeling van [verweerder] tot het verlenen van een erfdienstbaarheid dan wel tot overdracht van de ondergrond moet worden afgewezen. De vordering tot schadevergoeding wees de Rechtbank toe. Zij overwoog daartoe dat het handelen van [verweerder] - te weten het eigenmachtig slopen van de (hem in eigendom toebehorende) aanbouw tot aan de kadastrale grens en het optrekken van een scheidsmuur op die grens in een situatie dat nog niet door middel van een rechterlijke uitspraak of een bindend advies over de betwiste eigendomsvraag was beslist - moet worden aangemerkt als volstrekt ongeoorloofde eigenrichting en als een onrechtmatig handelen jegens [eiser]. De Rechtbank achtte het aannemelijk dat [eiser] ten gevolge van het onrechtmatig handelen van [verweerder] met name in zijn bedrijfsvoering schade heeft geleden, onder meer doordat de energievoorziening wat betreft elektriciteit, gas en verwarming werd gefrustreerd. Zij veroordeelde [verweerder] tot vergoeding van de door [eiser] tengevolge zijn onrechtmatig handelen veroorzaakte schade op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

[Eiser] heeft hoger beroep aangetekend; hij heeft het Hof onder indiening van veertien grieven verzocht het geschil integraal opnieuw te beoordelen met uitzondering van de reeds toegewezen vordering tot schadevergoeding. Hij heeft daarbij zijn eis in zoverre aangevuld dat hij tevens - subsidiair - vorderde een verklaring voor recht dat door verjaring ten laste van perceel [1] en ten behoeve van perceel [2] een erfdienstbaarheid is ontstaan met betrekking tot de litigieuze (totale) aanbouw en met betrekking tot een aantal andere voorzieningen op perceel [1], waaronder de rookkast en de rioolafvoer.

Het Hof heeft bij arrest van 17 april 2001 het eindvonnis van de Rechtbank op grond van de volgende overwegingen - onder aanvulling van gronden - bekrachtigd.

De gevorderde verklaring voor recht dat [eiser] eigenaar is van de nieuwe aanbouw respectievelijk de stal, moet reeds worden afgewezen omdat de nieuwe aanbouw niet meer bestaat en dus ook niet langer - zoals door [eiser] gesteld - de verbinding vormt tussen de stal en het pand op perceel [2].

Eventueel voor [eiser] ontstane erfdienstbaarheden met betrekking tot de aanbouw zijn niet vervallen door de afbraak van de nieuwe aanbouw; derhalve dient het Hof dit nader te onderzoeken, daarbij rekening houdend met de situatie dat de nieuwe aanbouw nog bestond. Vooropgesteld moet worden dat een over de perceelsgrens aan een pand gebouwde aanbouw die krachtens art. 3:4 BW door horizontale natrekking als bestanddeel van dat pand moet worden aangemerkt, weliswaar in zijn geheel eigendom is van de eigenaar van dat pand, doch dat die eigenaar van de aanbouw daarmee nog niet het recht heeft verworven die aanbouw daar geplaatst te houden. Gelet op art. 5:1 BW kan de eigenaar in beginsel verwijdering van zo'n aanbouw verlangen, tenzij door afspraak of tijdsverloop voor de eigenaar van de aanbouw het recht is ontstaan die aanbouw daar geplaatst te houden of door de rechter op de voet van art. 5:54 BW dit recht desgevorderd is toegekend; dat laatste kan alleen - aldus art. 5:54 - ingeval de eigenaar van de aanbouw door de verwijdering onevenredig veel zwaarder wordt benadeeld dan de eigenaar van het bebouwde perceel door handhaving van de aanbouw. De stelling van [eiser] dat ter zake van de uitbouw voorzover deze op perceel [1] stond, een erfdienstbaarheid is ontstaan gaat reeds niet op omdat zijn voorganger ([betrokkene 3]) - die de nieuwe aanbouw oprichtte en vervolgens in de totale uitbouw ging wonen - eigenaar was van perceel [1], zodat niet gezegd kan worden dat deze voorganger een erfdienstbaarheid bezat in de zin van art. 5:72 juncto art. 3:108 BW; als eigenaar van perceel [1] was hij immers gerechtigd op zijn eigen perceel een aanbouw op te richten en kon hij zich niet tevens als beperkt gerechtigde gedragen; het gebruik van de aanbouw door [betrokkene 3] draagt dus niet bij aan de noodzakelijke duur van 10 jaar. Dit is weliswaar anders voor de tijd nadat [betrokkene 3] perceel [2] had geleverd aan [verweerder], te weten op 6 oktober 1993, maar nadien zijn geen tien jaar verstreken. De gevorderde verklaring voor recht dat ten aanzien van de uitbouw een erfdienstbaarheid is ontstaan zal derhalve ook in haar subsidiaire vorm moeten worden afgewezen.

Ook is er geen grond voor toewijzing van de vordering van [eiser] tot vestiging van een erfdienstbaarheid of tot overdracht op grond van art. 5:54 BW omdat [eiser] als eigenaar van de aanbouw door de verwijdering niet onevenredig veel zwaarder wordt benadeeld dan [verweerder] als eigenaar van het bebouwde perceel door handhaving van de aanbouw; dit nu [eiser] slechts gedurende korte tijd - mogelijk - eigenaar is geweest van de uitbouw en hij blijkens de koop- en leveringsakten wist dat het niet de bedoeling was dat de uitbouw deel zou gaan uitmaken van perceel [2].

De door [eiser] gevorderde verklaring voor recht dat een erfdienstbaarheid is ontstaan met betrekking tot de rookkast op perceel [1] betreft kennelijk niet het recht de rookkast geplaatst te hebben op dat perceel maar het recht van deze rookkast gebruik te maken. Ook deze vordering moet worden afgewezen nu is gesteld noch gebleken dat een zodanige erfdienstbaarheid is gevestigd in de zin van art. 3:72 BW dan wel art. 742 (oud) BW, terwijl [eiser] onvoldoende heeft aangevoerd voor verkrijging van een erfdienstbaarheid door verjaring naar oud recht (art. 744 en 747 (oud) BW) aangezien voor het gebruik maken van de rookkast steeds menselijk handelen noodzakelijk is, zodat aan het vereiste van voortdurendheid niet is voldaan. Naar huidig recht kan door verjaring geen erfdienstbaarheid zijn ontstaan reeds omdat de daarvoor noodzakelijke termijn van tien jaar nog niet is verstreken.

De vordering te verklaren voor recht dat een erfdienstbaarheid is ontstaan met betrekking tot het recht van riool kan evenmin worden toegewezen. Blijkens de overgelegde tekening strekt het in de grief en de vordering bedoelde rioolrecht slechts ten behoeve van de uitbouw, terwijl het pand op perceel [2] zelf blijkens de bovenzijde van die tekening kennelijk wél op het riool is aangesloten.

Met betrekking tot de vordering tot schadevergoeding waarop de grieven 4 en 14 betrekking hebben, geldt dat [verweerder] weliswaar de aanbouw heeft gesloopt die wellicht door natrekking eigendom was geworden van [eiser] en dat uit de overgelegde foto's kan worden afgeleid dat ook schade is toegebracht aan het gedeelte van de uitbouw dat op perceel [2] stond, maar dat [eiser] in redelijkheid geen vergoeding kan verlangen ter zake van schade aan de aanbouw die - ook voorzover deze op perceel [2] lag - niet in de verkoop aan hem was inbegrepen, zeker nu de schade is toegebracht door [verweerder] aan wie de aanbouw wel (in haar geheel) was verkocht. Dit ligt alleen anders ter zake van de schade aan de op perceel [2] zelf uitgeoefende slagersbedrijf, maar die schade is ook door de Rechtbank toegewezen.

[Eiser] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. [Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping. Beide partijen hebben de zaak schriftelijk toegelicht.

Het cassatiemiddel

Het cassatiemiddel bestaat uit zeven onderdelen. Het eerste middelonderdeel keert zich tegen 's Hofs oordeel over de toewijzing van de vordering tot schadevergoeding wegens ongeoorloofde eigenrichting; de middelonderdelen 2-7 zien op 's Hofs verwerping van de stellingen van [eiser] met betrekking tot het ontstaan van erfdienstbaarheden door verjaring. Alvorens deze klachten te bespreken stel ik voorop dat het Hof zich niet uitdrukkelijk heeft uitgesproken over de door de Rechtbank ontkennend beantwoorde vraag of de uitbouw door horizontale natrekking bestanddeel was geworden van perceel [2] en daarmee in eigendom toebehoorde aan de eigenaar van dat perceel, [eiser]. Zoals blijkt uit zijn rechtsoverwegingen 4.7, 4.9, 4.10 en 4.14 heeft het Hof deze kwestie in het midden gelaten aangezien het van oordeel was dat de vorderingen van [eiser] ook ingeval sprake zou zijn van horizontale natrekking niet konden worden toegewezen. Kennelijk op die grond heeft het Hof de grieven verworpen die [eiser] in hoger beroep had aangevoerd tegen het oordeel van de Rechtbank dat van eigendomsverkrijging door horizontale natrekking geen sprake was. In cassatie zal dan ook veronderstellenderwijs ervan moeten worden uitgegaan dat [eiser] - door horizontale natrekking - eigenaar kan zijn geworden van de uitbouw; beide partijen gaan ook daarvan uit.

Middelonderdeel 1 richt zich tegen de rechtsoverwegingen 4.3 en 4.14; in rechtsoverweging 4.3 overwoog het Hof dat de Rechtbank de vorderingen van [eiser] heeft afgewezen behoudens ten aanzien van door [eiser] in zijn bedrijfsvoering geleden schade, ontstaan door de als eigenrichting aan te merken sloop van de nieuwe aanbouw door [verweerder]; in rechtsoverweging 4.14 overwoog het Hof dat het niet kunnen verlangen van schadevergoeding in verband met de sloop van de nieuwe aanbouw alleen anders ligt ter zake van de schade aan het op perceel [2] door [eiser] uitgeoefende slagersbedrijf, welke schade door de Rechtbank is toegewezen. Het middelonderdeel klaagt dat het Hof in deze overwegingen het vonnis van de Rechtbank op onbegrijpelijke wijze heeft uitgelegd nu uit dat vonnis mede in het licht van de gedingstukken geenszins volgt dat de Rechtbank slechts de schade in de bedrijfsvoering van [eiser] toewijsbaar heeft geoordeeld. De Rechtbank heeft immers - aldus dit middelonderdeel - [verweerder] veroordeeld tot vergoeding van de schade - op te maken bij staat - door [eiser] geleden als gevolg van de volstrekt ongeoorloofde eigenrichting, te weten het slopen van de nieuwe aanbouw, het optrekken van een scheidsmuur en het weghalen van de CV-ketel van waaruit perceel [2] van warmte werd voorzien, in welk kader de Rechtbank voorts heeft overwogen het aannemelijk te achten dat [eiser] ten gevolge van het onrechtmatig handelen van [verweerder] met name in hun bedrijfsvoering schade hebben geleden. Het middel klaagt dat het Hof aldus het verbod van reformatio in peius geschonden: door te oordelen dat [eiser] slechts aanspraak kan maken op vergoeding van de schade aan het door hen uitgeoefende slagersbedrijf en niet terzake van de gesloopte aanbouw, ook niet voorzover deze op perceel [2] lag, heeft het Hof [eiser] in een slechtere positie gebracht dan hij was na het vonnis van de Rechtbank terwijl geen incidenteel appel was ingesteld door [verweerder].

De door het middelonderdeel bestreden rechtsoverweging 4.3 bevat slechts een weergave van het geschil en het procesverloop, een weergave die niet afdoet aan hetgeen de Rechtbank besliste en waaraan de rechter in de schadestaatprocedure dan ook niet is gebonden. In zoverre faalt het middelonderdeel dan ook reeds bij gebrek aan belang.

In rechtsoverweging 4.14 heeft het Hof de grieven 4 en 14 behandeld. Deze grieven hielden in dat de Rechtbank heeft miskend dat [verweerder] grensoverschrijdend heeft gesloopt en dat de Rechtbank aldus ten onrechte de veroordeling van [verweerder] tot schadevergoeding niet heeft laten uitstrekken tot de schade voortvloeiend uit de sloop van het gedeelte van de nieuwe aanbouw dat - anders dan de Rechtbank oordeelde - aan [eiser] toebehoort. Het Hof heeft - anders dan de Rechtbank, die uitging van een grensoverschrijding van 30 centimeter - vastgesteld dat de perceelsgrens de nieuwe aanbouw doorsneed; het heeft voorts vastgesteld dat [verweerder] inderdaad - anders dan de Rechtbank aannam - grensoverschrijdend heeft gesloopt en ook schade heeft toegebracht aan het gedeelte van de uitbouw dat op perceel [2] stond. Het heeft evenwel geoordeeld dat [eiser] - zelfs ingeval hij door natrekking eigenaar van de uitbouw zou zijn geworden - in redelijkheid geen vergoeding kan verlangen ter zake van schade aan de uitbouw, een oordeel dat in cassatie verder niet wordt bestreden, om vervolgens te concluderen dat dit alleen anders ligt ter zake van de - door de Rechtbank reeds toegewezen - schade aan het door [eiser] op perceel [2] zelf uitgeoefende slagersbedrijf. Van een reformatio in peius is aldus geen sprake en evenmin van een onbegrijpelijke uitleg van het vonnis van de Rechtbank. De klacht over de onbegrijpelijke uitleg ziet eraan voorbij dat de Rechtbank bij de toewijzing van de schade veroorzaakt door de onrechtmatige eigenrichting, ervan is uitgegaan dat [verweerder] slechts tot aan de kadastrale grens heeft gesloopt en dat de vierde en veertiende appelgrief daartegen expliciet zijn opgekomen. Overigens merk ik nog op dat het Hof zich slechts heeft uitgesproken over vergoeding van de schade ter zake van de eigenmachtig door [verweerder] gesloopte uitbouw voorzover deze op perceel [2] stond en dat - anders dan in de schriftelijke toelichting van [eiser] wordt betoogd - de eventuele (dreigende) schade die als gevolg van het eigenmachtig (en onoordeelkundig) optreden van [verweerder] c.s. is toegebracht aan de opstallen van [eiser] nog onverminderd kan worden toegewezen.

Middelonderdeel 2 komt op tegen 's Hofs oordeel dat [eisers] betoog dat ter zake van de uitbouw, voorzover staande op perceel [1], door verjaring een erfdienstbaarheid is ontstaan, moet worden verworpen omdat de voorganger van [eiser] ([betrokkene 3]) die de aanbouw oprichtte en vervolgens ging gebruiken, eigenaar was van perceel [1] en derhalve niet gezegd kan worden dat hij een erfdienstbaarheid bezat in de zin van art. 5:72 jo 3:108 BW, aangezien hij als eigenaar van perceel [1] (het dienende erf) gerechtigd was daar een aanbouw op te richten en hij zich niet tevens als beperkt gerechtigde kon gedragen. Geklaagd wordt dat het Hof heeft miskend dat de wet - in art. 5:70 BW - een erfdienstbaarheid niet koppelt aan personen doch aan erven; nu het Hof veronderstellenderwijs ervan uitgaat dat de eigendom van de uitbouw door natrekking is gaan behoren aan de eigenaars van perceel [2] (de grootouders, het echtpaar [betrokkene 1 en 2]), kan wel degelijk sprake zijn van het voor het ontstaan van een erfdienstbaarheid vereiste bezit (te goeder trouw) dat [betrokkene 1 en 2] uitoefenden door het gebruik van de uitbouw toe te staan aan [betrokkene 3] (de ouders). Aldus dit onderdeel, dat in dat verband voorts onbegrijpelijk noemt dat het Hof [betrokkene 3] aanduidt als "voorganger" van [eiser] respectievelijk als (potentieel) beperkt gerechtigde, nu uit de feiten volgt dat [betrokkene 1 en 2] eigenaar waren en [betrokkene 3] (en diens echtgenote) slechts gebruiker(s). Voorts wordt geklaagd dat het Hof althans de door [eiser] gestelde erfdienstbaarheid niet had mogen verwerpen op de enkele grond dat [betrokkene 3] en zijn echtgenote (de ouders) als eigenaren van perceel [1] op dat perceel een aanbouw hebben opgericht en daarin zijn gaan wonen.

Bij de beoordeling van dit middelonderdeel dient het volgende te worden vooropgesteld. Ingevolge art. 5:72 BW kunnen erfdienstbaarheden ontstaan door vestiging en door verjaring, zowel door verkrijgende als door bevrijdende verjaring. Voor het ontstaan door verkrijgende verjaring is ingevolge art. 3:99 BW vereist een onafgebroken bezit te goeder trouw van tien jaren te rekenen vanaf de dag na het begin van het bezit (art. 3:101 BW); gelet op de vereisten die bij registergoederen aan de goede trouw moeten worden gesteld, zal de verkrijgende verjaring naar huidig recht in wezen slechts ertoe kunnen dienen gebreken te helen van een vestiging door akte en inschrijving die in het verleden daadwerkelijk plaatsvond (TM en MvA II, Parl. Gesch. 5, p. 261 en 262). Het ontstaan van een erfdienstbaarheid door bevrijdende verjaring is geregeld in art. 3:105 lid 1 BW, dat bepaalt dat hij die een goed bezit op het tijdstip waarop de verjaring van de rechtsvordering strekkende tot beëindiging van het bezit wordt voltooid, dat goed verkrijgt, ook al was zijn bezit niet te goeder trouw. Uit hoofde van art. 3:306 BW geldt hiervoor de algemene termijn van twintig jaren, die aanvangt op het in art. 3:314 BW omschreven tijdstip. Voor beide verjaringsvormen geldt dat wanneer een termijn eenmaal is gaan lopen, deze termijn door een latere verkrijger van het bezit onder bijzondere titel wordt voortgezet mits deze bezitter zelf te goeder trouw is (art. 3:102 BW).

Met deze bepalingen wijkt het huidige recht ten dele af van het vóór 1 januari 1992 geldende recht zoals dat nog mede op de onderhavige zaak van toepassing is. Naar oud recht kon de extinctieve verjaring van de rechtsvordering tot beëindiging van het bezit niet - zoals thans voorzien in art. 3:105 lid 1 BW - tot verkrijging van de zaak leiden; voorts was uitdrukkelijk bepaald dat slechts het bezit van voortdurende en zichtbare erfdienstbaarheden mogelijk was (art. 593 lid 2 (oud) BW), hetgeen meebracht dat uitsluitend deze erfdienstbaarheden door verkrijgende verjaring konden ontstaan: art 744 en 746 (oud) BW. Ingevolge art. 724 (oud) BW gold als maatstaf voor het onderscheid tussen een voortdurende en een niet-voortdurende erfdienstbaarheid dat het gebruik van de eerstgenoemde voortduurt of kan voortduren zonder dat daartoe "des menschen toedoen" nodig is (bijvoorbeeld het recht van van uitzicht of van waterloop), waarbij werd aangenomen dat de menselijke activiteit betrekking moest hebben op de rechtstreekse uitoefening van de erfdienstbaarheid: HR 25 maart 1983, NJ 1984, 144 m.nt WMK; zie voorts Asser-Beekhuis, nr. 210 en Smalbraak-Davids, derde druk 1988, nr. 75. Van een zichtbare erfdienstbaarheid kon volgens art. 725 (oud) BW worden gesproken bij de aanwezigheid van een uitwendig teken van hun bestaan, bijvoorbeeld een waterleiding. In de TM (Parl. Gesch. boek 5, p. 260-261) wordt opgemerkt dat het vereiste van zichtbaarheid zijn ontstaan dankt aan de op zichzelf juiste gedachte dat een bezit dat tot verjaring kan leiden, niet heimelijk mag zijn, doch dat dit vereiste reeds algemeen geldt wil een bezit rechtsgevolgen hebben, en voorts dat de voordurendheid als vereiste voor verjaring op een verwarring berust tussen een voortdurend bezit - algemeen vereiste voor verkrijging door verjaring - en een voortdurende uitoefening van bezit.

De omstandigheid dat onder het oude recht slechts het bezit van voortdurende en zichtbare erfdienstbaarheden mogelijk was, brengt mee dat uitsluitend voor zodanige erfdienstbaarheden kan worden aangenomen dat de in art. 3:99 bedoelde termijn vóór 1 januari 1992 is gaan lopen. Is daarentegen sprake van een niet voortdurende en/of niet-zichtbare erfdienstbaarheid, dan zal niet eerder dan op 1 januari 1992 een verjaringstermijn gaan lopen aangezien eerst op dat tijstip, het tijdstip van inwerkingtreding van de nieuwe wet, bezit kan worden verkregen. Dit volgt uit art. 95 Overgangswet met zijn bepaling dat bezit en houderschap worden verkregen op het tijdstip van het in werking treden van de wet indien de vereisten die de bepalingen van titel 5 van Boek 3 daarvoor stellen, reeds vóór dat tijdstip waren vervuld doch het toen geldende recht aan de vervulling niet die gevolgen verbond. Voor de verkrijging door extinctieve verjaring - die als gezegd onder oud recht niet mogelijk was - geldt ingevolge art. 93 Overgangswet een uitgestelde werking van een jaar ingeval de termijn (van art. 3:306 BW) op het tijdstip van de inwerkingtreding reeds is verstreken. Ook ten aanzien van deze verjaringstermijn wordt - door een meerderheid van de schrijvers - aangenomen dat het aanvangen daarvan vóór 1 januari 1992 slechts mogelijk is bij voortdurende en zichtbare erfdienstbaarheden: zie nader (het overzicht bij) Peter, Zakelijke rechten (losbl.), art. 73, aant. 3.

Uit het voorgaande volgt dat bezit een centraal vereiste is zowel bij verkrijgende verjaring naar huidig en oud recht als bij bevrijdende verjaring naar huidig recht. De vraag wanneer sprake is van bezit dient naar huidig recht te worden beantwoord aan de hand van de maatstaven van art. 3:107 e.v. BW, welke maatstaven overigens niet afwijken van hetgeen gold onder het oude recht waar ingevolge art. 1992 (oud) BW sprake moest zijn van een voortdurend en onafgebroken, ongestoord, openbaar en niet dubbelzinnig bezit. Art. 3:108 BW bepaalt in vervolg op art. 3:107 ("Bezit is het houden van een goed voor zichzelf") dat de vraag of iemand een goed houdt en of hij dat voor zichzelf houdt, wordt beoordeeld naar verkeersopvatting, met inachtneming van de in de volgende bepalingen gegeven regels en overigens op grond van uiterlijke feiten. Met name op grond van deze bepaling, die niet afwijkt van hetgeen gold naar oud recht, wordt aangenomen dat sprake is van bezit van een erfdienstbaarheid, wanneer er feitelijke omstandigheden - gedragingen, een bestendige toestand van erf en dergelijke - aanwezig zijn waaruit naar verkeersopvattingen een wilsuiting kan worden afgeleid om een bevoegdheid als gerechtigde tot een erfdienstbaarheid uit te oefenen; het bezit is te goeder trouw ingeval de bezitter zich niet alleen krachtens erfdienstbaarheid bevoegd beschouwde doch zich ook redelijkerwijs bevoegd mocht beschouwen. Zie Asser-Mijnssen-Van Velten-Van Dam, 2002, nr. 196. Zie ook Davids, Mon. Nieuw BW B27, "Mandeligheid en erfdienstbaarheden", tweede druk, nr. 18, die erop wijst dat er feiten en omstandigheden aanwezig moeten zijn waaruit een wilsuiting tot het uitoefenen van een erfdienstbaarheid kan worden afgeleid en dat geen sprake is van bezit wanneer de inbreuk berust op een overeenkomst die mogelijkerwijs stilzwijgend is aangegaan en dan onder de term "bloot gedogen" bekendheid geniet. Vgl. ook Berger, "Burenrecht, mandeligheid en erfdienstbaarheden", 2001, p. 160, die erop wijst dat het vereiste van bezit te goeder trouw een groot struikelblok is voor het ontstaan van een erfdienstbaarheid door verjaring en dat voor de extinctieve verjaring minimaal sprake moet zijn van een duidelijke feitelijke inbreuk op het recht van de eigenaar, waarbij het moet gaan om een gedrag als rechthebbende tot een erfdienstbaarheid. Zie voorts Asser-Mijnssen-de Haan, 2001, nr. 328, die erop wijst dat het vereiste dat degene die zich op verjaring beroept, bezitter moet zijn, pregnant naar voren komt in HR 3 mei 1996, NJ 1996, 501, waarin onder meer aan de orde kwam de vraag of sprake was van een erfdienstbaarheid om bomen te hebben op de erfgrens en op de grond van een ander. De Hoge Raad stelde voorop dat de enkele omstandigheid dat de bomen reeds sinds mensenheugenis ter plaatse waren, niet voldoende is voor het aannemen van zo'n erfdienstbaarheid door verjaring. Daartoe is vereist, aldus de Raad, bezit (te goeder trouw) van de erfdienstbaarheid gedurende de voor verjaring benodigde termijn, hetgeen wil zeggen dat is vereist dat degene bij wie het bezit is aangevangen, zich krachtens erfdienstbaarheid bevoegd beschouwde (en zich ook redelijkerwijs bevoegd mocht beschouwen) de desbetreffende toestand te doen voortduren. De Raad constateerde dat een en ander in casu niet was gesteld en ook niet uit de gestelde feiten kon worden afgeleid. De rechtsgronden aanvullend, oordeelde de Raad dat door verjaring geen erfdienstbaarheid is ontstaan. Vgl. ook reeds HR 16 december 1942, NJ 1943, 61. Zie voorts HR 15 januari 1993, NJ 1993, 178, waarin aan de orde was of sprake was van ondubbelzinnig bezit - als eigenaar - in de zin van art. 1992 (oud) BW. De Hoge Raad oordeelde dat sprake is van niet dubbelzinnig bezit wanneer de bezitter zich zodanig gedraagt dat de eigenaar, tegen wie de verjaring loopt, daaruit niet anders kan afleiden dan dat de bezitter pretendeert eigenaar te zijn. Daarmee is tevens aangegeven dat van verjaring pas sprake kan zijn ingeval de werkelijk rechthebbende tegen wie de verjaring is gericht, uit de gedragingen van degene die zich op verjaring wil beroepen, duidelijk kan opmaken dat deze pretendeert rechthebbende te zijn zodat hij tijdig maatregelen kan nemen om verjaring te voorkomen; laat hij die gelegenheid gedurende lange tijd voorbijgaan, dan kan hem uiteindelijk de verjaring worden tegengeworpen. Zie in dit verband ook HR 7 maart 1980, NJ 1980, 549, m.nt. WMK, die opmerkt dat het bezit wordt gerelateerd aan de positie van de eigenaar tegen wie de verjaring is gericht. Asser-Mijnssen-de Haan, t.a.p., wijst naar aanleiding van het hiervoor genoemde arrest van 3 mei 1996 erop dat degene die beweert als bezitter van een strook grond door verjaring de eigendom ervan te hebben gekregen en daarom bevoegd te zijn die strook als weg te gebruiken, niet vervolgens, indien deze stelling niet houdbaar blijkt, kan zeggen dat hij dan door verjaring een erfdienstbaarheid van weg over de strook heeft verkregen. Hij heeft zich dan immers op het standpunt gesteld dat hij bezitter was van de eigendom; dit betekent dat hij niet bezitter van de erfdienstbaarheid was. Bij gebreke van bezit kan dit recht niet door verjaring zijn ontstaan.

Met het stellen van deze strenge vereisten wordt voorkomen dat te snel een zakelijk recht van erfdienstbaarheid door verjaring wordt verkregen; vgl. ook Parl. Gesch. Boek 5, M.O., p. 255 en 263 en Asser-Mijnssen-Van Velten-Van Dam, 2002, nr. 196. Uitgangspunt van de wettelijke regeling is dat, in het belang van de rechtszekerheid, erfdienstbaarheden in beginsel niet dan bij akte en inschrijving behoren te ontstaan; zie bijv. Parl. Gesch. Boek 5, p. 263 en voor het oude recht: J.F. Houwing, Rechtskundige opstellen, p. 76 e.v. Daar de rechtsorde ook rechtszekerheid vereist in dier voege dat een feitelijke toestand na zekere tijd verkeert in een rechtstoestand, zodat onzekerheid wordt tot zekerheid, is voorzien in de mogelijkheid van het ontstaan door verjaring. Gelet op deze aanvullende functie alsook op het gegeven dat de rechtszekerheid waarop het verjaringsinstituut is gericht, gepaard gaat met een (blijvend) verlies van rechten, mag het ontstaan van een erfdienstbaarheid slechts worden aangenomen indien het voor die eigenaar kenbaar was dat de eigenaar van het andere erf een zodanig recht pretendeerde en hij niettemin heeft nagelaten daartegen op te treden. Die rechtvaardiging (voor het ontstaan van een recht van erfdienstbaarheid) ontbreekt indien de desbetreffende inbreuk op het lijdend erf wordt gepretendeerd op een andere grond zoals een persoonlijk recht uit hoofde van een overeenkomst of toestemming van de eigenaar van het dienende erf of wanneer de handelingen waarmee zonder pretentie van rechtmatigheid inbreuk wordt gemaakt op zijn eigendomsrecht door hem worden gedoogd.

Het onderhavige geval wordt - althans met betrekking tot de litigieuze uitbouw - daardoor gekenmerkt dat de eigenaar van het dienende erf die op dat erf de uitbouw heeft opgericht ter zake waarvan het ontstaan van een erfdienstbaarheid wordt geclaimd, tevens de feitelijke gebruiker is van het aan een ander toebehorende heersende erf van waaruit het gebruik van de uitbouw plaatsvond, welke uitbouw - naar moet worden aangenomen - bestanddeel is geworden van het zich op het heersende erf bevindende gebouw. Het Hof heeft geoordeeld dat deze combinatie van hoedanigheden - eigenaar van het dienende erf en gebruiker van het heersende erf - de toepassing van de verjaringsregeling uitsluit omdat in een zodanig geval geen sprake kan zijn van (ondubbelzinnig) bezit van een erfdienstbaarheid. Dat oordeel dat impliceert dat in een dergelijk geval ook aan de zijde van de eigenaar van het heersende erf geen sprake kon zijn van (middellijk) bezit van een erfdienstbaarheid, lijkt mij juist. De eigenaar die zijn eigen erf gebruikt, ook al is dat ten bate van een aan een ander toebehorend heersend erf, behoort niet bloot te staan aan de mogelijkheid dat dit gebruik door enkel tijdverloop zou leiden tot een verlies van rechten; een dergelijke uitkomst zou in strijd zijn met de strekking van de rechtsfiguur van de (verkrijgende en bevrijdende) verjaring als ontstaanswijze van erfdienstbaarheden. Ik wijs in dit verband nog erop dat zowel naar oud als naar huidig recht geldt dat het niet mogelijk is om een erfdienstbaarheid te vestigen ingeval het gaat om twee erven die in één hand zijn en dat reeds bestaande erfdienstbaarheden door vermenging tenietgaan ingeval het heersende en het dienende erf in één hand komen (art. 753 (oud) BW respectievelijk art. 3:81 BW). (Naar oud recht kon dan door bestemming een erfdienstbaarheid ontstaan ingeval de eigenaar van de twee erven die in een zodanige toestand zijn gesteld dat daaruit een voortdurende en zichtbare erfdienstbaarheid zou zijn ontstaan, een van deze erven vervreemdt (art. 747 en 748 (oud) BW.)

Middelonderdeel 1 klaagt dat het Hof met zijn hiervoor weergegeven oordeel - mede getuige de door het Hof gebruikte formuleringen - eraan heeft voorbijgezien dat in het onderhavige geval wel degelijk sprake kan zijn van bezit (te goeder trouw) dat de grootouders uitoefenden door het gebruik van de uitbouw toe te staan aan de ouders, althans dat het Hof de door [eiser] gestelde erfdienstbaarheid niet had mogen verwerpen op grond van het enkele feit dat de ouders als eigenaar van perceel [1] op dat pand een aanbouw hebben opgericht en daarin zijn gaan wonen. Deze klacht stuit af op het hiervoor onder 14 betoogde.

Daarbij komt nog het volgende. Zoals eerder gezegd, is alleen dan sprake van bezit van een erfdienstbaarheid ingeval degene die bezit pretendeert zich krachtens erfdienstbaarheid bevoegd beschouwde de desbetreffende toestand te doen voortduren; van bezit te goeder trouw is slechts sprake ingeval de bezitter zich redelijkerwijs bevoegd mocht beschouwen. Evenals in HR 3 mei 1996, NJ 1996, 501, kan naar mijn oordeel in de onderhavige zaak worden geconstateerd dat een en ander niet is gesteld en ook niet uit de gestelde feiten kan worden afgeleid. Op verkrijging van een erfdienstbaarheid is eerst in appel een beroep gedaan. Ter adstructie van de stelling dat door verjaring een erfdienstbaarheid is ontstaan van gebruik van de uitbouw en van het hebben van een uitbouw op perceel [1], wordt slechts aangevoerd dat de eigenaren van perceel [2] (de grootouders) de oude en nieuwe aanbouw - te goeder trouw - meer dan 10 jaar "in bezit en gebruik" hebben, terwijl in grief 11 wordt betoogd dat ingeval [eiser] geen eigenaar is geworden van de in die grief genoemde ruimten in de oude aanbouw, ten aanzien van die ruimten en de zich daarin bevindende koelcel, meterkast, warmteboiler en koelcelmotor, een erfdienstbaarheid van gebruik is ontstaan, welke erfdienstbaarheid niet alleen blijkt uit het feit dat het recht van gebruik daadwerkelijk steeds is uitgeoefend, doch ook uit de aanwezigheid van de meterkast, gasmeter, warmwaterboiler en koelcelmotor. Dat de grootouders zich krachtens erfdienstbaarheid bevoegd beschouwden de desbetreffende toestand te laten voortduren is niet gesteld en kan evenmin uit de gestelde feiten worden afgeleid. Ook daarom kan van het ontstaan van een erfdienstbaarheid door verkrijgende of extinctieve verjaring naar mijn oordeel geen sprake zijn. Uit het voorgaande volgt dat de middelonderdelen 2 en 4 niet tot cassatie kunnen leiden.

Hetzelfde geldt naar mijn oordeel voor "de rookkast" en "het rioolafvoersysteem" waarop de middelonderdelen 5 en 6 betrekking hebben. Ook hier is op verkrijging van een erfdienstbaarheid eerst in appel een beroep gedaan. Ter adstructie van de stelling dat door verjaring een erfdienstbaarheid is ontstaan ter zake van de rookkast op perceel [1], heeft [eiser] (grief 5) slechts betoogd dat de eigenaren van perceel [2] reeds tientallen jaren het recht hebben bedoeld erfgedeelte waarop de rookkast staat te gebruiken in het bijzonder teneinde gebruik te maken van de zogenaamde rookkast en dat sprake is van verkijgende verjaring te goeder trouw of van extinctieve verjaring. Met betrekking tot de rioolafvoer heeft [eiser] slechts gesteld dat de slagerij en de aanbouw van de aanvang af (de slagerij inmiddels meer dan 40 jaar geleden) gebruik hebben gemaakt van het rioolfafvoersysteem in perceel [1]. Dat het gebruik van de rookkast en het rioolafvoersysteem plaatsvond uit hoofde van een gepretendeerde erfdienstbaarheid, is gesteld noch gebleken. De middelonderdelen 5 en 6 kunnen dan ook niet tot cassatie leiden, wat er verder van het in deze middelen betoogde zij.

Resteren de middelonderdelen 3 en 7. Deze onderdelen bevatten geen zelfstandige klachten; zij bouwen voort op andere middelonderdelen.

Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden