HR, 11-06-2010, nr. 08/03381

Bij de vraag of de rechter buiten het toepassingsbereik van — in casu — art. 7A:1615w BWNA is getreden dan wel deze bepaling ten onrechte buiten toepassing heeft gelaten, gaat het uitsluitend ‘om de afbakening van het toepassingsgebied van deze bepaling aan de hand van voorwaarden waarvan de niet-vervulling tot gevolg heeft dat deze bepaling in het geheel niet aan de orde kan komen’16.. Door mijn ambtgenoot Strikwerda is in dit verband opgemerkt dat de doorbrekingsgronden ‘buiten het toepassingsgebied treden’ en ‘het ten onrechte buiten toepassing laten’ elkaars spiegelbeeld vormen en zien op beslissingen van de rechter met betrekking tot de voorvraag of aan de voorwaarden voor toepassing van de betreffende regeling al dan niet is voldaan; ‘heeft de rechter met betrekking tot de voorvraag onjuist beslist en bijgevolg ten onrechte geoordeeld dat de regeling toepasselijk is, dan wel ten onrechte geoordeeld dat de regeling niet toepasselijk is, dan is die beslissing, niettegenstaande het rechtsmiddelenverbod, vatbaar voor hoger beroep’17.. Indien, met andere woorden, de rechter toepassing geeft aan art. 7A:1615w BWNA terwijl één of meer voorwaarden voor toepassing van deze bepaling niet is/zijn vervuld, doet zich een grond voor doorbreking van het appelverbod voor. Het ‘ten onrechte buiten toepassing laten’ of ‘buiten het toepassingsbereik treden’ kan ook wel worden geformuleerd als ‘het ten onrechte niet gebruiken van de wel gegeven c.q. het gebruik maken van een niet gegeven bevoegdheid’18..

Deze gevallen dienen te worden onderscheiden van het verkeerd gebruik maken van een (gegeven) bevoegdheid. Klachten ter zake zouden neerkomen op materiële klachten over onjuiste rechtstoepassing en stuiten af op het rechtsmiddelenverbod. Dat zich tussen het ‘gebruik maken van een niet gegeven bevoegdheid’ en het ‘verkeerd gebruik maken van een bevoegdheid’ afbakeningsperikelen kunnen voordoen, blijkt uit de rechtspraak op dit punt. Volgens de rechtspraak is bijvoorbeeld geen sprake van een buiten het toepassingsbereik van art. 7A:1615w treden indien de rechter de arbeidsovereenkomst met terugwerkende kracht ontbindt19., bij de bepaling van de ontbindingsvergoeding de kantonrechtersformule onjuist toepast20. of aan de ontbindingsvergoeding een voorwaarde verbindt die verzoeker in een ongunstiger positie brengt dan deze op grond van de door de rechter gedane kennisgeving van zijn voornemen tot toekenning van een vergoeding mocht verwachten.21. In genoemde gevallen kan sprake zijn van onjuiste toepassing van de bepaling, maar niet van hantering van de bepaling buiten haar toepassingsgebied.22.

Van dit laatste is wel sprake in geval van absolute onbevoegdheid van de rechter23. of het ontbreken van een (nog bestaande) arbeidsovereenkomst.24.

Een klacht betreffende verzuim van essentiële vormen bij de totstandkoming van een beslissing waartegen geen hoger beroep openstaat, kan slechts tot ontvankelijkheid van het hoger beroep leiden ingeval aan die klacht ten grondslag ligt dat een zo fundamenteel rechtsbeginsel is veronachtzaamd dat van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak niet meer kan worden gesproken, zoals in het geval van veronachtzaming van het beginsel van hoor en wederhoor.25.

Van een dergelijke veronachtzaming is bijvoorbeeld sprake in geval oproeping niet correct of tijdig heeft plaatsgevonden26., de rechter zich ambtshalve begeeft in een onderzoek aangaande de feiten, partijen niet in de gelegenheid stelt zich omtrent de uitkomst van zodanig onderzoek uit te laten en zijn beslissing vervolgens op aan dergelijk onderzoek ontleende feiten baseert27., of einduitspraak wordt gedaan zonder aan een partij gelegenheid te bieden een essentieel, maar nog onvoldoende toegelicht onderdeel van haar stellingen nader te adstrueren, terwijl dit op grond van de processuele gang van zaken in redelijkheid mocht worden verwacht.28. Leidende gedachte is dat partijen gelijke kansen voor het aannemelijk maken van hun standpunt moeten hebben gehad en ook overigens een gelijkwaardige behandeling moeten hebben gekregen.29.

Een schending van essentiële vormen die een doorbreking van het rechtsmiddelenverbod kan rechtvaardigen, doet zich derhalve niet voor op de enkele grond dat de betrokken beschikking niet of onvoldoende is gemotiveerd30., zonder motivering of op ontoereikende gronden een bewijsaanbod is gepasseerd31., of de rechter bij het geven van zijn beslissing uitgaat van een feitelijke vaststelling die afwijkt van hetgeen partijen dienaangaande hadden gesteld.32.

Genoemde rechtspraak illustreert dat verzuim van essentiële vormen slechts grond oplevert voor doorbreking van een rechtsmiddelenverbod als het gaat om de schending van fundamentele beginselen van procesrecht, ofwel: om de schending van fundamentele beginselen van behoorlijke rechtspleging.33. Materiële gebreken die de inhoud of vorm van de betreffende uitspraak betreffen, zoals bijvoorbeeld in geval van een verboden aanvulling van feiten of het ontbreken van een (voldoende) motivering, leveren geen grond op voor doorbreking van een rechtsmiddelenverbod. Stein34. merkt in dit verband op dat verzuim van essentiële vormen zich alleen voordoet als processuele voorschriften zijn veronachtzaamd, ‘want alleen dan is er sprake van een oneerlijke gedingvoering; niet wanneer de klacht zich richt tegen de materiële inhoud van de beslissing’.

Cassatiemiddel II is gebaseerd op het betoog dat, nu het GEA het door [verzoeker] in zijn verweerschrift gedane verzoek heeft gekwalificeerd als een zelfstandig tegenverzoek tot ontbinding, het GEA binnen het toepassingsbereik van art. 7A:1615w BWNA is gebleven (cassatieverzoekschrift p. 17). Gelet op hetgeen hiervoor onder 2.8 is besproken, snijdt dit betoog geen hout. Immers, het Hof is op basis van een andere uitleg van de stellingen / het verzoek van [verzoeker] tot het oordeel gekomen dat, kort gezegd, het GEA met betrekking tot de voorvraag of aan de voorwaarden voor toepassing van art. 7A:1615w BWNA is voldaan, onjuist heeft beslist en — vgl. hierover Strikwerda als aangehaald hiervoor — bijgevolg ten onrechte heeft geoordeeld dat de regeling toepasselijk is. Een van de voorwaarden voor toepassing van art. 7A:1615w BWNA is de aanwezigheid van een tot ontbinding strekkend verzoek. Daarvan is naar het oordeel van het Hof aan de zijde van [verzoeker] geen sprake. Het middel faalt in zoverre.

Het middel bevat, zo begrijp ik, voorts een (motiverings)klacht tegen 's Hofs andersluidende kwalificatie van het verzoek van [verzoeker].

Daartoe wordt in de eerste plaats aangevoerd (cassatieverzoekschrift p. 17–19) dat (het Hof miskent dat) de kwalificatie van het subsidiaire verweer van [verzoeker], mede aan de hand van hetgeen ter mondelinge behandeling is gesteld, aan het GEA is voorbehouden. Deze klacht faalt. Nu Antillean Paint aan haar hoger beroep ten grondslag heeft gelegd dat, anders dan het GEA heeft geoordeeld, geen sprake is van een rechtsgeldig tegenverzoek tot ontbinding, was het Hof bevoegd en gehouden deze stelling zelfstandig te beoordelen.

Verder wordt aangevoerd (cassatieverzoekschrift p. 20) dat een verzoek om toekenning van een vergoeding een verzoek om ontbinding impliceert, aangezien ontbinding een conditio sine qua non vormt voor de toekenning van een vergoeding. Dit betoog miskent dat een vergoeding ook kan worden toegekend in verband met een eventuele ontbinding op het verzoek van de werkgever, voor welk geval het verzoek om toekenning van een vergoeding — gelijk in casu — subsidiair kan worden gedaan.

Nu de met cassatiemiddel II tevergeefs bestreden beslissing 's Hofs eindoordeel zelfstandig kan dragen, behoeft cassatiemiddel III geen bespreking meer.

Volledigheidshalve merk ik op dat ook dit middel naar mijn mening geen kans van slagen heeft. Daarbij komt vooral gewicht toe aan de omstandigheid dat, zoals het Hof in zijn motivering heeft betrokken, Antillean Paint de gelegenheid is ontnomen om in haar procesvoering rekening te houden met de mogelijkheid dat zij geen effectief gebruik zou kunnen maken van de bevoegdheid om haar ontbindingsverzoek in te trekken (art. 7A:1615w lid 6 BWNA).